Sentencia de Tutela nº 359/10 de Corte Constitucional, 11 de Mayo de 2010

Mediante apoderado, la señora M.E.L. de P. interpuso en septiembre 18 de 2009, acción de tutela en representación de su hija discapacitada S.L.Á.L. contra Caprecom EPS y la Clínica Medilaser IPS, de Neiva, aduciendo vulneración del derecho a la salud en conexidad con la vida, según los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenido en la demanda.

Manifestó la parte actora que S.L.Á.L., de 24 años, sufrió parálisis cerebral infantil, padeciendo en la actualidad de retardo mental y psicomotor. En mayo 7 de 2009, le fue practicado a la joven un tratamiento quirúrgico odontológico en la Clínica Medilaser, con aplicación de anestesia general; sin embargo, al terminar el procedimiento señaló la madre que “su hija salió inconsciente y casi no podía respirar” y al día siguiente presentaba hematomas en los miembros inferiores, se le imposibilitaba caminar y “sólo arrastraba” sus piernas (f. 2 cd. inicial).

La señora M.E.L. de P. se comunicó con la médica S.N., manifestándole qué le sucedía a su hija, ante lo cual se le indicó que “la llevara para que la valorara el anestesiólogo”; éste último señaló que la “niña no volvería a caminar” (f. 2 ib.).

Se agregó en la demanda que S.L.Á.L. fue llevada donde otro especialista, también en la Clínica Medilaser, “quien la revisó y le formuló terapias físicas” y ordenó “practicar radiografía para poder determinar en qué consiste la lesión” (fs. 2 y 3 ib.).

También se aseveró que Caprecom EPS, donde está inscrita la joven, no ha respondido “por el tratamiento adecuada para su hija” y en consecuencia solicitó que se ordenara proporcionarle “el tratamiento integral y la medicina requerida, previa valoración médica para que se conceptúe sobre el estado de afección de su capacidad motriz y de locomoción” (f. 3 ib.).

B.D. relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

1. Registro civil de nacimiento de S.L.Á. Llanos (f. 4 ib.).

2. “Queja verbal juramentada” presentada por la señora M.E.L. de P. en junio 23 de 2009, por “presuntas lesiones personales, negligencia médica con su hija”, en el procedimiento odontológico realizado en la Clínica Medisaler, manifestando que “Caprecom nos autorizó las terapias”, en una de las cuales le dijeron que a la niña tenían que realizarle una radiografía porque parecía que tenía el piecito izquierdo zafado... hasta el día de hoy, no me le han realizado la radiografía a mi hija y no me han determinado qué fue lo que le pasó en la cirugía” (f. 6 ib.).

   2. Actuación procesal.

1. Mediante auto de septiembre 21 de 2009, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Neiva avocó el conocimiento de la acción de tutela, corrió traslado a Caprecom EPS y a la Clínica Medilaser IPS para que dieran respuesta, pidiendo a ambas copia de las respectivas historias clínicas (f. 9 ib.).

2. En septiembre 30 siguiente, el respectivo despacho indicó que estudiada la actuación es necesario “escuchar en declaración” a la parte actora, solicitando que compareciera al Juzgado la señora M.E.L. de P., para que aclare: i) “la ofendida en la actualidad tiene una edad superior a 18 años; en consecuencia, explique por qué motivo la misma… no formuló la acción”; ii) si “con anterioridad padeció algún tipo de enfermedad, en especial parálisis cerebral infantil, etc.”; y iii) “nombre del médico que ordenó las terapias y radiografías. Si éste se encuentra vinculado a la EPS demandada. Si las mismas fueron ordenadas por la entidad demandada” (f. 37 ib.).

   Para lo anterior, en octubre 1° siguiente la señora M.E.L. de P. compareció a declarar y explicó (fs. 39 a 42 ib.):

   i) Que su hija S.L.Á.L. padece desde hace 23 años parálisis cerebral, por lo cual no puede hablar y “las manos no le sirven”, razón por la cual no puede representarse así misma.

   ii) En mayo 29 de 2009, el galeno J.M.C.V. le ordenó “20 sesiones de fisioterapia”. En septiembre 2 siguiente, en el Hospital San Francisco de Asís se determinó que la joven S.L. padecía “luxación de tibia”, ordenándole el ortopedista R.D.G. “8 terapias”.

   iii) Sostuvo además que Caprecom no le ha negado los procedimientos ordenados por el médico tratante, agregando que con anterioridad interpuso tutela para que se le realizara el tratamiento dental a la joven, el cual ya fue practicado.

   iv) Igualmente, manifestó que interpone esta acción contra la EPS “para que me responda por los daños que me le hicieron a la niña, que por poco me la hubieran matado por sacarle un dientecito”, ya que la joven salió sin poder caminar y presentaba hematomas en las piernas. Pidió además que “me ayuden con todos los gastos que he tenido con la niña, que miren a ver cómo me le arreglan el piecito, la boquita, la dentadurita, y si me reconocen para los viáticos para las terapias que faltan”, frente a lo cual aclaró que no ha solicitado a la EPS “suministro de los gastos de transporte” ni el tratamiento dental adicional que requiere la joven.

   A.R. de Caprecom EPS.

   El Director Territorial Regional H., en septiembre 28 de 2009, contestó la acción y solicitó “desvincular a la EPS”, porque el objeto de la tutela “ya fue cumplido con la autorización del tratamiento quirúrgico maxilofacial, que requiere la usuaria para la satisfacción y protección de sus derechos… a la salud y a la vida digna” (fs. 15 a 16 ib.).

   No obstante, anotó que “en caso de no acceder a mi pretensión, se ordene entonces el recobro de los servicios que preste Caprecom a la Secretaría de Salud del H. y no al FOSYGA”, dado que está última “no cancela la totalidad del valor de los servicios, sino, un porcentaje, hecho que iría en contra del presupuesto” de la EPS (f. 16 ib.).

   2. Respuesta de la Clínica Medilaser IPS.

      Mediante escrito de septiembre 25 de 2009, el Gerente de dicha Clínica solicitó que se “exonere de toda responsabilidad a nuestra institución… toda vez que siempre se ha cumplido con lo ordenado por nuestro ordenamiento legal” (f. 18 ib.). Igualmente, incorporó fotocopia de la historia clínica de S.L.Á. Llanos (fs. 19 a 36 ib.).

   3. Sentencia de primera instancia.

      El Juzgado 2° Penal del Circuito de Neiva en octubre 1° siguiente, negó el amparo al considerar que la tutela “tiene como pretensión inicial, un claro contenido de carácter económico, concretamente que se le repare un daño que le ocasionaron a S.L., circunstancia que hace totalmente improcedente este mecanismo, ya que el mismo no está encaminado a solucionar conflictos de carácter meramente económicos” (f. 56 ib.).

      Además, indicó que por parte de la EPS demandada “no ha existido acción u omisión alguna que pueda ser considerada como vulnerador de derechos fundamentales de la ofendida, dado y como lo reconoce M.E., no se le ha solicitado la prestación de servicio alguno” (f. 57 ib.).

      Aclaró que si lo que la actora “pretende es alguna reparación por los daños causados a su hija en el procedimiento a que fue sometida… lo puede hacer mediante los otros mecanismos judiciales que el legislador ha dejado a su disposición” (f. 57 ib.).

      Sin embargo, expresó que “como en relato de la señora M.E.L., se observa la mala prestación de un servicio por los profesionales de la salud allí señalados, se habrá de compulsar copias de la misma, con destino a la EPS Caprecom y al Tribunal de Ética Médica, con el fin de que la primera, entre a tomar cartas en el asunto y a corregir los defectos en el servicio, y la segunda, para que se determine si el obrar y actitud de los profesionales indicados, puede o no constituir falta a la ética y procedan de conformidad” (f. 59 ib.).

      D.I..

      En escrito de octubre 7 de 2009, el apoderado de la accionante impugnó la decisión antes referida, indicando que “bien extraño resulta el razonamiento del juzgador de instancia”, cuando señaló que “la acción propuesta tiene como pretensión inicial, un claro contenido de carácter económico”, cuando lo que se pidió en la tutela es que se proporcione a la joven un tratamiento integral y el medicamento requerido, previa valoración médica, por lo que se puede concluir que la decisión “muta de manera radical y arbitraria el contenido de la pretensión de amparo” (f. 64 ib.).

   5. Sentencia de segunda instancia.

      Mediante providencia de noviembre 3 siguiente, la Sala 1ª de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva confirmó el fallo de primera instancia, refiriendo que “la entidad accionada en ningún momento ha negado los servicios médicos o procedimientos requeridos”, por lo que “no puede pretenderse que la acción de tutela entre a prever hechos inciertos ordenando un tratamiento integral cuando ni siquiera se ha determinado una posible transgresión, ni se ha verificado las circunstancias de gravedad y de urgencia en que pudiera encontrarse S.L.. Así mismo, se ha omitido elevar las peticiones correspondientes ante la entidad demandada a fin de obtener” lo pretendido por la parte actora (fs. 8 y 11 cd. 2).

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de discusión.

En el caso sub examine la señora M.E.L. de P., mediante apoderado y en representación de su hija S.L.Á.L. (discapacitada), alegó la vulneración del derecho a la salud en conexidad con la vida, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por Caprecom EPS y la Clínica Medilaser IPS, dado que dichas entidades no le han proporcionado el tratamiento integral y los medicamentos que la joven requiere, como consecuencia de lo sucedido después de la operación maxilofacial, cuando salió sin poder caminar.

Tercera. El derecho al diagnóstico de una enfermedad hace parte del derecho a la salud. Reiteración jurisprudencial.

La Corte Constitucional ha expresado en diferentes oportunidades que el derecho a la salud, que debe ser amparado como fundamental, puede requerirse por vía de tutela si, entre otras situaciones, no se han realizado los exámenes que, según las orientaciones del médico tratante, conduzcan a establecer el adecuado diagnóstico de una enfermedad[1].

En sentencia T-717 de octubre 7 de 2009, M.P.G.E.M.M., se definió el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.

Ahora bien, el Decreto 1938 de 1994, mediante el cual se reglamento el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, estableció, en su artículo 4°, literal 10°, que diagnóstico “son todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.

Por otra parte, la Corte en sentencia T-232 de marzo 11 de 2004, M.P.Á.T.G., refirió (no se encuentra en negrilla en el texto original):

“El derecho a la seguridad social no se limita a prestar la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicamentos, sino que también incluye el derecho a un efectivo diagnóstico[2], entendido como ‘la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen’.”

Por lo tanto, en aquellos casos donde se necesite realizar de manera oportuna los exámenes que ordene el médico tratante, para conocer el estado de salud del paciente y establecer el tratamiento preventivo que evite o mitigue una afección vital, deberán ser practicados de manera expedita y completa, sin excepción, pues de lo contrario se estará conculcando el derecho fundamental a la vida.

Adicionalmente, esta corporación señaló que el derecho al diagnóstico “confiere al paciente la prerrogativa de exigir de las entidades prestadoras de salud la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine ‘las prescripciones más adecuadas’ que permitan conseguir la recuperación de la salud, o en aquellos eventos en que dicho resultado no sea posible debido a la gravedad de la dolencia, asegurar la estabilidad del estado de salud del afectado”[3].

En igual sentido, en sentencia T-232 de 2004, anteriormente citada, se sostuvo que el alcance del derecho a la seguridad social no se agota en la posibilidad de obtener la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica requerida, sino que incluye, como presupuesto esencial, el derecho a un “diagnóstico efectivo”. Dicho análisis está orientado a precisar, de manera eficiente y suficiente, la situación actual del enfermo, lo cual eleva las posibilidades de acierto de los facultativos al definir los tratamientos a aplicar.

En consecuencia, el derecho al examen diagnóstico está orientado a garantizar los siguientes objetivos: (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente. (ii) Determinar con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto nivel posible de salud”. (iii) Poder iniciar dicho tratamiento con la prontitud requerida, según la enfermedad sufrida.

Así, la dilación en realizar el diagnóstico y aplicar oportunamente el tratamiento idóneo, lesiona gravemente el derecho a la salud, que se encuentra inescindiblemente unido con la dignidad y la vida humana.

El derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los “niveles esenciales”[4], que de manera forzosa ha de garantizar la organización estatal, frente a la preservación de la salud. Su importancia adquiere una particular dimensión, dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica el acceso a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes generales de salud, tanto contributivo como subsidiado.

Cuarta. El caso concreto.

4.1. En el asunto bajo estudio, a través de apoderado, la señora M.E.L. de P. manifestó que Caprecom EPS y la Clínica Medilaser IPS han vulnerado el derecho fundamental a la salud de su hija S.L.Á.L., al no proporcionarle el tratamiento integral y las medicinas que la joven requiere, radicando el mayor cuestionamiento en no haber obtenido respuesta sobre la causa de la agravación de la discapacidad de su hija, quien perdió movilidad en las piernas a raíz de una operación odontológica.

4.2. Resultando claro que esta solicitud de amparo va dirigida contra una sociedad de economía mixta y una IPS particular, encargadas de la prestación del servicio público de salud y por lo mismo pasibles de responder por vía de tutela, habrá de determinarse si es factible acceder a la protección del derecho a la salud y particularmente al diagnóstico, sin que exista una petición previa específica a la EPS y una orden emitida por el respectivo médico tratante, adscrito a la entidad[5].

4.3. La doctrina constitucional ha señalado cuáles son los requisitos a tener en cuenta para determinar la inaplicación de normas legales o reglamentarias que regulen la exclusión de algún diagnóstico, tratamiento o medicamento, pero frente a este asunto concreto ha de observarse primero si lo esperado fue dispuesto por el profesional de la EPS a la que esté afiliado el paciente, cuya atención debió requerírsele con anterioridad[6].

Como se advierte, en este caso se acudió a la acción de tutela sin que el médico tratante adscrito a la EPS demandada le hubiera ordenado el diagnóstico o procedimiento médico requerido y sin que mediara petición previa a Caprecom EPS.

Como refirió el a quo y se observa en el expediente, la EPS demandada no ha incurrido en omisión, en la medida en que el servicio no le ha sido solicitado específicamente a Caprecom (f. 57 cd. inicial). Igualmente, indicó la Sala del Tribunal de segunda instancia que se omitió por la parte actora “elevar las peticiones correspondientes ante la entidad demandada a fin de obtener” lo pretendido (fs. 8 y 11 cd. 2).

Adicionalmente, en declaración rendida en octubre 1° de 2009, la madre de S.L.Á.L. precisó que en mayo 29 de 2009 el galeno J.M.C.V. ordenó “20 sesiones de fisioterapia”; y en septiembre 2 siguiente el Hospital San Francisco de Asís determinó que la paciente S.L. padecía “luxación de tibia”, ordenando el ortopedista R.D.G. 8 sesiones de terapias. En la misma diligencia, la declarante afirmó que Caprecom EPS no le ha negado ninguna terapia, servicio o medicamento ordenado por el médico tratante.

De tal manera, no resulta factible en este caso acceder a la protección pedida, no porque el derecho invocado no tenga el carácter de fundamental, sino porque la señora M.E.L. de P. no pidió a la EPS lo requerido para su hija, ni se ha expedido prescripción de médico tratante que no haya sido atendida por la EPS o la IPS accionadas.

4.4. En consecuencia, se confirmará el fallo proferido por la Sala 1ª de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva en noviembre 3 de 2009, que a su turno confirmó el dictado por el Juzgado 2° Penal del Circuito de la misma ciudad, en octubre 1° del mismo año, denegando el amparo solicitado.

4.5. Debe advertirse que la negación de la protección impetrada en esta acción, no impide que si en el futuro el médico tratante adscrito a la respectiva EPS ordena el diagnóstico o un tratamiento en ámbito similar a lo ahora pretendido por la parte actora, no se autorice a la brevedad posible, conforme a la Constitución, y que si entonces mediare decisión negativa en lo atinente a la protección de la salud de S.L.Á.L., se pueda acudir frente al hecho nuevo a la acción de tutela, sin que ello genere temeridad.

4.6. Por otra parte, en cuanto a lo sugerido por la madre de S.L.Á.L., de que la EPS “responda por los daños que me le hicieron a la niña” a raíz de la cirugía odontológica, es tema que escapa al campo de acción del mecanismo de amparo constitucional, cuya determinación debe incoarse ante la jurisdicción respectiva.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,