Sentencia de Tutela nº 166/10 de Corte Constitucional, 8 de Marzo de 2010

1. La solicitud.

   El 1 de julio de 2009, la señora M.A.M.H., en nombre propio y en representación de sus menores hijos E. y C.H.M., formuló, a través de apoderado, acción de tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Risaralda, por una presunta violación de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, en la que considera incurrió la entidad demandada al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, solicitada tras el fallecimiento del señor L.H.B. por no cumplir con el requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

2. Hechos relevantes.

   La apoderada judicial de la accionante sustentó la acción de tutela, en síntesis, así:

   2.1. La señora M.A.M.H., convivió durante 26 años con el señor L.H.B., unión de la cual nacieron cinco hijos, que cuentan con 29, 27, 20, 16 y 11 años de edad.

   2.2. El señor H.B. falleció el 6 de marzo de 2005.

   2.3. El 20 de junio de 2005 la señora M.A.M.H. solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad compañera permanente del causante y en representación de sus hijos E., C. y F. (actualmente mayor de edad).

   2.4. El Jefe del Departamento de Pensiones del Seguro Social, mediante Resolución Nº 006129, del 28 de octubre de 2005, negó la prestación social solicitada bajo el argumento según el cual, “revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el (a) asegurado (a) cotizó a este instituto 58 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 18.42% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones al haber cotizado 272 semanas entre el 20 de noviembre de 1976, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte; así mismo acredita un total de 273 semanas cotizadas en toda su vida laboral.”

   Según la mencionada resolución “… hasta el momento la única prestación a la que hay lugar es la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 49 de la Ley 100, en concordancia con el artículo 36 de la misma Ley, razón por la cual se procederá a reconocerla a las personas que acrediten su calidad de beneficiarios.”

   2.5. La señora M.A.M.H., el 12 de diciembre de 2005 interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución Nº 006129, del 28 de octubre de 2005, argumentando, en síntesis, que el señor L.H.B., “cuenta con una mayor densidad de semanas”, por cuanto trabajó con otros empleadores.

   2.6. El Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Risaralda, mediante Resolución Nº 1426, del 14 de febrero de 2008 resolvió el recurso de reposición confirmando la Resolución Nº 006129, del 28 de octubre de 2005 al considerar que: “…analizada la normatividad aplicable al caso concreto, y revisada y actualizada nuevamente la Historia Laboral que reposa en el expediente, se logró establecer que el asegurado L.H.B. cotizó a este instituto 292 semanas validamente cotizadas, de las cuales 59 semanas pertenecen a los tres (3) últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento, no obstante, en cuanto a la fidelidad al sistema, que para el caso concreto es el equivalente al 20% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, asciende al 19.79% de lo que es posible dilucidar que el fallecido no cumplió con uno de los requisitos, para dejar derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo establecido por la normatividad descrita en el parágrafo primero de la presente Resolución.”

   2.7. Por su parte, el Gerente del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Risaralda, mediante Resolución Nº 000769, del 29 de abril de 2008 resolvió el recurso de apelación confirmando la Resolución Nº 006129, del 28 de octubre de 2005. Frente al particular consideró:

   “…analizada la normatividad aplicable al caso concreto, y revisada nuevamente la Historia Laboral que reposa en el expediente, se logró establecer que el asegurado L.H.B. cotizó a este instituto 292 semanas validamente cotizadas, de las cuales 59 semanas pertenece a los tres (3) últimos años anteriores a la fecha del fallecimiento, no obstante, en cuanto a la fidelidad al sistema, que para el caso concreto es el equivalente al 20% entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, asciende al 19.79%; de lo que es posible dilucidar que el fallecido no cumplió con uno de los requisitos, para dejar derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo establecido por la normatividad descrita en el parágrafo primero de la presente resolución.”

   2.8. En el caso del señor H.B., la fidelidad al sistema que se requiere para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes es de 295.05 semanas, toda vez que entre el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento transcurrieron 10.327 días, luego el 20% son 2.065.4 días que equivalen a 295.05 semanas, de lo que se concluye que en este caso, sí se causó el derecho al reconocimiento de dicha prestación social, pues el total de semanas cotizadas asciende a 306.42.

   2.9. Para la señora M.H., de acuerdo con la historia laboral de su compañero permanente expedida por la entidad accionada, se cumplen con todos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes. Por ello, una vez se notificó de la Resolución Nº 000769, del 29 de abril de 2008, acudió a una abogada para que defendiera sus intereses y los de sus menores hijos, pero transcurrido un año dicha profesional le devolvió los documentos, sin realizar ninguna gestión, a pesar de que en varias oportunidades y con ocasión de su lamentable estado de salud le insistió acerca de la necesidad de obtener esta prestación social.

   En efecto, la accionante durante el año 2008, tuvo una serie de complicaciones en su estado de salud, toda vez que no sólo se le agudizó el dolor en la región plantar de ambos talones como consecuencia de la enfermedad de espolón calcáneo que le fue diagnosticada desde hace varios años, sino que además empezó a padecer de cefaleas, malestar en los hombros, en la cintura e hipertensión.

   La accionante fue sometida a una cirugía de liberación de túnel calcáneo bilateral en el mes de junio de 2008, la cual le generó una incapacidad por 51 días.

   2.10. La situación económica y personal de la accionante es cada vez más precaria y angustiosa, pues no cuenta con trabajo desde el 20 de diciembre de 2008 cuando le fue terminado el contrato laboral con la Compañía Comercial de P., poco tiempo después de que fue reintegrada a sus labores, luego de la intervención quirúrgica mencionada; sus hijos han abandonado el colegio por la falta de recursos, sólo uno de ellos se encuentra estudiando y actualmente sobreviven con los exiguos ingresos que recibe F. -hijo- como cortero de caña. La accionante y su familia deben desocupar la casa donde viven, porque no han podido cancelar los servicios públicos.

2. Fundamentos de la acción y pretensiones.

   Considera la accionante que la decisión de la entidad accionada en el sentido de negarse a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor ella y de sus hijos menores, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de fidelidad al sistema, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, el mínimo vital y la seguridad social, toda vez que de conformidad con la historia laboral del señor L.H.B. se cumplen todos los presupuestos para acceder a dicha prestación social.

   De otro lado, la señora M.A.M.H. manifestó que la conducta desplegada por el Seguro Social afecta el derecho al mínimo vital y la vida en condiciones dignas tanto de ella como de sus hijos, pues dependían económicamente del señor L.H.B. y requieren los recursos económicos originados de la sustitución pensional para satisfacer sus necesidades básicas, dado que actualmente no cuenta con un ingreso fijo que le permita cubrir los gastos del hogar.

   A la luz de lo expuesto, la actora le pide al juez de tutela conceder el amparo definitivo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que reconozca y pague la pensión de sobrevivientes reclamada.

3. Pruebas.

   Con el expediente obran las siguientes pruebas:

   -Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor L.H.B.. (Folio 33).

   -Fotocopia del registro civil de nacimiento del señor L.H.B.. (Folio 34).

   -Fotocopia del registro civil de defunción del señor L.H.B.. (Folio 35).

   -Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora M.A.M.H.. (Folio 36).

   -Fotocopia del registro civil de nacimiento de la señora M.A.M.H.. (Folio 37).

   -Fotocopia del registro civil de nacimiento de E.H.B.. (Folio 39).

   -Fotocopia del registro civil de nacimiento de C.H.B.. (Folio 41).

   -Fotocopia de la Resolución Nº 006129 de 2005. (Folio 42).

   -Fotocopia de la Resolución Nº 1426 de 2008. (Folio 44).

   -Fotocopia de la Resolución Nº 000769 de 2009. (Folio 46).

   -Fotocopia de la declaración extra procesal rendida ante la Notaría Única del Círculo de La Virginia -Risaralda- por los señores E.L.G. y J.P.G..(Folio 48).

   -Fotocopia de la declaración extra procesal rendida ante la Notaría Cuarta del Círculo de P. por la señora M.A.M.H.. (Folio 49).

   -Fotocopia del reporte de semanas cotizadas por el señor L.H.B. proferido por el Seguro Social. (Folio 51).

   -Fotocopia de la relación de novedades al Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual-Pensión del señor L.H.B. proferida por el Seguro Social. (Folio 53).

   -Fotocopia del Carné de afiliación de la señora M.A.M.H. al SISBEN. (Folio 57).

   -Fotocopia de la historia clínica de la señora M.A.M.H.. (Folio 58).

4. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

   El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de P., mediante proveído del primero de julio de 2009, admitió la demanda y corrió traslado al Seguro Social, S.P., para que se pronunciara sobre los hechos. Sin embargo la entidad demandada no hizo ningún pronunciamiento al respecto.

1. Sentencia de primera instancia.

   El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de P., mediante providencia del 14 de julio de 2009, negó el amparo solicitado por considerar que en el presente caso no se advierte la violación de los derechos fundamentales invocados. Destaca además que la accionante no acudió de manera oportuna para solicitar el amparo y cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral.

2. Impugnación.

   La demandante impugnó el fallo reiterando los argumentos presentados en el libelo inicial de la acción de tutela presentada.

3. Sentencia de segunda instancia.

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., S.L., mediante sentencia del 14 de septiembre de 2009, confirmó la decisión impugnada por las mismas razones expuestas por al a quo. Esto dijo el Tribunal:

   “…. Es necesario afirmar que esa afectación actual que se presenta, es endilgable a la misma accionante, que únicamente acudió a este medio procesal -o cualquier otro establecido en la ley- al cabo de cuatro años después de acaecido el fallecimiento de su cónyuge y el inicio de la presunta afectación a su garantía fundamental por parte del ISS. Es claro que en este caso no se cumple con el presupuesto de la inmediatez que exige la acción de tutela, pues ha pasado un largo tiempo desde que se gestó -supuestamente- la violación o amenaza del derecho y la petición de amparo.

   Y vale decir que las razones que se esbozan para justificar esa inactividad de la accionante no pueden atenderse, por la sencilla razón de que bien se pudo acudir a la acción de tutela una vez obtenida la primera negativa del ISS -octubre de 2005, notificada en noviembre de ese mismo año-, sin necesidad de esperar que se resolvieran los recursos, no obstante la larga espera, nunca acudió la accionante a algún tipo de remedio procesal para obtener la satisfacción de su derecho fundamental afectado, lo que da a entender que la situación que afronta no era urgente y que estaba en condiciones de esperar a que se efectúen todos los trámites de un proceso. Ahora, se reitera, si su situación actual se presenta grave dicha situación obedece a su propia tardanza en actuar.”

   Concluye, que aún en el evento de que se ignorara el presupuesto de la inmediatez, la acción de tutela tampoco tendría vocación de prosperidad, por cuanto la accionante y sus hijos menores cuentan a su favor con una vía procesal idónea para lograr la satisfacción de sus derechos, como es el proceso ordinario laboral.

1. Competencia.

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si el Seguro Social, Seccional Risaralda, vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora M.A.M.H. y de sus menores hijos, como consecuencia de la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada tras el fallecimiento del señor L.H.B. con fundamento en una norma que si bien se encontraba vigente al momento del fallecimiento del afiliado, hacía más exigente los requisitos para acceder a dicha prestación social.

   Para determinar si la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte de la entidad demandada, vulneró los derechos fundamentales de la actora y de sus menores hijos, la S. realizará un análisis jurisprudencial de la (i) procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales, (ii) el derecho a la seguridad social y el principio de progresividad, (iii) la pensión de sobrevivientes y los requisitos para acceder a ella, (iv) la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional frente a los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 antes de proferirse la Sentencia C-556 de 2009, (v) la declaratoria de inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; para luego abordar (vi) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia.

   Esta Corporación, en innumerables pronunciamientos, ha señalado que el artículo 86 Superior, define la acción de amparo como el instrumento judicial idóneo para solicitar la protección de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas y, en ciertos eventos, de particulares. Así mismo, dicho precepto señala que este procedimiento preferente y sumario, únicamente procederá cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. Ello por la condición supletiva que dicha norma le ha atribuido a la acción de tutela.

   Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, dispone, en su artículo 6°, que la existencia de otros mecanismos de defensa judicial debe ser apreciada en el caso concreto, en cuanto a su eficacia, analizando las circunstancias particulares del accionante.

   Bajo este contexto, la Corte Constitucional, ha señalado que “para poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos condicionamientos, las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios carecen de tales características, eventos en los cuales el juez puede otorgar el amparo.”[1]

   Ahora bien, conforme con el artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social se reconoce a todas las personas, y tiene una naturaleza irrenunciable. Según la jurisprudencia constitucional, este derecho reviste un carácter prestacional, y por tanto, al no ser fundamental, su protección en principio, no debe pretenderse a través de la acción de tutela.

   Bajo este contexto, la Corte ha señalado, de manera enfática, que los conflictos relativos al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y específicamente de pensiones, al ser controversias de carácter litigioso, deben ser planteadas ante la jurisdicción ordinaria laboral o ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo al caso de que se trate, de tal forma, que el mecanismo de amparo constitucional, en principio, no es el procedimiento judicial idóneo para buscar la protección de este tipo de derechos.[2]

   Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia T-787 de 2002[3] señaló:

   “…el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la clase de pretensiones que allí se discuten, persiguen la definición de derechos litigiosos de naturaleza legal, por lo cual, resulta ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley, pues de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos de competencia de otras jurisdicciones[4].”

   No obstante, la Corte ha sostenido que la acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de derechos de contenido prestacional, como en el caso de reconocimiento de pensiones, cuando se requiere de una protección urgente e inmediata. Esto es, cuando se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o cuando el medio de defensa judicial ordinario, previsto por el ordenamiento jurídico para su protección, no resulta apto, idóneo o eficaz o no es lo suficientemente expedito para ofrecer una protección adecuada de los derechos, aspecto que debe ser analizado por el juez, frente a las circunstancias propias de cada caso.[5]

   Conforme a estos parámetros, se puede concluir que el mecanismo de amparo constitucional, procede, excepcionalmente, para pretender el reconocimiento y pago de una pensión, cuando quiera que no exista otro medio de defensa judicial para el efecto, o cuando existiendo, no es eficaz para obtener su protección, eventos en los que la acción de tutela se configura como el instrumento judicial principal, ante la imposibilidad material de alcanzar una protección real y concreta por otro medio. También será procedente, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable debidamente probado, y mientras que la autoridad competente decida de fondo y definitivamente el conflicto suscitado.

   En el caso que concita la atención de la S., los jueces de instancia declararon improcedente la presente acción de tutela, en primer lugar, porque consideraron que existen otros mecanismos de defensa judicial y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, y, en segundo término, porque no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que la acción de tutela fue promovida cuatro años después de emitirse la primera negativa del reconocimiento de la pensión y un año posterior a la última decisión proferida por la entidad accionada. No obstante, la Corte considera que la solicitud de amparo constitucional sí resulta procedente, por las razones que pasan a explicarse a continuación:

   - Los medios de defensa judicial alternativos no brindan una solución oportuna y eficaz al conflicto que, de acuerdo con lo referido por la accionante, involucra una vulneración del derecho al mínimo vital. En efecto, los mecanismos ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente aptos, idóneos y eficaces para prodigar una protección inmediata a los derechos fundamentales de la accionante y de sus menores hijos. De ahí que, acudir a dichos medios de defensa judicial, en este caso, resulta excesivo y desproporcionado, como quiera que se trata de personas en estado de debilidad manifiesta respecto de los cuales la acción de amparo constitucional emerge como el instrumento calificado y conveniente para salvaguardar las garantías constitucionales fundamentales.

   - La S. encuentra en este caso procedente la acción de tutela por cuanto se trata de personas en situación de debilidad manifiesta, como quiera que la accionante es madre cabeza de familia y además ha visto mermada su capacidad física como consecuencia de las múltiples enfermedades que padece[6] y la solicitud de amparo se interpone a favor de dos menores de edad.[7]

   - Es evidente que la actora y su núcleo familiar se encuentran efectivamente en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable con motivo de los hechos que dieron origen a la interposición de la acción de tutela, por cuanto del reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada a la cual alegan tener derecho depende la satisfacción del derecho al mínimo vital.

   - Ahora bien, en relación con la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez, conforme lo ha señalado esta Corporación, el juez constitucional debe analizar las circunstancias fácticas de cada caso, con el propósito de determinar si la acción de tutela se interpuso en término oportuno o si, en caso contrario, la dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada.

   Bajo este contexto, puede concluirse que si bien la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un término razonable y oportuno, requisito que supone una actitud positiva del interesado, de manera que promueva el mecanismo de amparo constitucional de forma consecutiva o próxima al suceso que se controvierte, tal exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garantía constitucional de protección de los derechos fundamentales, cuando el juez constitucional, previo el análisis del caso concreto, encuentre la configuración de una justa causa que justifique la inactividad del demandante.

   En efecto, este Tribunal ha señalado los casos en que resulta admisible la dilación en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación del recurso de amparo, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros[8].

   Con base en los precedentes jurisprudenciales referidos, la S. concluye que, en el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente, por cuanto está acreditado en el expediente que la accionante inicialmente actuó de forma diligente en procura de sus intereses y en el de sus menores hijos, toda vez que a los tres meses de fallecido su compañero permanente solicitó al Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y ante la negativa de la entidad, agotó oportunamente la vía gubernativa.

   En este caso si bien, transcurrió un año desde la última decisión adoptada por la entidad y la interposición de la acción de tutela, no puede en realidad predicarse inacción o desidia por parte de la demandante, que conduzca a la improcedencia de la protección constitucional que solicita.

   Para la S. en el presente caso, concurren las dos situaciones que la Corte ha señalado, tornan admisible la dilación en la interposición de la tutela, siendo especialmente relevante la segunda, por cuanto está probado en el expediente que dado el estado de salud de la accionante aquella no estuvo en condiciones de promover su propia defensa para lo cual acudió ante una abogada, quien, un año después le devolvió los documentos entregados sin realizar ninguna gestión en procura de sus intereses y la de sus menores hijos.

   Recuérdese que la razón que directamente motivó la solicitud de amparo fue el agravamiento de la situación económica del núcleo familiar de la actora, la cual pese a ser sujeto de especial protección no sólo por su condición de madre cabeza de familia sino también por su considerable pérdida de la capacidad física, le fue terminada su vinculación laboral, una vez fue reintegrada a sus labores después de la cirugía de liberación de túnel calcáneo bilateral que le fue practicada.

4. El carácter progresivo del derecho a la seguridad social.

   De conformidad con el artículo 48 Superior, el derecho a la seguridad se considera, de una parte, un servicio público que el Estado y los particulares autorizados para tal fin debe prestarlo de manera obligatoria y, de otra, un derecho que debe ser garantizado a todos los habitantes.

   Conforme a lo anterior, puede predicarse que la seguridad social goza de doble naturaleza: “[d]e una parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, ‘en la medida en que con su vulneración resultan comprometidos otros derechos que participan de esa naturaleza’ vr.gr. la salud, la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral, entre otros. Y de otra, es un servicio público, de carácter obligatorio, que pueden prestar las entidades públicas o privadas, según lo establezca la Ley, bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (arts. 48 y 49 C.P.)[9]

   En torno a la calidad del derecho que le es inherente a la seguridad social, tanto en el ámbito interno como en el internacional, éste se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación -igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural- que debe ser prestado de manera progresiva.

   En la Carta Fundamental, además de establecerse el carácter obligatorio de este servicio público y la sujeción a unos principios que coadyuvan a la materialización del mismo, dentro de los cuales se destacan la eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad[10], se señala la necesidad de que el Legislador desarrolle la materia teniendo en cuenta el carácter progresivo de la cobertura del Sistema.

   Significa lo anterior, que si bien el Constituyente le confirió al Congreso una amplio margen de configuración política para regular la seguridad social, de manera general ésta se encuentra limitada, por requisitos formales de trámite y sustanciales que responden a los principios fundamentales del Estado Social de Derecho, y, además por disposiciones de carácter internacional y por el artículo 48 Superior, lo cual obliga al momento de reconocer y fijar las condiciones de los derechos, beneficios y prestaciones de la seguridad social, no sólo a establecer condiciones mínimas que no pueden ser desmejoradas sino también a hacer efectiva la ampliación de los beneficios y la creación de garantías más favorables para la población, todo ello en cumplimiento del principio de progresividad.

   Bajo este contexto, la Corte en reiterada jurisprudencia ha considerado que en desarrollo de dicha potestad legislativa en materia de seguridad social, el Legislador debe procurar condiciones que amplíen los beneficios existentes, y, en todo caso, no desmejorar las condiciones creadas. De ahí que, una consagración legislativa que resulte regresiva se presume, prima facie, inconstitucional, salvo que se fundamente dicho retroceso en razones justificables y proporcionadas en comparación con las posibles circunstancias desfavorables que se causen, por cuanto “…el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.”[11]

   Ahora bien, ante una eventual modificación legal que implique una restricción al acceso de los derechos, el legislador tiene a su alcance, como mecanismo para prevenir la regresividad, prever un régimen de transición, para no afectar a quienes sean titulares de derechos adquiridos o a personas que tenían la expectativa legítima de acceder a un régimen modificado que le resultaba más favorable.

5. Derecho a la Pensión de sobrevivientes. Finalidad, naturaleza y requisitos para acceder a ella.

   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, es la de confrontar los riesgos de viudez y orfandad causados por la ausencia del trabajador que proveía los recursos para satisfacer las necesidades de índole familiar.

   En relación con la finalidad de este derecho, la Corte ha señalado que es el de precaver que el núcleo familiar del trabajador pensionado o afilado quede desamparado o desprotegido como consecuencia de su fallecimiento, de tal manera que quienes dependían del causante, puedan acceder a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas con un nivel de vida similar al que disfrutaban con anterioridad al deceso del pensionado o del afiliado al sistema[12]. Dicho en otros términos, la sustitución pensional busca evitar la desestabilización social y económica de la familia como consecuencia de la muerte de quien tenía la obligación de proveer el sustento.

   Sobre el particular la Corte ha señalado lo siguiente:

   “Desde esta perspectiva se puede advertir que el objetivo esencial de la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria.”[13]

   Dentro de este contexto, esta Corporación ha reconocido en múltiples ocasiones, el raigambre fundamental que reviste la pensión de sobrevivientes, en la medida en que el reconocimiento y pago de esta prestación económica garantiza el mínimo vital de los allegados dependientes del pensionado. Al respecto, la Corte[14] dijo:

   “A pesar de ser la pensión de sobrevivientes una prestación económica, también ha sido catalogada como un derecho fundamental, pues ‘busca lograr en favor de las personas que se encuentran involuntariamente en circunstancias de debilidad manifiesta- originada en diferentes razones de tipo económico, físico o mental y que requieren de un tratamiento diferencial positivo o protector -, un trato digno y justo, por parte de la entidad que debe reconocer y pagar la pensión.”[15]

   Desde esta perspectiva, se arriba a la conclusión de que la pensión de sobrevivientes, en la medida en que provee el soporte material necesario para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios, se constituye en un derecho de contenido fundamental.

   Ahora bien, en torno a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, la Ley 100 de 1993, en el artículo 46 señaló que tendrán derecho a dicha prestación social:

   “(…)

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

   1. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

   2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

   Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”

   Este artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, introduciendo variaciones a los requisitos para acceder a dicha prestación social, así:

   “Artículo12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

   1. Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%)[16] del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; (L. declarado condicionalmente exequible mediante Sentencia C-1094 de 2003. M.P.J.C.T.).

   2. Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

   Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

   El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

   (Parágrafo 2°. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad).” (Declarado INEXEQUIBLE mediante Sentencia C-1094 de 2003. M.P.J.C.T.).

   De lo anteriormente expuesto, se colige que la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, estableció unos requisitos más estrictos para acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto aumentó el número de semanas de cotización requeridas en el primigenio artículo 39 de la Ley 100 (de 26 a 50), y estableció una exigencia de fidelidad adicional, consistente en que el afiliado, mayor de 20 años, debe acreditar que cotizó el 25% o el 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento por muerte causada por enfermedad o por muerte causada por accidente, respectivamente. Dicho presupuesto se conoce como “fidelidad de cotización” figura que exige al afiliado el cumplimiento de determinados periodos de permanencia y cotización al sistema.

   La Corte, mediante Sentencia C-1094 de 2003[17], estudió la constitucionalidad, entre otras, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, declarando: “…inexequible el parágrafo 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y Exequible, por los cargos analizados en esta Sentencia, el resto de este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte.”

   En dicha oportunidad, la Corte objetó “en primer lugar, que se consagren exigencias diferentes para comprobar la fidelidad de la afiliación al sistema general de pensiones, dependiendo de la causa que ocasiona el fallecimiento del afiliado, esto es, haber cotizado el 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, si la muerte es causada por accidente (sic), o el 20% por el mismo rango si la muerte es causada por accidente. En segundo lugar, que se establezca que se aplicará lo prescrito para accidente si la causa del fallecimiento es homicidio, y que se aplicará lo dispuesto para enfermedad si es suicidio.”

6. Posición jurisprudencial de la Corte Constitucional frente a los requisitos de la Ley 797 de 2003 antes de proferir la Sentencia C-556 de 2009.

   La Corte en la Sentencia T-1036 de 2008[18], señaló que la modificación introducida por la Ley 797 de 2003 en relación con los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, se hicieron más estrictos debido a la creación de una nueva exigencia -fidelidad de cotización al sistema- y a la ampliación del requisito previo de las semanas de cotización -50 en lugar de 26-.

   En dicha providencia, esta Corporación señaló que aunque esta disposición es de carácter general, el juez constitucional debe observar el hecho incontrovertible según el cual, su aplicación puede causar un efecto desproporcionado sobre algunas madres cabeza de familia y sus menores hijos, quienes son considerados sujetos de especial protección constitucional.

   En el mencionado fallo, la Corte, previo el estudio del caso concreto, señaló que a pesar de que el historial de cotización del afiliado fallecido, inició durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo a lo originalmente establecido en ella, la peticionaria hubiera accedido de manera inmediata a la pensión de sobrevivientes. No obstante bajo el nuevo régimen, por el contrario, no le fue posible acceder a dicha prestación.

   Bajo este contexto, concluyó, por un lado, que las condiciones impuestas con las modificaciones introducidas son más gravosas e impiden el acceso a la pensión de sobrevivientes y por el otro, no existe una fundamentación suficiente sobre la cual se justifique la disminución del nivel de protección del derecho.

   Este Tribunal, al igual que como había procedido en otras decisiones relacionadas con el derecho a obtener la pensión de invalidez, procedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad -en este caso del artículo 12 de la Ley 797 de 2003- con el fin de proteger a una madre cabeza de familia y tres menores de edad -sujetos de especial protección constitucional-, a quienes una regresión en el ámbito de protección de sus derechos, causó un impacto desproporcionado.

   Recuérdese que la excepción de inconstitucionalidad está consagrada en el artículo 4° del Texto Fundamental, cuya aplicación encuentra sustento cuando la disposición legal, en un caso concreto, no se encuentra acorde con los preceptos contenidos en la norma Superior. Este figura “no genera consecuencias en abstracto ni la pérdida de vigencia de la disposición, dado que la falta de afinidad entre las normas fundamentales y la inferior debe producirse en relación con el supuesto fáctico del caso concreto, sin que exceda ese preciso marco jurídico.”[19]

7. Declaratoria de Inexequibilidad de los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003.

   La Corte, el 20 de agosto de 2009 profirió la Sentencia C-556 de 2009[20], mediante la cual se resolvió una demanda pública de inconstitucionalidad contra los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que exigía, para que los beneficiarios tuvieran derecho, que los afiliados demostraran una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento. En dicho fallo, esta Corporación decidió:

   “Declarar INEXEQUIBLES los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforma algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

   De acuerdo con lo anterior, el requisito de fidelidad al sistema exigido, por los literales a) y b) del artículo 12 de Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes, fue declarado inexequible por la Corte, por considerarlo “como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema desconoce el fin último de la pensión de sobreviviente, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado que dependían.”

   Es evidente, que en razón de esta sentencia de constitucionalidad, las decisiones que profieran los jueces de tutela deben adecuarse a ésta, más aún cuando la excepción consagrada en el artículo 4° Superior pierde eficacia al existir un pronunciamiento que declare la exequibilidad o inexequibilidad de una norma.[21]

   De acuerdo a lo establecido en el artículo 243 de la Carta Política, los fallos que la Corte Constitucional profiere en ejercicio del control jurisdiccional gozan de fuerza de cosa juzgada. Ello conlleva que las decisiones judiciales proferidas por la Corporación en cumplimiento de su misión de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución Política, alcanzan valor jurídico y fuerza vinculante.

   En esta medida, la cosa juzgada constitucional, no solamente salvaguarda la supremacía normativa de la Carta, sino que también está llamada a garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados, pues a través de esta figura se asegura que esta Corporación sea consistente con las decisiones que ha adoptado previamente.

   Como ha indicado la jurisprudencia de esta Corte, esta figura “se predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad, vincula a todas las autoridades -incluida la misma Corte Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada.” [22]

   De acuerdo con las anteriores consideraciones, la sala entrará a decidir el caso concreto.

La señora M.A.H.M. instauró acción de tutela en contra del Seguro Social, Seccional Risaralda, por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social, en la que considera incurrió la entidad demandada al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, solicitada tras el fallecimiento del señor L.H.B. por no cumplir con el requisito de fidelidad establecido en el artículo 12 de Ley 797 de 2003.

El 20 de junio de 2005 la señora M.A.M.H. solicitó ante el Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad compañera permanente del causante y en representación de sus hijos E., C. y F. (actualmente mayor de edad).

El Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda, mediante Resolución Nº 006129, del 28 de octubre, negó la prestación solicitada, por no acreditar uno de los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 729 de 2003, como es el requisito de fidelidad.

Dicha decisión fue recurrida y confirmada mediante Resoluciones Nº 1426, del 14 de febrero de 2008 y Nº 00769, del 29 de abril del mismo año, proferidas por el Jefe del Departamento de Pensiones y por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda.

Ante la negativa de la entidad accionada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, la señora M.H. interpuso acción de tutela con el fin de que le fuera reconocida la pensión reclamada, por cuanto considera que este proceder ha perjudicado palmariamente su mínimo vital y el de sus descendientes, al soportar una situación económica precaria, por cuanto era su compañero quien velaba por la subsistencia de ella y de sus menores hijos. Sostiene además, que no tiene trabajo, se ha visto gravemente enferma, sus hijos han abandonado el estudio, habitan temporalmente en una casa prestada, la cual tienen que desocupar y que viven con los pocos ingresos que percibe su hijo F. como cortero de caña.

Sin embargo, su pretensión fue negada en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de P. y, en segunda instancia, por la S. Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, bajo el argumento de que la tutela no es procedente por cuanto la accionante no acudió de manera oportuna a solicitar el amparo y cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como es el proceso ordinario ante la jurisdicción laboral.

Tal y como quedó expuesto en el numeral 3 de la parte considerativa de esta providencia, la S. estimó que los mecanismos ordinarios de defensa judicial en este caso, no son lo suficientemente aptos, idóneos y eficaces para prodigar una protección inmediata a los derechos fundamentales de la accionante y de sus menores hijos y que la demora en la interposición de la acción no es un hecho imputable a la desidia o negligencia de la actora.

Ahora bien, teniendo en cuenta la situación fáctica de la señora M.A.M. Hinestroza y de sus hijos E. y C. Hinestroza Maturana, -sujetos de especial protección- esta S. de Revisión estima que es necesaria la intervención del juez de tutela en aras de proteger sus derechos fundamentales, por cuanto es evidente que del reconocimiento y pago de la prestación económica reclamada, depende la satisfacción del derecho al mínimo vital de aquellos al soportar una situación económica precaria, toda vez que era el señor L.H.B. quien velaba por la subsistencia de la accionante y de sus menores hijos.

Para la Corte, la aplicación del requisito de fidelidad aún cuando este hubiere estado vigente al momento de elevarse la solicitud, causó un efecto desproporcionado sobre la demandante y sus menores hijos, por cuanto se les exigieron condiciones más gravosas que las inicialmente consagradas, sin un sustento suficiente que justificara la disminución del nivel de protección del derecho. Además, la señora M.H. y sus menores hijos habrían podido acceder a la pensión de sobrevivientes bajo los lineamientos de la Ley 100 de 1993 en su versión original[23], es decir antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.

Así las cosas, la solicitud del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes elevada por la señora H.M. deberá ser analizada conforme a la nueva normatividad vigente, por cuanto tal y como quedó expuesto, este Tribunal mediante Sentencia C-556 de agosto 20 de 2009, examinó en sede de control abstracto los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, declarándolos inexequibles. Estos literales consagraban el requisito de fidelidad al sistema consistente en que el afiliado, mayor de 20 años, debía acreditar que cotizó el 20% del tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha del fallecimiento.

Precisamente, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de los literales mencionados, éstos salieron del ordenamiento jurídico, entonces la entidad accionada deberá para determinar si la pensión de sobrevivientes reclamada es procedente en este caso, analizar los requisitos que son actualmente exigibles y no el requisito de fidelidad aún cuando este hubiere estado vigente al momento de elevarse la solicitud.

Luego del pronunciamiento de la Corte en la Sentencia C-556 de 2009, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 rige de la siguiente manera:

Artículo12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

Conforme a lo anteriormente expuesto, esta S. ordenará al Seguro Social, Seccional Risaralda, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, estudie si aún no lo ha hecho la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes de la señora M.A.M.H. sin tener en cuenta el requisito de fidelidad, el cual fue declarado inexequible mediante Sentencia C-556 de agosto 20 de 2009.

En mérito de lo expuesto la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,