Sentencia de Tutela nº 269/10 de Corte Constitucional, 19 de Abril de 2010

El señor J.L.S.M. interpone acción de tutela en contra de las Sociedades Gaseosas Colombianas SA y Opción Temporal y CIA SAS, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social. Para fundamentar su solicitud, puso de presente los siguientes:

1. Hechos.

   1.1. Refiere que desde el 15 de Marzo de 2007 se vinculó mediante contrato a término indefinido con la Sociedad Opción Temporal y CIA SAS, desempeñando el cargo de trabajador en misión para la Sociedad Gaseosas Colombianas SA hasta el 25 de Junio de 2008.

   1.2. Narra que el 16 de Septiembre de 2008 sufrió un accidente de trabajo en las dependencias de la Sociedad Gaseosas Colombianas SA. Lo que dio como consecuencia que perdiera los dedos de la mano derecha e incapacidad hasta el 22 de Junio de 2008.

   1.3. Comenta que a raíz de lo anterior la ARP Colpatria estipuló invalidez del 17,51% y ordenó su reubicación laboral. Sin embargo, señala que los directivos de la accionada Gaseosas Colombianas SA se negaron a reintegrarlo y reubicarlo al término de su incapacidad, puesto que le informaron que su empleador era la empresa Opción temporal. Por tales circunstancias, el actor se acercó a las oficinas de ésta donde le dijeron que era imposible su reubicación puesto que no tenía vacante.

   1.4. Afirma que presentó querella administrativa ante el Ministerio de la Protección Social contra las entidades accionadas, por lo cual, se llevo a cabo el 08 de Septiembre de 2008 diligencia en la que las partes accionadas manifestaron que no era viable la reubicación ya que otro operario había ocupado su lugar de trabajo.

   1.5. Agrega que durante el mes de julio de 2009 en dos oportunidades solicitó a la empresa Gaseosas Colombianas SA para que procediera a reintegrarlo, encontrando respuesta negativa a su solicitud por las razones ya expuestas.

   Finalmente afirma que (i) se encuentra en estado de debilidad manifiesta, pues los únicos ingresos con los que contaba provenían del salario devengado razón por la que no puede atender sus necesidades, ni las de su familia; (ii) al momento de realizar la vinculación laboral, “las accionadas no me practicaron los exámenes físicos pertinentes para establecer mi capacidad laboral para desempeñarme en las labores requeridas por las entidades demandadas”; (iii) no tiene pensión.

   Además, afirma que si bien tiene la posibilidad de instaurar una demanda laboral, acude directamente al amparo constitucional como mecanismo eficaz con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

   Por lo anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales, por lo que solicita que se ordene a las entidades demandadas el reintegro al cargo que venía desempeñando o en caso de no ser posible por el tipo de incapacidad que padece, en un cargo compatible con sus capacidades y aptitudes laborales. Adicionalmente, pide que le sean cancelados los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta que se produzca en forma efectiva el reintegro, con su debida indexación. Además requiere que se declare sin solución de continuidad el contrato de trabajo.

2. Contestación de Gaseosas Colombianas SA

   El representante legal de la empresa referenciada dio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a su prosperidad ya que el accionante laboró como trabajador en misión en dicha entidad enviado por la empresa Opción Temporal y CIA desde el 15 de marzo de 2007 hasta el 26 de septiembre de 2007, fecha en la que contrario a lo afirmado por el accionante sufrió el accidente de trabajo.

   Señala que no le consta la pérdida anatómica sufrida por el actor ni la fecha o el tiempo de incapacidad de la misma, al igual que la calificación de invalidez otorgada por la ARP. Adiciona que no le corresponde la reubicación del actor en el puesto que venía desempeñando, debido a que el verdadero empleador del demandante es la otra entidad accionada, por lo tanto, a esta última le corresponde pronunciarse y responder al respecto. Agregó que tampoco tenía conocimiento del pronunciamiento por parte del Ministerio de la Protección Social en cuanto a la diligencia celebrada en dicha entidad el 08 de septiembre de 2008.

   Específica que una vez ocurrido el accidente del señor S., fue suministrado en misión otro trabajador por lo tanto no era posible la reubicación del accionante. De otra parte, precisa que la empresa no tiene conocimiento sobre la situación económica del actor. Concluye manifestando que no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por el actor, sumado a que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez, que no existe el llamado perjuicio irremediable. Además porque cualquier eventual reclamación le correspondería dirimirla a la justicia ordinaria laboral.

3. Contestación de Opción Temporal y CIA SAS

   La representante legal de la empresa de servicios temporales se opuso a las pretensiones del señor S.. Manifestó que la tutela es procedente en los casos en los que una persona se ve afectada en sus derechos fundamentales por las actuaciones de otra, siempre que aquella como perjudicada carezca por completo de otro recurso o medio de defensa judicial. Por tales circunstancias, considera que el actor cuenta con otros mecanismos legales establecidos en el ordenamiento jurídico para solicitar lo reclamado, siendo el juez laboral el encargado de definir si procede o no el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el instante en que se haga efectivo el reintegro al puesto de trabajo.

   Señala que el presente proceso obstaculiza el cabal desarrollo del derecho de defensa y debido proceso, toda vez, que por la celeridad de la acción, dificulta a las partes hacer llegar al juez de conocimiento todas las pruebas idóneas que sirvan para fundamentar sus pretensiones, máxime, cuando en el caso sub examine, se discute si la empresa de servicios temporales desvinculó al accionante como consecuencia de su particular estado de salud.

   Asevera, que la razón por la cual desvinculó al actor de la empresa fue porque “tenía un contrato firmado por él, de duración que dependía de lo que se tardara la ejecución de una obra específica, que una vez finalizada conllevó la ruptura del nexo contractual”.

   De igual manera, manifiesta que el actor pretende escudarse en su situación de vulnerabilidad para justificar la permanencia en el empleo, debate que requiere de un análisis judicial especializado y profundo apoyado en pruebas debidamente recibidas que permita una clara defensa y un debido proceso. Derechos fundamentales que según la entidad demandada, pueden fácilmente afectarse ahora, cuando el accionante intenta sustituir al juez laboral por el juez constitucional.

   Finalmente, argumenta que no es posible que el accionante pretenda el pago por vía de tutela de las acreencias laborales, pues la justicia constitucional no puede convertirse en justicia ordinaria del trabajo, que es a la que le corresponde disponer y decidir sobre el tema en cuestión. De otra parte, considera que no existe el perjuicio irremediable ya que no se le han vulnerado los derechos fundamentales al peticionario.

1. Primera Instancia.

   El Juzgado Treinta Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia de 09 de septiembre de 2009, negó el amparo solicitado. A su juicio la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de defensa y no es procedente en virtud del desconocimiento del principio de la inmediatez por no haberse presentado la tutela dentro de un plazo razonable, prudencial y oportuno ya que “el despido del actor se produjo hace más de un año, esto es 22 de julio de 2008, para este despacho no es claro, cómo hizo el accionante para cubrir los gastos propios y los de su familia por más de un año (…)”.

   Además, consideró que no se configura un perjuicio irremediable que hiciera viable la presente acción constitucional, toda vez, que el actor se limitó simplemente a enunciar la ocurrencia del mismo pero sin el sustento probatorio indispensable para sostener esta pretensión.

   Impugnación.

   El señor J.L.S.M. impugnó el fallo de primera instancia para que se ordenara el amparo de sus derechos fundamentales. Argumenta, que no había instaurado una acción de tutela por estos hechos, en razón, a que se encontraba a la espera de la decisión definitiva por parte del Ministerio de la Protección Social para poder realizar el respectivo reintegro en el cargo que venía desempeñando al momento del despido.

   Sostiene que por el hecho de no recibir el reintegro a sus labores por parte de las entidades accionadas, se ha vulnerado flagrantemente su mínimo vital y por extensión el de su hogar, ya que es padre cabeza de familia y debe velar por garantizar las condiciones mínimas de subsistencia de estas personas. Por ende, se ha visto en la penosa obligación de pedir prestado dinero para poder subsistir y conservar su hogar.

   En conclusión, expone que indudablemente se le ha ocasionado un perjuicio irremediable, por lo que espera que el superior jerárquico revoque la sentencia base de la impugnación y conceda la tutela solicitada.

2. Segunda Instancia.

   El Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá, en fallo del 15 de octubre de 2009, confirmó en su integridad y bajo los mismos argumentos el fallo impugnado.

4. Pruebas.

   A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente:

   · Originales de dos escritos de petición presentados por el accionante el 02 y 24 de julio de 2009 a la empresa Gaseosas Colombianas SA. (Folios 08 y 09).

   · Contestación de la empresa referenciada al escrito presentado el 24 de julio de 2009. (Folio 02).

   · Diagnóstico del accidente sufrido por el accionante. (Folio 10).

   · Fotocopia de acta de diligencia administrativa ante el Ministerio de la Protección Social de fecha 08 de septiembre de 2008. (Folios 11 al 14).

   · Fotocopia del informe de accidente de trabajo y el acta de visitas de la ARP COLPATRIA a las dependencias de la accionada Gaseosas Colombianas S.A. (Folios 16 y 17).

   · Fotocopia de la Carta de Terminación Unilateral del Contrato de Trabajo del S.J.L.S.M. por parte de la Sociedad Opción Temporal y Compañía. (Folio 18).

   · Fotocopia del concepto de aptitud laboral realizado por la ARP COLPATRIA el 19 de mayo de 2008, en la cual diagnosticó al paciente S.M., “trauma por aplastamiento de mano derecha”. (Folio 19).

   · Fotocopia del contrato de trabajo denominado por el término que dure la realización de la obra o labor determinada celebrado por el señor J.L.S.M. y la Sociedad Opción Temporal y CIA. (Folio 20).

   · Fotocopia de la “oferta mercantil de suministro de personal en misión”, presentado por la sociedad opción temporal a la empresa de Gaseosas Colombianas. (Folios 47 a 49).

Con el objeto de verificar el estado del asunto, en especial sobre qué había pasado con la diligencia administrativa iniciada el 08 de septiembre de 2008 por el Ministerio de la Protección Social, el 07 de abril de 2010, el despacho del magistrado ponente procedió a comunicarse telefónicamente con la Inspección de Trabajo a cargo de la investigación administrativa referida. Contestó el Inspector del Trabajo a cargo de la investigación, quien informó lo siguiente por escrito allegado a la secretaría de esta Corporación en la misma fecha referida:

“(…) El expediente en estos momentos se encuentra al Despacho para resolver el asunto mediante resolución motivada.

“No obstante lo manifestado, me permito hacer precisión que en correspondencia con los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo, las autoridades administrativas tenemos unas limitaciones amplias en el sentido de declarar derechos y definir controversias del resorte de los jueces de la república, es decir, no se podrán declarar derechos a favor de alguna de las partes. En el evento que se compruebe que las empresas vulneraron normas de obligatorio cumplimiento, solamente se podrá imponer las sanciones de ley, más no se le puede ordenar a las empresas que reintegren al trabajador o que no le terminen su relación laboral, por ser esto, tal como ya se manifestó propio del resorte de los jueces ordinarios o del juez de tutela si ello aplica.” [1]

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto de 09 de diciembre de 2009 de la Sala de Selección núm. 12 de la Corte Constitucional.

2. Planteamiento del problema jurídico.

   Conforme a los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos:

   2.1 ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo de defensa, para que un trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo reclame ante su empleador estabilidad laboral reforzada a pesar de que existen otros mecanismos de defensa ante la jurisdicción ordinaria?

   2.2 ¿Vulnera una compañía de servicios temporales y/o su empresa usuaria los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de un trabajador en misión discapacitado al que se le dio por terminado el contrato de trabajo denominado por obra o labor contratada, aduciendo la ejecución de la obra especifica para la que había sido empleado?

   2.3 ¿Debe contarse con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social o la autoridad laboral para efectuar la desvinculación laboral de un trabajador discapacitado?

   Para resolver el anterior problema jurídico, estima la Sala preciso reiterar la jurisprudencia de esta Corporación en relación con (i) la procedencia de la acción de tutela para resguardar el derecho a la protección laboral reforzada; (ii) la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados o en condiciones de debilidad manifiesta y el derecho a la reubicación laboral; y (iii) el análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la protección solicitada.

3. Procedencia de la acción de tutela para resguardar el derecho a la protección laboral reforzada. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1 Esta corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia que en principio la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar de una autoridad judicial la orden de reintegro a determinado empleo, debido a que el ordenamiento jurídico ha establecido que por regla general dicho debate se debe adelantar ante la jurisdicción ordinaria laboral, o según corresponda, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.[2]

   A pesar de lo anterior, la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo de defensa subsidiario, puesto que sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable o cuando a pesar de existir otros medios, éstos no resultan idóneos ni eficaces para evitar la consumación de un perjuicio.[3]

   No obstante, dada la imperiosa necesidad de materializar la especial protección constitucional de personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta como enfermos, discapacitados, mujeres en estado de embarazo etcétera; se ha precisado que en dichos eventos la acción de tutela es el mecanismo idóneo y procedente para alegar la protección de derechos fundamentales tales como el trabajo, la estabilidad laboral reforzada o la protección del mínimo vital, entre otros.

   El anterior criterio se extrae de la necesidad de que la población trabajadora o empleada del país que se encuentre en estado de debilidad manifiesta cuente con un mecanismo expedito para dirimir presuntas afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales, circunstancia que sitúa la problemática en el campo constitucional y no en el meramente legal. En dichos eventos la acción constitucional dado los derechos en juego resulta más eficaz, actual y supletoria de los mecanismos de defensa ordinarios.

   En lo que respecta al principio de la inmediatez que debe verificarse al momento de analizar la procedencia de la acción de tutela, es pertinente tener en cuenta que este mecanismo ha sido establecido como garantía perentoria de derechos fundamentales. Sin embargo, en una época el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 establecía que la “acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” Dicho artículo en la Sentencia C-543 de 1992 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.

   Por lo anterior, es necesario tener en cuenta que la acción de tutela no tiene un término exacto de caducidad por lo que la inminencia con que aquella se ejercita es un factor determinante en el juicio de procedencia que debe estar fundamentado de forma razonable, así lo precisó la Corte en la Sentencia de Unificación SU-961 de 1999, en los siguientes términos:

   “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Teniendo en cuenta el sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.”[4] (Subrayado por fuera del texto original).

   El referido juicio de razonabilidad del plazo con que se ejercita la acción de tutela depende de las circunstancias concretas del caso sometido a examen. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que una forma de medir la razonabilidad se desprende de tener en cuenta, entre otros, los siguientes factores como (i) que exista un motivo válido para la inactividad de la acción; (ii) que en el evento de existir una inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de derecho fundamentales de terceros afectados con la decisión; (iii) que si exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la continuidad de la vulneración de los derechos de los interesados.

   Con la exigencia de la inmediatez en la interposición de la acción de tutela se pretende impedir que este mecanismo se desnaturalice y se convierta en una herramienta que premie la indiferencia o negligencia de quien reclama la violación de sus derechos fundamentales, o peor aún que se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

   En conclusión, la procedencia de la acción de tutela para reclamar la estabilidad o protección laboral especial de personas en estado de indefensión, deberá observarse bajo los criterios expuestos, es decir, bajo los principios de la subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela; circunstancia en la que será procedente este mecanismo expedito siempre y cuando en el caso concreto se advierta una posible vulneración de los derechos fundamentales que permita la procedencia del mecanismo.[5]

   3.2 Considerando los criterios anteriormente expuestos y aplicándolos al caso concreto, la Sala encuentra que la presente acción de tutela es procedente puesto que está probado según dictamen medico obrante a folio dieciséis (16) que el accionante durante la ejecución del contrato de trabajo padeció accidente de trabajo que le ocasionó profunda afectación de los dedos de su mano derecha. Por lo anterior y por estar en juego los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital de un trabajador sujeto de especial protección por la incapacidad que padece, la Corte encuentra procedente la acción para verificar la posible vulneración de los derechos mencionados.

   3.3. En lo que respecta a los argumentos tenidos en cuenta por los jueces de instancia, la Sala no puede pasar por alto que lo hicieron basándose en razones de improcedencia como la subsidiariedad de la acción de tutela y la inmediatez en la interposición de la misma. En lo que respecta a la subsidiariedad en el anterior numeral 3.2, está justificado que a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa ante la jurisdicción ordinaria, la acción de tutela es procedente.

   En lo relativo al principio de la inmediatez la Sala considera necesario reparar en la afirmación del juez de primera instancia la cual fue confirmada integralmente por el de segunda y que fue plasmada en los siguientes términos:

   “(…) que el despido del actor se produjo hace más de un año, esto es el 22 de julio de 2008, para este Despacho no es claro, cómo hizo el accionante para cubrir los gastos propios y los de su familia por más de un año (…). Considera este Juzgado que en el caso concreto no hubo inmediatez en la presentación de la acción de tutela, el cual como se ha mencionado, es un requisito sine qua non para la viabilidad de la mencionada acción constitucional. Por lo anterior se negará la acción constitucional”.

   Con fundamento en el criterio de razonabilidad, la Sala difiere del criterio sostenido por los jueces de instancia puesto que considera que en el presente caso la acción sí fue interpuesta en un plazo coherente, ya que sí bien la no continuidad laboral conforme a lo informado por el actor se configuró el 22 de julio de 2008, de forma posterior a dicho termino el 08 de septiembre de 2008, ante una Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social se adelantó investigación por presunta violación a las normas en materia de salud ocupacional y riesgos profesionales en la que el actor solicitó el amparo de su derecho al trabajo y solicitó el reintegro o la reubicación en otra labor. (Investigación que a 07 de abril de 2010 conforme a lo informado por el Inspector a cargo de la investigación no ha sido concluida). [6]

   Posteriormente, ante la ausencia de solución a su problema laboral procedió a presentar el 02 y 24 de julio de 2009 a la empresa Gaseosas Colombianas SA[7], escritos de petición en los que reiteró la necesidad de reintegro a su cargo. Solicitudes que el 13 de agosto de 2009 fueron denegadas por la empresa accionada.[8] Una vez fue enterado de la negativa, procedió a interponer el 25 de agosto de 2009, (tan sólo 12 días después), la presente acción de tutela.

   3.4 En lo que atañe al mínimo vital del accionante y a la pregunta del juez de primera instancia relativa a cómo había hecho para subsistir, en el escrito de impugnación el accidente respondió que le había tocado pedir prestado “dinero para poder subsistir y conservar mi hogar”.[9] Circunstancia que no fue analizada por la segunda instancia.

   En conclusión, encuentra la Sala que el accionante no acudió una vez fue desvinculado laboralmente sino que se orientó por agotar otros medios de hacer valer sus derechos, tales como el escrito de petición ante el Ministerio de la Protección Social y peticiones a la entidad en la que aconteció el accidente. Visto lo anterior de forma sistémica, conforme al procedente constitucional el momento en que fue interpuesta la presente acción de tutela se enmarca dentro de los criterios de razonabilidad con los que debe ser analizada la procedencia de la misma.

4. La estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados o en condiciones de debilidad manifiesta y el derecho a la reubicación laboral. Reiteración de Jurisprudencia.

   4.1 El artículo 53 de la Constitución Política, establece la protección a la estabilidad en el empleo respecto de todos los trabajadores y consagra dicha prerrogativa como un principio que debe regir de manera general las relaciones laborales. Este postulado constitucional presupone el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la prestación laboral por las partes, lo que en el caso del trabajador o empleado redunda en la conservación del empleo, a no ser que se constate la configuración de una justa causa contemplada en la ley para que el empleador pueda dar por terminada la prestación del servicio.

   Tratándose de personas con discapacidad[10], la jurisprudencia constitucional en concordancia con los artículos 13 y 47 superiores, ha instituido el término de estabilidad laboral reforzada para hacer referencia al derecho con el cual se garantiza “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”.[11]

   De cara a esta prerrogativa la Corporación ha manifestado:

   “Para la consecución de esos fines, la efectividad del ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, está sometida a la vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Carta Política. Cuando la parte trabajadora de dicha relación está conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en él y de gozar de cierta seguridad en la continuidad del vínculo laboral contraído, mientras no exista una causal justificativa del despido, como consecuencia de la protección especial laboral de la cual se viene hablando con respecto a este grupo de personas.”[12] (Subrayado por fuera del texto original).

   En tal sentido, esta Corte ha reconocido la protección especial de la cual son titulares las personas con discapacidad, dando aplicación a las cláusulas constitucionales que garantizan a esta población la materialización de sus derechos fundamentales en condiciones de igualdad que puedan ser equiparadas al resto de la sociedad y su plena integración e identificación con la misma. De igual manera, ha advertido la situación de marginación social en que ha permanecido la población con esta característica a lo largo de la historia[13] y ha señalado que tal reconocimiento impone la toma de medidas tendientes a remover las trabas que impiden la adecuada integración en condiciones dignas y justas.[14]

   En armonía con lo anterior, el legislador promulgó la Ley 361 de 1997, que en su artículo 26 dispone:

   “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

   “No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. (Subrayado fuera de original).

   Mediante Sentencia C-531 de 2000, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 26 de la referida ley, estableciendo que el pago de la indemnización al trabajador discapacitado no convierte per se en eficaz el despido, ya que sí éste no se efectuó con la previa autorización del Ministerio o autoridad del trabajo competente, carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por motivo de su limitación sin que exista autorización previa que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o la necesidad de la terminación del respectivo contrato.[15]

   De lo anterior se colige que existen límites de carácter constitucional y legal en relación a la facultad que tienen los empleadores para despedir o terminar el contrato de un trabajador discapacitado con pago de una indemnización. Por ello, se impone al empleador de forma imperativa cumplir con la Constitución y el procedimiento contemplado en la ley, ya que de lo contrario la no continuación del trabajador resulta ineficaz y sujeta a las sanciones correspondientes.[16]

   Además, la Corte ha hecho extensiva la presunción legal que opera en la legislación laboral a favor de las mujeres trabajadores durante el embarazo y el periodo de lactancia de forma tal, que el ámbito de amparo de las personas que sufren algún tipo de pérdida de capacidad laboral o que padecen de discapacidad se equipare. En este orden de ideas, la Corporación sostuvo:

   “Lo anterior, si se tiene en cuenta que los trabajadores discapacitados deben gozar de una especial protección por cuanto, se trata de sujetos que por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran requieren del Estado una protección reforzada que garantice la eficacia real de los derechos de los cuales son titulares y que ha sido ordenada expresamente por el texto constitucional.

   “Por ello, es necesario que respecto de los despidos de trabajadores discapacitados efectuados sin autorización de la Oficina del Trabajo se aplique en particular una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad”.[17] (Subrayado por fuera del texto original).

   De otra parte, en cuanto a las vicisitudes probatorias que puedan derivarse de la prueba de la condición del afectado, la Corte ha reiterado que exigir la prueba de la relación causal derivada de la condición física sensorial o sicológica del trabajador y la desvinculación del empleador se traduce en una carga por definición desproporcionada para una persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad que en la mayoría de los casos es irrebatible.

   Al respecto la Corte en la reciente Sentencia T-125 de 2009, precisó: “(…) exigir tal prueba al sujeto de especial protección equivale a hacer nugatorio el amparo de los derechos que pretende garantizar la estabilidad laboral reforzada, pues se trata de demostrar un aspecto ligado al fuero interno del empleador. La complejidad de dicha prueba aumenta, si tiene en cuenta que, las más de las veces, los motivos que se exponen en las comunicaciones de despido son aparentemente ajustados a derecho”.

   Conforme a los referentes jurisprudenciales expuestos, los criterios que en principio deben ser tenidos en cuenta por el juez constitucional en los casos que se solicite por vía de acción de tutela la estabilidad laboral reforzada, principalmente son los siguientes:

   (i) Que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, en estado de debilidad manifiesta o sujeto de especial protección;

   (ii) Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y/o

   (iii) Que la no continuación laboral se lleve a cabo sin permiso de la autoridad laboral competente.[18]

   Los anteriores son los criterios mínimos que debe evaluar el juez constitucional al momento de revisar la desvinculación laboral de la que sea objeto un discapacitado. Ahora, si bien lo anterior debe ser observado por el juez constitucional, dicha circunstancia no obsta para que el empleador ex ante tenga en cuenta dichas circunstancias en especial, la de la condición de discapacidad del empleado y la de acudir ante la autoridad laboral competente a solicitar la autorización pertinente.

   4.2. Del derecho a la reubicación laboral.

   Concatenado con la necesidad de protección del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada del que gozan los trabajadores no puede ser entendida simplemente como un impedimento de retirar al trabajador que ha sufrido una disminución en su estado de salud, sino también la posibilidad de que el trabajador sea reubicado en un puesto o función de trabajo conforme a sus condiciones de salud.

   En el anterior sentido, el artículo 8º de la Ley 776 de 2002[19] contempla la posibilidad de reubicación del trabajador así:

   “Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.”

   La anterior disposición encuentra sustento en que debido a la disminución física que padezca el trabajador, se hace necesario sobre la base del principio de solidaridad y de los derechos al trabajo, la dignidad y la igualdad que la persona discapacitada pueda continuar ya sea con la misma labor que venía desempeñando o en una de similares características acorde con su limitación. No obstante, el empleador puede sustraerse de su obligación siempre y cuando se configure una razón contundente de rango constitucional que permita hacerlo, de ello da cuenta la Sentencia T-1040 de 2001, que establece:

   “Por supuesto, el alcance constitucional de la protección especial depende de la exigibilidad de la carga impuesta al empleador. En situaciones como éstas, en principio corresponde al empleador reubicar al trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad, asegurándole unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud, para preservar su derecho al trabajo en condiciones dignas. Sin embargo, el empleador puede eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla.

   “En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación”.

   En el anterior sentido, la jurisprudencia de la Corte ha fijado como criterios mínimos que deben ser tenidos en cuenta al momento de la reubicación por el empleador o el juez constitucional, los siguientes:

   (i) Gozar de todos los beneficios que se desprenden de la ejecución de su trabajo;

   (ii) Permanecer en su cargo mientras no se configure una causal objetiva que justifique su desvinculación;

   (iii) Desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;

   (iv) Obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes, es decir, de ninguna manera el nuevo cargo podrá derivar en la violación de su dignidad o en la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital;

   (v) Recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones;

   (vi) Obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes. [20]

   En síntesis, los factores señalados anteriormente están enfocados básicamente al respeto de la dignidad humana y a la efectividad del principio de solidaridad, sumado a la necesidad de materializar las normas constitucionales y legales que protegen la estabilidad laboral reforzada de la cual es titular una persona que padece disminución física, pero que ante todo tiene derecho a trabajar en condiciones de igualdad.

5. Análisis del caso concreto.

   5.1 Corresponde a esta Sala determinar si las entidades accionadas vulneran o no los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y al mínimo vital del señor J.L.S.M. al cual se le dio por terminado el contrato de trabajo denominado por obra o labor contratada, aduciendo la ejecución de la obra especifica para la que había sido empleado.

   Del mismo modo se estudiará si el empleador debía contar con la autorización del Ministerio de la Protección Social, a pesar de conocer que se encontraba discapacitado por sufrir un accidente de trabajo en la ejecución del contrato y a que como consecuencia de ello se le había reconocido una pérdida de la capacidad laboral.

   5.2 Como fue concretado en el numeral tercero (3º) de las consideraciones de esta providencia aunque la acción de tutela no es el mecanismo ideal para reclamar la estabilidad laboral reforzada, en el presente caso se cumple por las razones allí expuestas.

   En virtud de lo anterior y descendiendo al análisis del caso sometido a estudio, la Sala procederá a revisar si se cumplen o no las subreglas descritas en la parte considerativa de este fallo, relativas a los criterios mínimos para ordenar la estabilidad laboral reforzada de un trabajador discapacitado o en condiciones de debilidad manifiesta:

   (i) Que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, en estado de debilidad manifiesta o sujeto de especial protección.

   En el presente caso conforme al material obrante en el expediente reposan comprobante tanto del informe del accidente de trabajo como del diagnóstico del accidente sufrido por medio del cual un médico de la Clínica Nueva determinó: “ se demuestran clavos para reducir la fractura del penacho de la falange distal del primero y quinto dedos, amputación de la falange media y distal del segundo dedo, material de osteosíntesis en la unión de la articulación interfalangica proximal del tercer dedo con importante edema de los tejidos blandos del segundo, tercero y cuarto dedos”. Dicho de otra manera, sufrió un accidente que comprometió seriamente la mano derecha, en palabras del actor “perdí los cinco (5) dedos de la mano derecha”.[21]

   De lo anteriormente expuesto, la Sala aprecia que la afectación de la mano de un operario que se dedica al engrase de maquinaria diseñada para la elaboración de jugos,[22] a pesar de que no se encuentra probado que haya sido dictaminada en 17.51 % como lo afirmó el actor, se puede considerar que se trata de una persona discapacitada sujeto de especial protección constitucional.[23]

   (ii) Que el empleador tenga conocimiento de la discapacidad del trabajador.

   En el presente caso son accionadas las personas jurídicas Opción Temporal Limitada y la Sociedad Gaseosas Colombianas SA. De entrada la Sala advierte que quién comporta la calidad de empleador del señor S. es la empresa Opción Temporal puesto que a folios 47 y 48 aparece el contenido de la denominada “oferta mercantil de suministro de personal en misión”, la cual al margen de las discusiones que se puedan desatar por equiparar la oferta de la mano de obra de personas como si se tratare de mercancías, en la cláusula quinta de dicho documento se estipula:

   “QUINTA.- SUBORDINACIÓN.-Sin perjuicio del carácter de empleador que exclusivamente recae respecto de los trabajadores en misión en el OFERENTE, éste faculta a la DESTINATARIA para dar órdenes y dar instrucciones a los trabajadores en misión y para exigir el cumplimiento de las mismas durante el tiempo que el trabajador en misión desempeñe las labores acordadas en un todo y conforme a la ley.” (Subrayado por fuera del texto original).

   Conforme a lo subrayado y acordado por las partes accionadas, se tiene como empleador para efectos de la presente acción del tutela a la compañía denominada Opción Temporal Ltda.

   Retomando la verificación de si el empleador sabía de la discapacidad laboral de su empleado, de un lado aparece a folio 46 copia del contrato de trabajo suscrito el 15 de marzo de 2007 entre el trabajador y la empresa el cual fue tipificado como de realización de la obra o labor determinada. De otro lado, aparece a folio 16 copia del informe del accidente de trabajo sufrido por el accionante donde claramente se ve el sello tanto de la ARP Colpatria como de la empresa Opción Temporal y CIA Ltda.

   De lo expuesto con antelación, para la Sala es claro que la discapacidad sufrida por el accionante era de pleno conocimiento por parte de la empresa Opción Temporal, ya que el acaecimiento del accidente se efectuó durante la vigencia de la relación laboral. Así, se da por cumplida la segunda subregla relativa a dicho tema.

   (iii) Que la no continuación laboral se lleve a cabo sin permiso de la autoridad laboral competente.

   Como se puso de presente en las consideraciones de esta providencia, la Ley 361 de 1997, en su artículo 26 dispone: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.” (Subrayado por fuera del texto original.)

   En el presente caso a pesar de que se acudió ante una Inspección de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, dicho trámite conforme a lo estipulado en los artículos 485 y 486 del Código Sustantivo del Trabajo y a lo informado por el titular de la referida Inspección en sede de revisión,[24] cursa investigación de las entidades accionadas por la presunta violación a las normas en materia de salud ocupacional y riesgos profesionales.[25] Es decir, el resultado de la investigación determinará si los implicados fueron o no responsables por el desconocimiento de dicha normativa, por lo que dicho sea de paso la Sala no se pronunciará sobre la afirmación que hiciera el señor S. relativa a que no se le realizaron exámenes físicos ni se le capacitó para efectuar la labor que desempeñaba ya que por lo expuesto dicha competencia en la actualidad radica en el Ministerio de la Protección Social y a 07 de abril de 2010 se adelanta investigación por esos hechos.

   Es por lo anterior que en el caso sub examine, las entidades demandadas desconocieron los derechos fundamentales del actor y por tanto el despido se torna ineficaz toda vez que, a pesar de la disminución en su capacidad física y laboral, no cumplieron con el procedimiento establecido en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, el cual como se anotó con anterioridad, estipula como una medida de protección del trabajador, que ninguna persona limitada puede ser despedida sin autorización previa de la Oficina de Trabajo, puesto que se trata de sujetos de especial protección constitucional y respecto de los cuales se predica una estabilidad laboral reforzada.

   Teniendo en cuenta que la investigación que se adelanta trata sobre la presunta vulneración de las normas en materia de salud ocupacional y riesgos profesionales y no sobre el permiso de despedir a un trabajador con discapacidad, la Sala encuentra que tampoco se cumplió con la subregla relativa al permiso de la autoridad laboral competente.

   5.3 En síntesis, (i) está probado que el accionante es discapacitado; (ii) el empleador tenía conocimiento de tal situación; y (iii) no se solicitó permiso de la autoridad competente para efectuar el despido de un trabajador que padece discapacidad.

   Del mismo modo, es pertinente tener en cuenta como argumento de refuerzo que la labor que desempeñaba el peticionario en la empresa de gaseosas “lubricador de maquinaria” por su naturaleza se siguió requiriendo circunstancia que está probada en la respuesta que el representante de la empresa usuaria le dio a los escritos de petición presentados por el actor en julio de 2009, en los siguientes términos: “la empresa Opción Temporal con el fin de cumplir el contrato nos ubicó al señor (…) para cumplir las labores que usted señor S. desempeñaba”. [26] Por lo que se desvirtúa que el despido se efectuó debido a la finalización de la labor para la que había sido contratado el señor S..

   5.4 Del derecho a la reubicación laboral.

   Adicionalmente, encuentra la Sala que aún siendo evidente su condición de discapacitado durante la vigencia de la relación laboral, tampoco se le dio la oportunidad de ser reubicado como lo establece el artículo 8º de la Ley 776 de 2002, máxime cuando el examen de medicina laboral estableció que el actor es apto para laborar con ciertas recomendaciones. Al respecto, el 19 de mayo de 2008, la ARP Colpatria expidió concepto de aptitud laboral en los siguientes términos:

   “CONCEPTO

   “Apto con recomendaciones

   “OBSERVACIONES

   “Trabajador que presentó “TRAUMA POR APLASTAMIENTO DE MANO DERECHA”, en accidente de trabajo ocurrido el 26 de septiembre de 2007. Le fue realizado tratamiento médico, quirúrgico y terapia de mano.

   “Se envía a laborar teniendo en cuenta las siguientes recomendaciones laborales y extralaborales, las cuales deben cumplirse de carácter INDEFINIDO:

   - Puede manipular cargas con la mano derecha que no superen 3 Kg.

   -Debe realizar actividades que requieren agarres simples con la mano derecha sin aplicación de fuerza o presión.

   - Realizar actividades que no requieran movimientos repetitivos de dedos de mano derecha.

   -Ayudarse con la mano izquierda en todas las actividades manuales.

   - Evitar el manejo de herramientas que generen vibración.

   - Debe realizar pausas activas de cinco minutos cada dos horas”.

   Conforme a la prueba de la ARP referida, el empleador tenía la obligación Constitucional y legal sobre la base del respeto de la dignidad humana y del principio de solidaridad, de considerar sobre la base de las recomendaciones de la ARP si el actor podía seguir desempeñando la misma función o de lo contrario reubicarlo en un puesto o función de trabajo conforme a sus condiciones de salud. Consideración que no fue tenida en cuenta en el presente caso, razón por la que se presume que la terminación contractual del señor J.L.S. fue discriminatoria debido a la minusvalía que padece.

   5.5 En virtud de todo lo anteriormente expuesto, el fallo proferido el 15 de octubre de 2009 dentro del asunto de la referencia por el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito de Bogotá será revocado, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales vulnerados. En concordancia, en armonía con lo dispuesto en las Sentencias T-866/09 y T-039/10, se ordenará a la empresa Opción Temporal CIA Ltda., en el evento que aún no lo hubiere hecho, reintegrar dentro de las 48 horas posteriores a la notificación de la presente providencia, al señor J.L.S.M. a un trabajo igual o de superior categoría siempre que así lo permita su estado de salud y las recomendaciones de la ARP que fueron trascritas en esta providencia, de lo contrario, a un cargo que, sin desmejorar sus condiciones laborales, sea compatible con sus actuales limitaciones físicas.

   De la misma forma, se ordenará cancelar a favor del accionante en el término máximo de 10 días contados a partir de la notificación de esta sentencia, todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de la terminación contractual hasta el día en que se haga efectivo su reintegro, al igual que el equivalente a 180 días de salario por concepto de indemnización por despido sin autorización previa de la autoridad competente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,