Sentencia de Tutela nº 533/10 de Corte Constitucional, 29 de Junio de 2010

1. Hechos

   Actuando mediante apoderado, la señora M. delC.M. sostiene en su demanda, que fue declarada inválida por la Junta Regional de Invalidez, por enfermedad de origen común, con un porcentaje del 58.54 % de pérdida de su capacidad laboral, desde el 8 de septiembre de 2005. Agregó, que llevaba cotizando al Sistema General de Pensiones del ISS un total de 69 semanas, de las cuales igual cantidad se cotizaron en los últimos 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez; dice además, que se obtuvo un porcentaje de fidelidad al sistema equivalente al 4%.

   Agrega que con base en el porcentaje de fidelidad antes mencionado, el Instituto del Seguro Social mediante Resolución No. 1173 de marzo de 2006, le niega la pensión, argumentando que a pesar de tener cotizadas las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, sólo alcanza una fidelidad al sistema del 4%, cuando la norma exige 20 % ; la accionante apeló esta decisión y la entidad confirmó su negativa.

   Alega el apoderado, que la señora Montes tiene 60 años de edad, su salud es cada vez más precaria, lo que le impide trabajar, viéndose afectado su mínimo vital y el de su hija menor, quien sólo recibe $100.000 de su padre producto de un embargo ante uno de los juzgados de familia de la ciudad. Informa que la accionante y su hija viven actualmente en la casa de su madre y abuela, quien sólo cuenta con una pensión de sobreviviente para el sostenimiento del hogar.

   Considera que con el proceder del Seguro Social se han violado los siguientes derechos fundamentales: a la seguridad social, igualdad, protección a la tercera edad y mínimo vital, por lo que solicita del juez constitucional se le reconozca la pensión a la cual dice tener derecho.

2. Pruebas en el expediente

   Son relevantes los siguientes documentos allegados a la demanda:

1. Calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.

2. Fotocopia de la Resolución número 1173 de Marzo de 2006 que negó la pensión de invalidez.

3. Fotocopia de la Resolución número 0281 de septiembre 27 de 2006 en la cual se exponen los argumentos que confirman la decisión de primera instancia.

4. Relación de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

3. Respuesta del ente accionado

   Durante el término de traslado de la demanda, la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales- Seccional Caldas-, L.F.M.A., sostuvo que mediante Resolución No. 1173 del 17 de marzo de 2006, se resolvió la solicitud prestacional a la accionante, quien hizo uso de los recursos que la vía gubernativa le ofrece. Considera que no se han infringido los derechos fundamentales de la peticionaria, por cuanto le fue respondida su solicitud de pensión, exponiendo las razones por las cuales no se le concedía la prestación de invalidez deprecada.

   Sostuvo igualmente, que “el artículo 1º. de la Ley 860 de 2003, establece que para tener derecho a la pensión por invalidez de origen común se requiere haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración y una fidelidad de cotización para con el sistema, como mínimo del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la calificación del estado de invalidez, requisitos que no reúne la solicitante por cuanto , pese a tener más de las 50 semanas en los anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, alcanza una fidelidad al sistema del 4% cuando la norma exige el 20%”.

1. Primera Instancia

   El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales, negó el amparo de los derechos invocados bajo los siguientes argumentos:

   -La Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que la acción de tutela es improcedente para la resolución de conflictos laborales, pues al ser un mecanismo residual y subsidiario, a la parte accionante le quedan otras vías de reclamación. Por tanto, concluyó, que la controversia trabada en la demanda de tutela, debía dirimirse a través de la vía constitucional, estimando improcedente la petición de la accionante.

   -Manifestó además, que para la procedencia de la tutela era necesario que se demostrara la existencia de un perjuicio irremediable, y dentro del libelo no se estableció la vulneración de los derechos fundamentales por parte de la entidad accionada. Hizo énfasis en el principio de inmediatez como presupuesto de procedibilidad de la tutela, “el cual no se observa en el presente caso, por cuanto han transcurrido más de tres años, desde la supuesta violación de los derechos fundamentales.”

   -La sentencia fue apelada por la accionante quien transcribió varios pronunciamientos de la Corte Constitucional con relación a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Manifestó su inconformidad con el argumento de la sentencia de primera instancia, en cuanto a que una persona que hace parte de la tercera edad, disminuida físicamente pueda sobrevivir con $100.000, producto de una cuota alimentaria y de una mínima ayuda ofrecida por su madre.

2. Segunda Instancia

   La sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal Superior de Manizales confirmó la negativa del a-quo tras estimar que “al J. de tutela le está vedado efectuar complejas disquisiciones legales, y el radicar en cabeza del accionante derechos de índole prestacional, pugnaría con la naturaleza misma del amparo. Decidir sobre materia de tanta hondura, sin debate probatorio ni normativo, al margen de las condiciones excepcionales que ha reclamado la jurisprudencia, se erigiría en mayúsculo desacierto al desatender el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.”

   Considera igualmente, que a través de la resolución que fue emitida por la entidad accionada, no se vulneraron los derechos fundamentales de la señora Montes, porque la decisión estuvo ajustada a derecho en cuanto se negó siguiendo los parámetros establecidos por la Ley 100 de 1993, en materia pensional. “A simple vista se observa que los requisitos allí exigidos no fueron cumplidos por la accionante, teniendo como alternativa, en caso de considerarlos satisfechos, otros mecanismos judiciales para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, resultando improcedente la tutela”.

   Afirma, que no desconoce la difícil situación de la peticionaria respecto a su estado de invalidez, pero advierte que “existe prueba de que la vulneración a sus derechos tuvo ocurrencia hace más de tres (3) años, por cuanto la resolución No 0281 por medio de la cual se resolvió su recurso de apelación frente a la negativa por parte de la ISS del reconocimiento de su pensión, fue expedida el 27 de septiembre de 2006, y apenas hasta el veintidós (22) de octubre del presente año, se instauró la demanda de tutela, situación que pugna con la existencia de un hecho que afecte gravemente su calidad de vida o su mínimo vital”.

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la S. resolver si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de la accionante, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no acreditar el requisito contemplado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que exige una fidelidad al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que la persona cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   El planteamiento del anterior problema jurídico, conduce a (i) enunciar la posición jurisprudencial de la Corte en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de una pensión, en especial la de invalidez; (ii) precisar los alcances de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela ;(iii) recordar la evolución normativa de la seguridad social en pensiones, en particular la pensión de invalidez, haciéndose necesario señalar (iv) la posición asumida por la Corte en sentencia C-428 de 2009, respecto de los requisitos del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Luego de establecer este marco general, se podrá resolver (v) el caso concreto.

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela en el reconocimiento y cobro de acreencias pensionales

   La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones. Generalmente, para estos propósitos existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, cuando no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental,[1] o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable.[2] Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos,[3] la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[4]

   Sin embargo, de manera excepcional[5] se da paso a la prosperidad de la acción de tutela cuando se ventila la protección inmediata de derechos de carácter fundamental[6], cuya garantía solo se logra con el reconocimiento y pago de una prestación social. De igual manera, ha sostenido la jurisprudencia, que no importa que se cuente con una vía judicial de carácter ordinario, pues la procedencia de la acción de tutela se justifica en la medida que con ella se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[7], y porque con el pago de una prestación como la pensión de invalidez , por ejemplo, no solo se garantiza la efectiva protección de los derechos de quien reclama, sino en muchos casos de aquellos derechos de las personas que dependen económicamente de quien ha sido declarado inválido.[8] Así lo ha dicho la jurisprudencia:

   “El derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, o en su defecto de la indemnización sustitutiva, se encuentra en conexidad con el derecho a la vida, la integridad física, el trabajo y la igualdad, entre otros, por cuanto a través de dicha prestación, lo que pretende el Estado es dar cumplimiento al mandato constitucional que impone como deber el de garantizar a todos los habitantes ‘el derecho irrenunciable a la seguridad social.’ Se garantiza el derecho a la vida, pues se reconoce en favor de quien ha sufrido merma en su capacidad laboral una suma de dinero mensual que le permita velar por su subsistencia, y en caso dado, por la de su familia, y además la integridad física por cuanto como consecuencia de su estado de salud y de sus limitaciones permanentes, el Estado le brinda una especial protección, además de la asistencia médica derivada de su situación personal; se garantiza el derecho al trabajo, ya que cuando el afectado no puede ofrecer al menos la mitad de su capacidad laboral, se le exime de su obligación social de trabajar, y a la vez se preserva su derecho en cuanto si recupera su capacidad, puede volver a desempeñarse en el ejercicio de sus actividades laborales.”[9]

   Así, entonces, cuando la reclamación pensional se concreta en el reconocimiento de una pensión por invalidez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se trata de un derecho fundamental per se, susceptible de protección por vía del amparo constitucional, particularmente por coincidir dos elementos fundamentales: (i) por una parte, la calidad del sujeto que la reclama. Es claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta de una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la garantía y respeto de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad física y el mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque la importancia de tal reconocimiento radica en el hecho de que en la gran mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas. En palabras de la Corte:

   … “ derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable."[10] (Negrilla fuera de texto).

   Así entonces cuando la pensión de invalidez adquiere relevancia constitucional por su relación directa con la protección de derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, al trabajo o la igualdad,[11] su reconocimiento y pago sí pueden ser reclamados mediante el ejercicio de la acción de tutela.[12]

4. Requisito de inmediatez en la acción de tutela

   Debido a que las sentencias de tutela negaron el amparo argumentando que la presente acción carecía del principio de inmediatez, es preciso que la S. de Revisión examine este presupuesto de la tutela.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que, en todos los casos, la acción de tutela debe ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran cada caso. En la sentencia SU-961 de 1999 la Corte se ocupó en forma extensa de este punto y manifestó:

   “5. Alcances del Artículo 86 de la Constitución en cuanto al término para interponer la tutela

   “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución (...) la acción de tutela se puede interponer en cualquier tiempo, y sería inconstitucional pretender darle un término de caducidad.

   “La posibilidad de interponer la acción de tutela en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad. La consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho fundamental?

   “Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinado por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.

   “(...)

   “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.

   “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.

   “En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’:

   ‘La Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.[13] Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

   ‘(...) la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.’[14] (C-543/92, M.P.J.G.H.G.)

   “Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción.

   “(...)

   “Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda. En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia arriba mencionada (C-543/92), según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio, máxime en los casos en que existen derechos de terceros involucrados en la decisión.”

   De esta forma, se ha indicado que dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela se encuentra el de la inmediatez. A manera de ejemplo, en la sentencia T-900 de 2004 se expresó:

   “... la jurisprudencia constitucional tiene establecido que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela,[15] de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

   “Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley. Así, pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos.”

   Con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, la Corte ha establecido tres factores a considerar para determinar la razonabilidad del lapso entre el momento en que se vulneran los derechos fundamentales y la interposición de la tutela, a saber: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado.[16]

   Igualmente, ha sostenido, que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es (i) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.[17]

   Tales presupuestos, serán estudiados frente al caso concreto en su momento.

5. La normativa legal en torno a la pensión de invalidez

   La regulación de la pensión de invalidez fue diseñada fundamentalmente para garantizar a quienes padezcan de limitaciones significativas en orden físico y/o mental, el acceso a una fuente de ingreso para solventar sus necesidades vitales[18]. La Corte Constitucional la definió como “una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstas en la Carta Política”[19].

   A partir de la Carta Política de 1991, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, que se erigió en el marco normativo del sistema de seguridad social integral. Para el reconocimiento de una pensión de invalidez, se dispuso cumplir con lo dispuesto en el artículo 38 de la referida Ley, que señala que una persona se tendrá por inválida cuando por “cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”[20]. Cumplida tal condición el artículo 39 de la Ley 100 señaló que para que la prestación económica derivada de tal condición de invalidez fuese reconocida se debía cumplir con los siguientes requisitos:

   · Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   · Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez.

   Esta norma fue modificada por el artículo 11[21] de la Ley 797 de 2003, el cual previó requisitos sustancialmente más estrictos que los originalmente señalados en la Ley 100 de 1993. No obstante, en sentencia C-1056 de 2003[22], la Corte Constitucional declaró inexequible dicha norma por ser violatoria del principio de consecutividad en el trámite que debió seguir el proyecto de ley en el Congreso, pues al desconocerse el referido principio violó el artículo 157 Superior. Ante la inexequibilidad de la Ley 797 de 2003, se expidió la Ley 860 de 2003, la cual en su artículo 1°, dispuso nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, los que si bien no eran tan exigentes como los de la Ley 797 de 2003, si aparecían más exigentes[23] a los originalmente planteados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo 1° de la Ley 860 de 2003, además de la calificación de invalidez, exigía el cumplimiento de los siguientes requisitos:

   · Que la persona hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, y

   · Que su fidelidad en cotizaciones para con el sistema fuere al menos del veinte por ciento (20%) en el lapso de tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   La evidente rigurosidad normativa fue motivo suficiente para que la Corte Constitucional manifestara en varias de su pronunciamientos[24], que tales requisitos eran claramente regresivos frente a los postulados que orientaban el derecho a la seguridad social, pues contrariaban el sentido del principio de progresividad del inciso tercero del artículo 48 Superior.

   En consecuencia, la mayor fidelidad al sistema y la acumulación de mayores semanas cotizadas, devenían en exigencias inalcanzables para quienes se encontraban en una clara condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta, además de que imponía a quien no había tenido la disciplina de permanencia y continuidad en el sistema , la carga de tener que cumplir con unas cotizaciones que por obvias razones no podría realizar, y que en vista de sus limitaciones físicas o mentales, les resultaba imposible acreditar .

   Ante la regresividad de los requisitos legales establecidos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la Ley 860 de 2003.[25] Fue así como esta Corporación, en Sentencia C-428 de 1° de julio de 2009, adoptó la siguiente decisión:

   “Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE.

   “Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE”[26]

   Como se observa, la decisión proferida por la Corte, en el ejercicio de su función de control abstracto de constitucionalidad, (num. 4 art.241 C.P), generó un efecto erga omnes, que conduce a que la inaplicación normativa que se venía haciendo por la Corte[27] por vía de la excepción de inconstitucionalidad ya no sea jurídicamente viable. De esta forma, fue expulsado del ordenamiento el requisito de la fidelidad, dejando como única exigencia para el reconocimiento de la pensión de invalidez el haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de la estructuración de la misma.

   La S. aplica tal doctrina al caso concreto, con el análisis que sigue.

La Junta Regional de Invalidez en Manizales, determinó que la accionante tiene una invalidez del 58.54 % de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración de 8 de septiembre de 2005. La señora M. delC.M. acredita que cotizó al Sistema General de Pensiones, ante el Instituto de Seguros Sociales un total de 69 semanas, de las cuales igual cantidad cotizó en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de invalidez. Sin embargo, el ISS negó sus pretensiones argumentando que no cumplía con el requisito del 20% de fidelidad al sistema. Los jueces de tutela negaron el amparo (i) porque esta acción no es el medio idóneo para demandar el reconocimiento y pago de una prestación económica y (ii) porque la tutela carecía del requisito de procedibilidad referente a la inmediatez.

Tal situación merece el siguiente análisis:

1. Sea lo primero estudiar, si la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, dado que esta fue una de las razones de los falladores de instancia a negar el amparo. Se advierte en el expediente, que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la pensión de invalidez fue resuelto por el ISS el 27 de septiembre de 2006, y la presente tutela fue interpuesta en el mes de octubre de 2009. Esta situación nos llevaría a concluir que la presente acción carece del principio de inmediatez, tal como lo manifestaron los jueces de tutela.

   No obstante, en el presente caso existen elementos que le permiten concluir a esta S. que la demora en la interposición de la tutela obedeció a motivos válidos que le impidieron a la accionante ejercer dicha acción, aspecto que no fue advertido por las instancias, toda vez que (i) se trata de una persona de escasos recursos económicos, (ii) con graves problemas de salud y (iii) que fue declarada inválida, circunstancias que la Corte ha considerado como factores aceptables para hacer más laxa la exigencia del requisito de procedibilidad atinente a la inmediatez.[28] Luego, en este caso, por las circunstancias anotadas, la S. da por cumplido el presupuesto de la inmediatez reiterando jurisprudencia reciente en el mismo sentido[29], en un caso decidido también por la S. Novena de Revisión:

   “Finalmente, en lo que toca con el supuesto problema de inmediatez que se presenta en el asunto sub-examine y que sirvió de argumento para que el ad-quem despachara de forma desfavorable las pretensiones del accionante, debe señalar la S. que el juez de segunda instancia erró en la forma en que valoró dicho presupuesto. En efecto, el fallador consideró que no se cumplía con el requisito de inmediatez porque el acto administrativo que negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva data del 11 de junio de 2006 y la tutela fue ejercida hasta el año 2009, es decir, pasados 3 años. Sin embargo, olvidó por completo (i) que se trata de una persona de la tercera edad frente a quien, como lo hemos indicado, el juicio de procedibilidad de la tutela es menos restrictivo, pues no se le puede exigir la misma diligencia y oportunidad que una persona en plena actividad de la vida. ”

2. Como se expuso en precedencia, y lo ha reiterado la Corte en múltiples decisiones, el derecho al reconocimiento pensional es de contenido prestacional y no tiene el carácter de fundamental, motivo por el cual, por regla general y atendiendo el principio de subsidiariedad, su protección debe invocarse a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante, ese derecho puede tutelarse cuando (i) se encuentra en conexidad con un derecho fundamental, (ii) se trata de un sujeto de especial protección constitucional frente al cual el juicio de procedibilidad del amparo no se aplica en forma tan estricta, y (iii) no existe un medio de defensa judicial idóneo en procura de salvaguardar sus intereses iusfundamentales, o cuando existiendo ese medio, no es eficaz para proporcionar la protección adecuada.

   La presente tutela esta presentada por la señora M. del Carmen Montes, sujeto de especial protección constitucional, que alega afectación de su mínimo vital ante la negativa del reconocimiento pensional. Encuentra la S. Novena de Revisión varios elementos que permiten justificar tal aserto, y hallar razón en los pedimentos de la tutelante. Ciertamente sus condiciones mínimas de subsistencia se han visto mermadas dado (i) la invalidez decretada por la Junta Calificadora de Invalidez, correspondiente a una 58.54 % de pérdida de capacidad laboral; (ii) su edad, dice la demanda que en la actualidad la señora M.S. tiene 60 años de edad , por ende es una persona de la tercera edad[30] y (iii) la afirmación, no desvirtuada por el ISS, de encontrarse sin trabajo y depender para su supervivencia de la ayuda de otros; en efecto, consta en el expediente, que la accionante derivaba su sustento de trabajos por día, en casas de familia, donde lavaba ropa, pisos y hacía mandados. Tales oficios ya nos los puede ejercer debido a su incapacidad y por ello, vive con su madre y goza de una cuota alimentaria de $100.000 producto de haber embargado al padre de la menor.

   Además de tales circunstancias, objetivas y comprobables en el expediente y que dan cuenta claramente del compromiso del mínimo vital de la actora, es preciso señalar que : (i) el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 bajo el cual le fue negada la pensión de invalidez al accionante, constituye una medida regresiva en materia de derechos sociales, tal como quedó expuesto anteriormente y (ii) como se ha indicado, el derecho a la pensión de invalidez puede adquirir el carácter fundamental cuando su no reconocimiento vulnere derechos de tal categoría, como en este caso.

3. La S. advierte que el no reconocimiento de la pensión de invalidez a la accionante en el año 2006, se hizo en el marco de los requisitos legales vigentes para esa época. Sin embargo, la especial y muy delicada situación que afectaba a la señora Montes por su dolencia física y la situación económica que la afectaba, eran razones suficientes para considerar que el reconocimiento pensional era necesario en virtud del perjuicio irremediable al cual se veía abocada desde entonces.

   Ciertamente, la actora se encontraba enfrentada a un perjuicio irremediable, pues su situación de invalidez y la ausencia de un trabajo que le generase los recursos económicos para su sostenimiento, exigía la inaplicación del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 relativo al requisito de fidelidad al sistema de seguridad social, actuación que en el presente caso, era tanto viable como necesaria.

   Pese a ello, es claro hoy para la Corte, que lo que en su momento suponía la inaplicación de una norma por vía de excepción de inconstitucionalidad, ahora se cuenta con una sentencia con efectos erga omnes, con alcance de cosa juzgada constitucional, en tanto la norma inaplicada ya fue declarada inexequible en sentencia C-428 de 2009. Por ello, bajo este nuevo marco jurídico, la solicitud que por vía de tutela hizo la accionante en procura de la protección de sus derechos fundamentales, en especial en lo atinente al reconocimiento de su pensión de invalidez, y cuyo amparo sólo se podía alcanzar por vía de la mencionada excepción de inconstitucionalidad, ahora, se puede reclamar con la seguridad de que tal prestación sería reconocida con el cumplimiento de los únicos requisitos exigidos para tal efecto: (i) una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, y (ii) haber cotizado cuando menos 50 semanas en los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez.

4. Frente a éstas condiciones, ha de considerarse que para la fecha en que dicha reclamación se inició, la accionante ya cumplía con tales requisitos, razón por la cual, siempre ha tenido el derecho al reconocimiento pensional que ahora persigue por vía de este amparo constitucional.[31] Por tal motivo, la S. entiende que se han violado los derechos fundamentales a la seguridad social, a la protección especial de las personas en condición de discapacidad y a la salud de la señora M. del Carmen Montes, razón por la cual revocará la sentencia proferida por la S. de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales que negó el amparo de sus derechos y en su lugar concederá la tutela para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia se inicien las diligencias para el reconocimiento y pago de la respectiva pensión, desde cuando se hizo la solicitud de su reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días.

5. Conclusión: La Corte reitera en este caso su jurisprudencia[32] según la cual, la disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella estableció no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en los últimos tres años.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,