Sentencia de Tutela nº 321/10 de Corte Constitucional, 6 de Mayo de 2010

L.M.M.P. presentó acción de tutela en agosto 5 de 2009, contra La Equidad Seguros ARP, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a “la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la seguridad social, respeto de la dignidad humana y a la vida”, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y narración efectuada en la demanda.

1. La señora L.M.M.P. manifestó que su hijo C.A.G.M., de 20 años de edad, “se encontraba trabajando como obrero de construcción, en una urbanización del barrio La Florencia de Villavicencio”, cuando en octubre 3 de 2008, realizando trabajos en el tejado, sufrió una caída desde “una altura aproximada de 7 metros y desde ese momento quedó en estado de coma, hasta el día 12 de noviembre de 2008, en que falleció”.

2. Indicó la demandante que su hijo C.A.G.M., a cuyo cargo estaba el sostenimiento del hogar, era el mayor de sus 5 hijos, los otros con edades de 18 años (padece retardo mental), 14 (“se escapó de la casa hace aproximadamente un mes, al parecer, fue reclutado por grupos al margen de la ley”), 8 y 5 años, quedando después de su muerte en una situación precaria “con muchas privaciones”, debido a que, al no tener ella ninguna “preparación académica”, le es difícil conseguir trabajo.

3. La accionante informó también que en mayo 28 de 2009, mediante derecho de petición elevado ante La Equidad Seguros ARP, solicitó el reconocimiento de indemnización con ocasión de la muerte de su hijo; sin embargo, dicha empresa respondió, en junio 19 de 2009, que “no es posible proceder con el reconocimiento de la prestación económica solicitada a través de derecho de petición, toda vez que el accidente del señor C. GRANADA (q.e.p.d.), se encuentra objetado por cuanto la fecha de afiliación del señor Granada a nuestra Administradora de Riesgos Profesionales, coincide con la fecha de ocurrencia del accidente”.

4. Agregó la peticionaria que como consecuencia del accidente de su hijo, ella sufrió una trombosis que la mantuvo “hospitalizada por casi tres meses”, viniéndose a enterar del fallecimiento dos meses después de acontecido La Equidad Seguros ARP.

5. Por lo anterior, la actora solicita la protección de sus derechos y que se ordene a la empresa demandada “el pago de la indemnización por muerte en accidente de trabajo” de su hijo.

   B.D. relevantes que obran en el expediente.

1. Respuesta de La Equidad Seguros ARP, al derecho de petición presentado por la demandante (fs. 4 a 5 cd. inicial).

2. Registro civil y certificado de defunción del joven C.A.G.M. (fs. 6 y 8 ib.).

3. Afiliación del joven G.M. a La Equidad Seguros ARP (f. 14 ib.).

4. Informe del accidente de trabajo, reportado por el empleador a La Equidad Seguros ARP, en octubre 7 de 2008 (f. 15 ib.).

5. Certificado emitido por La Equidad Seguros ARP, donde indica que el joven G.M. trabajaba para la empresa Ambientar Q (f. 24 ib.).

   3. Respuesta de La Equidad Seguros ARP.

      La Gerente de La Equidad Seguros ARP, de Villavicencio, en agosto 12 de 2009, indicó que el acaecimiento del accidente del joven G.M., reportado en octubre 6 de 2008, “coincide con la fecha en que se afilió el trabajador a la ARP, motivo por el cual para el momento del accidente el trabajador se encontraba sin cobertura de nuestra parte” (f. 21 ib.), que inicia al día siguiente de la afiliación.

      Con base en lo anterior, expresó que “no le asiste obligación alguna a esta ARP en relación a las prestaciones económicas requeridas por la accionante en la medida en que al momento del accidente esta ARP no cubría las posibles contingencias que pudieran ocurrir al señor Granada” (f. 22 ib.).

   4. Sentencia de primera instancia.

      El Juzgado Tercero Penal Municipal de Villavicencio, mediante providencia de agosto 24 de 2009, negó el amparo al considerar que La Equidad Seguros ARP, no está obligada a reconocer la indemnización reclamada por la demandante, toda vez que “al momento de ocurrencia del accidente, el trabajador no se encontraba cubierto por el sistema de riesgos profesionales, pues no había transcurrido el término legal para ello” (f. 46 ib.).

      Además, adujo que en el presente caso no se cumple el requisito de inmediatez y que la señora L.M.M.P. cuenta con la jurisdicción ordinaria para hacer valer su pretensión, ya que “para determinar a quién le corresponde asumir la indemnización por muerte reclamada, se requiere de un amplio, indispensable y detallado análisis probatorio, pues para la solución del presente asunto resulta necesaria una vasta controversia judicial” ( fs. 46 y 47 ib.).

      E.I..

      La señora L.M.M.P., en escrito de septiembre 4 de 2009, presentó impugnación contra la decisión antes reseñada, argumentando que si no cumplió con el requisito de inmediatez, se debió a que como consecuencia del accidente de su hijo ella sufrió una trombosis, enfermedad que le causó pérdida de memoria, teniendo que permanecer “casi tres meses” hospitalizada. Además, la indemnización que pide es necesaria para alimentar a su familia, que se encuentra en “la pobreza más grande” (f. 54 ib.).

   6. Sentencia de segunda instancia.

      En octubre 28 de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio confirmó la sentencia impugnada, al estimar que la pretensión de la demandante no está llamada a prosperar por esta vía, pues existe otro mecanismo de defensa judicial y no se advierte “la presencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio”, siendo la justicia ordinaria la competente para determinar quién es el responsable del pago de la indemnización, si el empleador o La Equidad Seguros ARP.

      G.P. allegadas en sede de revisión.

      Mediante auto de marzo 26 de 2010, el Magistrado sustanciador, además de procurar adicionales elementos de convicción, vinculó como parte accionada al señor P.E.S.L. y a la empresa Ambientar Q, esta por conducto de su representante legal, para que ejercieran defensa e indicaran qué tipo de contrato laboral se tenía con el joven G.M. y enviaran con destino al expediente un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

      De igual manera, se ordenó oficiar a la señora L.M.M.P. para que informara sobre el paradero del señor A.G.C., padre de C.A.G.M., e indicara si ella o sus hijos reciben algún tipo de ayuda económica de su parte.

      En abril 13 de 2010, mediante apoderada, el señor P.E.S.L. indicó que “entre las partes existió un contrato individual de trabajo, celebrado en Villavicencio, de forma escrita y de duración a término fijo inferior de un (1) año, para desarrollar las actividades propias de un obrero de construcción, el cual inició el 1° de octubre de 2008 y se extinguió el día 12 de noviembre del mismo año, por fallecimiento del trabajador contratado”. Adujo que no existe obligación a su cargo, como quiera que el día del accidente (octubre 3 de 2008) “el trabajador se encontraba afiliado a la Seguridad Social Integral”.

      Así mismo, afirmó que el mismo día del siniestro, el señor G.M., fue afiliado a La Equidad Seguros ARP, en el transcurso de la mañana y el “informe del accidente se diligenció, ante ARP de la Equidad, el primer día hábil posterior al insuceso, esto es, el 7 de octubre de 2008” (fs. 23 a 36 cd. 2).

      La señora L.M.M.P., mediante escrito de abril 14 de 2010, informó que “el señor A.G.C., reside en la ciudad de Villavicencio, sin embargo de él no tenemos ninguna ayuda económica, puesto que desde hace varios años se encuentra desempleado”, sólo acude para visitar a sus hijos, debido a que “también vive en condiciones muy precarias”.

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para decidir el asunto de la referencia, en la Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el empleador o La Equidad Seguros ARP, conculcan los derechos a “la igualdad ante la ley, al debido proceso, a la seguridad social, respeto de la dignidad humana y a la vida”, de la señora L.M.M.P., al no reconocer la prestación económica reclamada como consecuencia de la muerte de su hijo en accidente de trabajo.

Tercera. Procedencia de la tutela contra particulares. Indefensión de la demandante.

El artículo 86 de la Carta Política contempla la procedencia de la acción de tutela contra particulares que (i) presten un servicio público, (ii) su conducta afecte grave y directamente el interés colectivo y (iii) si el solicitante se encuentra en estado de subordinación o indefensión ante ellos (cfr. también art. 42 D. 2591/91).

Interesa, en el presente caso, el entendimiento y alcance dado por esta corporación al concepto de indefensión, cuando el titular de la acción constitucional persigue defender sus derechos fundamentales ante la violación o riesgo de su ocurrencia por la acción u omisión del particular:

“La Corte ha entendido, y así lo ha expuesto en su jurisprudencia, que la indefensión hace referencia a una situación relacional que implica la dependencia de una persona respecto de otra, no tiene origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado se configura sobre situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa por acción u omisión para proteger sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; es decir que la indefensión es entendida como la posibilidad de dar respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate. Así mismo, ha dicho también esta Corte que el estado de indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, de las personas involucradas, de los hechos relevantes tales como las condiciones de desprotección, circunstancias económicas, sociales, culturales y los antecedentes personales de los sujetos procesales, por ello el concepto de indefensión es esencialmente relacional. Ello significa que el estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otros particulares habrá que determinarlo, por parte del juez de tutela de acuerdo al tipo de vínculo que existe entre ambas partes.”[1]

Lo anterior significa que la acción de tutela constituye un mecanismo excepcional idóneo, también para enfrentar las acciones u omisiones de particulares contra una persona que por sus condiciones o limitaciones se encuentra desposeída de los recursos físicos o jurídicos eficaces para proteger y mantener sus derechos fundamentales, que estén siendo afectados de manera actual, grave e irresistible.

Cuarta. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales.

El constituyente estableció la acción de tutela como una herramienta judicial de carácter subsidiario, para la protección de derechos fundamentales, sobre lo cual esta corporación ha señalado[2]:

“1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, ‘sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales.”

Es reiterada la jurisprudencia indicando que la pretensión pensional desborda el objeto del amparo constitucional, de manera que las controversias suscitadas por su reconocimiento no son competencia del juez de tutela, debido a que el ordenamiento jurídico ha dispuesto medios judiciales específicos para la solución de este tipo de conflictos.

Sin embargo, entre otras en la sentencia T-129 de febrero 22 de 2007, M.P.H.A.S.P., también ha resaltado la excepción a la regla general de improcedencia de la acción de tutela para reconocer derechos pensionales, cuando “los medios judiciales diseñados resulten ineficaces para la garantía de los derechos fundamentales en riesgo. Así pues, cuando el sujeto se encuentre ante la eventualidad de un perjuicio irremediable, de manera excepcional el juez de tutela podrá declarar la procedencia de este derecho”.

Los medios ordinarios de defensa pueden resultar insuficientes para garantizar la protección de los derechos fundamentales del afectado, por cuanto el trámite ordinario para el reconocimiento pensional puede en ocasiones no propiciar una solución expedita, o decidirse demasiado tarde ante el estado de indefensión en el que se encuentre la persona, que a partir de su propia circunstancia de debilidad no pueda encontrar otro medio de subsistencia.

Ha de observarse entonces que si la jurisdicción ordinaria no es eficaz para proteger los derechos quebrantados o en riesgo, y si está en juego el mínimo vital, esto es, la recepción oportuna de los recursos indispensables para asegurar la subsistencia en condiciones dignas de quien, para el caso, sea legítimo titular de la pensión de sobreviviente y de su familia, es la acción de tutela el mecanismo idóneo para el reconocimiento pensional.

Quinta. Pensión de sobrevivientes como consecuencia de la ocurrencia de un accidente laboral.

El Ministerio de Protección Social emitió, en junio 20 de 2007, un comunicado de prensa, por medio del cual informó a todos los actores del Sistema de Riesgos Profesionales, que el concepto de accidente de trabajo aplicable es el definido por la Comunidad Andina de Naciones CAN, debido a que el proyecto de Ley 256 de 2007, “por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Sistema General de Riesgos profesionales y se dictan otras disposiciones”, no ha sido aprobado[3].

El artículo 1°, literal n) de la Decisión 584 de 2004 de la CAN, precisó el accidente de trabajo como “todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo, y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, una invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo”.

Según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, si como consecuencia del accidente de trabajo sobreviene la muerte del pensionado o del afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

“

1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

3. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.

5. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”

De otra parte, el Sistema General de Riesgos Profesionales contempla la obligación del empleador de afiliar a todos sus trabajadores dependientes a la correspondiente Administradora de Riesgos Profesionales, “mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación”[4], como quiera que, si no cumple, responderá frente a las sanciones legales y de las prestaciones económicas establecidas en el Decreto 1295 de junio 22 de 1994, entre éstas, el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Es importante indicar que el empleador tiene que ser diligente en la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales y que “la cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación y la aceptación por parte de la entidad administradora”[5], es decir, que las contingencias se subrogan a la Administradora de Riesgos Profesionales sólo a partir del día siguiente a cuando se diligenció el formulario de afiliación, siendo el empleador el responsable de las contingencias a las que están expuestos los trabajadores si empiezan sus labores sin estar cubiertos.

Sexta. Caso concreto.

6.1. En el asunto analizado, se aprecia que el joven C.G.M. firmó contrato de trabajo en octubre 1° de 2008 con el señor P.E.S.L. (no con la empresa Ambientar Q, mencionada en principio por La Equidad Seguros ARP, f. 24 cd. inicial), con el fin de realizar trabajos de construcción, con una asignación mensual de $461.500. Dos días después fue afiliado a la Equidad Seguros ARP, acaeciendo ese mismo día el reconocido accidente de trabajo que le causó lesiones, que acarrearon su muerte en noviembre 12 del mismo año.

Como consecuencia del deceso de su hijo, en ausencia de otros beneficiarios con mejor derecho, L.M.M.P., nacida en 1962 (f. 16 ib.), solicitó a La Equidad Seguros ARP el reconocimiento de la prestación económica como superviviente. Sin embargo, dicha ARP se negó a efectuar el reconocimiento, aduciendo que para la fecha del accidente el señor G.M. no estaba cubierto por el Sistema General de Riesgos Profesionales, pues la afiliación se realizó el mismo día del accidente y la cobertura inicia el día siguiente.

6.2. En efecto, el Régimen General de Riesgos Profesionales establece que la cobertura al Sistema comienza un día después del diligenciamiento del formulario de ingreso a la ARP, deviniendo que es el empleador y no la ARP el responsable de las contingencias que puedan suceder en ese lapso.

6.3. Esta Sala considera que, en aplicación del artículo 4°, literal e) del Decreto 1295 de 1994, al establecer que “el empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto”, es entonces el señor P.E.S.L. quien, como empleador, está llamado a responder por las consecuencias que acarrea la muerte del señor C.A.M.G. en accidente laboral, en cuanto la afiliación se realizó el 3 de octubre de 2008 (el mismo día del accidente de quien inició labores el 1° ídem).

Debe recordarse que el artículo 26 del referido Decreto, estableció la tabla de nivel de riesgo, en la cual las empresas están ubicadas de acuerdo al tipo de actividad que desarrollan, estando la construcción catalogada en el nivel V, ubicación más alta en el rango de clasificación[6], debido a que las personas que ejercen este trabajo se encuentran expuestas a un nivel de riesgo más elevado, resultando inadmisible que para esta clase de actividades riesgosas, se inicien las actividades laborales antes de estar activa la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales.

6.4. P., de otra parte, que a diferencia de lo afirmado en las instancias, la Sala estima que en el presente caso no fue incumplido el requisito de inmediatez para que procediere la acción de tutela, así pasare entre noviembre 12 del 2008, fecha del deceso, y agosto 5 de 2009 sin interponer la acción. Debe tenerse en cuenta que la afectación al mínimo vital es permanente en el tiempo y que las especiales condiciones de impreparación y aflicción de la actora, incluida su incapacidad física y mental como consecuencia de la trombosis que padeció, justifican que no hubiere solicitado la protección de sus derechos con anterioridad.

6.5. Esta Sala de Revisión encuentra que, en el asunto analizado, la acción de tutela es el medio expedito para proteger los derechos solicitados, como vía transitoria que permita superar el evidente perjuicio irremediable contra la actora y su familia, sobre quienes no se confutó que carezcan de medios para tan siquiera subsistir.

En todo caso, es la justicia ordinaria la que ha de decidir de manera definitiva sobre el derecho a la pensión de sobreviviente, para lo cual la señora L.M.M.P. tendrá que incoar la respectiva acción en un lapso no superior a cuatro (4) meses a partir de que se le notifique esta providencia, pues de no hacerlo así, terminará el cubrimiento transitorio (art. 8° D. 2591 de 1991).

6.6. De la misma manera, la definición de quién debe cubrirla también puede lograrse por conciliación o por vía judicial ordinaria entre La Equidad Seguros ARP y el empleador P.E.S.L. pero, por las razones antes expuestas, es éste quien debe responder, mientras no se resuelva lo contrario.

6.7. Con fundamento en lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, en octubre 28 de 2009, por medio de la cual se confirmó la adoptada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de dicha ciudad en agosto 24 de 2009, que negó el amparo solicitado, el cual en su lugar se concederá, como mecanismo transitorio para proteger los derechos a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de L.M.M.P. y sus menores hijos supérstites.

La mesada la empezará a pagar el vinculado empleador P.E.S.L. dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo y se fija en concordancia con el artículo 12 de la Ley 776 de 2002, que señala para la pensión de sobrevivientes el 75 % del salario base de liquidación, tomando en cuenta que el joven G.M. devengaría el salario mínimo pero a nadie puede otorgarse una pensión por debajo del mínimo legal vigente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,