Sentencia de Tutela nº 618/10 de Corte Constitucional, 5 de Agosto de 2010

1. Hechos y acción de tutela interpuesta:

   El 14 de agosto de 2009, la señora G.O.P. instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales e ING Administradora de Fondos de Pensiones y C.S.A., por considerar que éstas con sus actuaciones le vulneran los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, a la favorabilidad, a la seguridad social y a la vejez en condiciones dignas, atendiendo los siguientes hechos:

   1.1. La accionante nació el 12 de octubre de 1952[1], dice ser beneficiaria del régimen de transición que establece la Ley 100 de 1993 y se encuentra afiliada a la Administradora de Fondo de Pensiones ING.

   1.2. Ante la pérdida evidente de varios beneficios, solicitó el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguro Social, pero en la Oficina de Afiliación y Registro de la Seccional Risaralda de dicho Instituto, se negaron a recepcionar la solicitud “aduciendo que me faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima, además que no acreditaba 15 años de cotización al 1° de abril de 1994”.

   1.3. Mediante derecho de petición fechado el 13 de mayo de 2009 y dirigido al J. Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales[2], la actora solicitó nuevamente el traslado de régimen pensional de la AFP ING al ISS, con fundamento en que al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, cumplía con uno de los requisitos exigidos en el artículo 36, cual es, tener 35 años de edad. Indica que si bien no cumplía con los 15 años de cotizaciones, no puede perderse de vista que “los requisitos para el traslado son disyuntivos”.

   1.4. En respuesta al derecho de petición[3], el J. del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, mediante oficio VA-DNAYR No. 2009-6775 del 9 de julio de 2009, le informó a la accionante que no era viable el traslado de régimen pensional porque le faltaba menos de 10 años para cumplir la edad mínima para tener derecho a la pensión de vejez.

   1.5. La actora considera que el Instituto de Seguros Sociales desconoció los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional, según los cuales “los beneficiarios del régimen de transición que se habían trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, podrían regresar al régimen de prima media con prestación definida, o sea que podrían regresar de las administradoras de fondos pensionales al seguro social en cualquier tiempo antes de pensionarse y que el único requisito era trasladar lo que tenían ahorrado en esos fondos al seguro social, independientemente que les faltara menos de 10 años para pensionarse”. Al no darse aplicación a tal precedente, estima que no se le respetó el derecho a disfrutar de las condiciones laborales que le son más beneficiosas, consagrado en el artículo 53 e la Constitución Política.

   1.6. Solicita protección constitucional definitiva a los derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene al J. del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Instituto de Seguros Sociales, que efectivice el traslado de la accionante y de sus aportes incluidos los rendimientos financieros, del régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.

2. Respuesta de las entidades accionadas:

   2.1. Mediante escrito del 24 de agosto de 2009 y recibido en la misma fecha en la secretaria del juzgado a-quo, la Gerente de ING Administradora de Fondo de Pensiones y C., solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela porque “ING autorizó el traslado de la señora O. al ISS y trasladó los aportes de la accionante a dicho Instituto”.

   Resaltó que I.P. efectuó el 23 de agosto de 2005 la consignación de los aportes en la cuenta del Banco de Occidente reportada por el ISS para tal efecto, por valor de $3’697.565,oo[4]. Así mismo, que el traslado de los aportes lo reportó al ISS mediante el aplicativo SIAFP, medio idóneo de comunicación entre las Administradoras de Pensiones y aplicativo exigido por el ISS para validar la historia laboral[5].

   2.2. A pesar de estar debidamente notificado mediante oficios No. 0381, 0382 y 0383 del 18 de agosto de 2009, recibidos en las instalaciones de la entidad el 21 de agosto de la misma anualidad, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a la solicitud tutelar.

1. Primera Instancia:

   El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de P., en sentencia del 28 de agosto de 2009, negó por improcedente la tutela presentada por la actora, al considerar que ésta cuenta con otro mecanismo de defensa para ventilar la controversia del cambio de régimen pensional, como es acudir al juez ordinario laboral. Sumado a ello, precisó que no existe un perjuicio irremediable que habilite el amparo transitorio de los derechos constitucionales invocados. Finalizó diciendo que la accionante no puede trasladarse de régimen pensional porque no cumple con el requisito de haber cotizado un mínimo de 15 años en el fondo y porque le restan menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez.

2. Impugnación presentada por la parte actora:

   La accionante impugnó el fallo adverso arguyendo para tal fin que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que son beneficiarios del régimen de transición las mujeres que hayan acreditado 35 años de edad y 40 años de edad en el caso de los hombres, o 15 años de servicios cotizados. Estimó que tales requisitos son disyuntivos y, por ende, basta que se configure uno de ellos para que se haga efectiva la aplicación del régimen de transición y se estructure un derecho adquirido a favor del afiliado. Así, consideró que el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una vía de hecho al negarse el traslado de régimen pensional, desconociéndole el derecho adquirido que le asiste por haber acreditado 35 años de edad al 1° de abril de 1994.

3. Segunda instancia:

   La S. Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de P., en sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó el fallo denegatorio de amparo constitucional, esgrimiendo que la accionante no pertenece a la población de la tercera edad, no ha hecho uso del mecanismo ordinario con el fin de retornar al régimen de prima media solicitado y no existe prueba en el expediente sobre la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la tutela. Concretamente, frente al tema de traslado de regímenes pensionales en caso de personas beneficiarias del régimen de transición, indicó que la accionante si bien contaba al 1° de abril de 1994 con 42 años de edad, no tenía los 15 años de servicios cotizados ya que su primera cotización al sistema de pensiones apenas inició en abril de 1998.

3.1. En auto del 25 de marzo de 2010, la S. Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, dispuso que a través de la Secretaría General de la Corporación, se oficiara al Instituto de Seguros Sociales para que remitiera certificación en la que conste la relación de aportes mensuales en materia de pensiones que efectuó la accionante a esa entidad antes del 1° de abril de 1994.

Así mismo, que informara (i) si en el mes de agosto de 2005 recibió el traslado de los aportes que realizó G.O.P. a I.P. y C.S.A., mediante consignación por valor de $581’078.231,oo que incluyen los $3’697.565,oo cotizados por aquella en periodos interrumpidos desde el año 1998 hasta el 2005; y, (ii) si en la actualidad ha recibido algún aporte o cotización pensional de parte de G.O.P..

En escrito recibido en la Secretaría General de la Corte el 21 de abril del año que avanza, el Gerente Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, remitió el reporte de semanas cotizadas por la accionante desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de marzo de 1994 a esa entidad, el cual arrojó un total de 1055 semanas[6]. Y, respecto a la transferencia de aportes efectuada por el Fondo de Pensiones ING, indica que remitió por competencia la solicitud de información al Departamento de Devoluciones de Aportes de ese Instituto.

Precisamente, mediante oficio ODA No. 10-07054 del 26 de abril de 2010, el Departamento de Devolución de Aportes del ISS, señaló que en la consignación efectuada por la AFP ING el 23 de agosto de 2005 por valor de $581’078.231,oo, no están incluidos el traslado de aportes de G.O.P..

Después de ello, en escrito recibido el 30 de abril de 2010, el J. del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del ISS, indicó que la accionante no cumple con el requisito que establece el literal e) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, por cuanto le faltan menos de 10 años para tener derecho a la pensión de vejez y ello se traduce en la imposibilidad de avalar el traslado pensional. Agregó que “verificada la base de datos del Instituto encontramos que la fecha de nacimiento de la accionante fue el 12 de octubre de 1952, el requisito de edad para la pensión de vejez contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el régimen de transición, es de cincuenta y cinco (55) años, razón por la cual con base en el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006 del Ministerio de la Protección Social, no resultaría viable el estudio del traslado a la luz de la sentencia C-1024 por cuanto ya superó la edad mínima de pensión”.

3.2. En el mismo auto de fecha 25 de marzo de 2010, se ordenó oficiar a ING Administradora de Pensiones y C.S.A. para que informara:

1. “Si la señora G.O.P., identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.949.805 de P., se encuentra actualmente afiliada a ese fondo de pensiones. En caso negativo, explique hace cuánto tiempo se traslado de régimen o se desafilió del sistema.

2. Si dentro de la consignación que hizo a favor del Instituto de Seguros Sociales el 23 de agosto de 2005 por valor de $581’078.231,oo correspondiente al traslado de aportes pensionales de 71 afiliados, se encuentra incluida la suma de $3’.697.565,oo correspondientes a los aportes que realizó en ese Fondo Gloria O.P. de forma interrumpida entre los años 1998 y 2005. En caso de ser positiva la respuesta, deberá aportar la relación completa de los nombres de tales afiliados y de las sumas discriminadas que fueron objeto de consignación.

3. Si el Instituto de Seguros Sociales, ante el rechazo en el traslado de régimen pensional de la afiliada G.O.P., procedió a devolver o restituir el valor de los aportes de ésta que fueron consignados en el año 2005 por I.P. y C.S.A.”.

   En escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 9 de abril de 2010, el representante legal de I.P. y C.S.A., indicó que la actora radicó el 21 de junio de 2005 solicitud de vinculación ante el Fondo Obligatorio de Pensiones Horizonte, “dicha solicitud de traslado fue aprobada por ING y procedimos al traslado de los aportes a la cuenta individual el día 22 de agosto de 2005 por valor de $3’697.565,oo. Así las cosas, confirmamos que la señora G.O.P., se encuentra validamente vinculada a Horizonte”.

   Además, rectificó que en la consignación efectuada al Instituto de Seguros Sociales el 23 de agosto de 2005, por valor de $581’978.231,oo correspondiente al traslado de 71 afiliados, “NO se encuentra incluida la suma de $3’687.565,oo correspondiente a los aportes de la señora O., por cuanto dichos aportes fueron consignados en la Administradora de Fondo de Pensiones Horizonte”.

   3.3. Ante esta última información, la S. mediante auto del 26 de abril de 2010, dispuso vincular al presente trámite a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, para lo cual le otorgó el término de 3 días con el fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la actora, al igual que sobre los fallos de instancia. Así mismo, ordenó oficiar a la AFP BBVA Horizonte para que informara a la Corte:

1. “Si la señora G.O.P., identificada con la cédula de ciudadanía No. 24.949.805 de P., se encuentra actualmente afiliada a ese fondo de pensiones. En caso positivo, informe la fecha exacta de afiliación o de traslado.

2. Si los aportes o cotizaciones que realizó G.O.P. a otros fondos de pensiones antes de la fecha de afiliación a BBVA Horizonte, fueron trasladados en su totalidad. Para ello, indique qué entidad efectuó el traslado, en qué fecha lo realizó y por qué valor concretamente.

3. Si la señora G.O.P. ha elevado ante ustedes solicitud de aprobación de su traslado pensional al Instituto de Seguros Sociales”.

   En escrito del 11 de mayo de 2010, la Abogada de la Secretaría General de la AFP BBVA Horizonte, indicó que la accionante se encuentra validamente vinculada a esa entidad desde el 21 de junio de 2005, y que I.P. y C. les realizó el traslado del saldo de la cuenta individual de G.O.P., correspondiente a $3’697.565,oo.

   Señaló que si bien en principio la accionante estaría incursa en la prohibición de traslado de régimen señalada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, por estar a menos de 10 años de cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, no puede perderse de vista que dando cumplimiento al precedente constitucional que permite el traslado de régimen en cualquier momento, según la información de la historia laboral de la accionante emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, G.O.P. tiene al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios cotizados, lo que en su sentir habilita la procedencia del traslado. Para acreditar lo anterior, aportó copia de dicha historia laboral.

   3.4. En el mismo auto fechado el 26 de abril de 2010, la S. Novena de Revisión dispuso suspender los términos procesales hasta cuando fueran recibidas y valoradas las pruebas por el Magistrado Sustanciador.

1. Competencia:

   Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 19 de febrero de 2010.

2. Problema Jurídico:

   Corresponde a la S. de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales, I.P. y C. y la vinculada BBVA Horizonte Pensiones y C., vulneraron los derechos constitucionales a la seguridad social y la vejez en condiciones dignas de la accionante, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual al de prima media.

   Para resolver la cuestión planteada, estima la S. la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993; (ii) El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Planteamientos jurisprudenciales sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición; y, luego analizará (iii) el caso en concreto.

3. Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993:

   3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.

   Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones[7]. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone.

   El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten[8], como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre[9] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993[10].

   3.2. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Nación[11]. Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión, para los nuevos afiliados y sus beneficiarios[12].

   Este régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales[13], y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma Ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida en la Ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas.

   3.3. Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados[14]. Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como las indemnizaciones especiales que consagra este régimen. Por lo anterior, “existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinado o de un número mínimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida[15]”.[16]

   El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones[17], que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado[18].

4. El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Planteamientos jurisprudenciales unificados sobre el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición:

   4.1. La S. Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU-062 de 2010, se ocupó de estudiar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su relación con el derecho a la seguridad social, puntualizando sus argumentos en las siguientes dos conclusiones:

   (i) Que el régimen de transición se consagró con el fin de beneficiar a aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez, pues se les habilitó la “expectativa de adquirir la pensión” con la observancia de las exigencias que prescribían las normas anteriores al tránsito legislativo que regula tal Ley.

   (ii) Que como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador estableció el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha Ley, esto es el 1° de abril de 1994, cumplieran con determinados requisitos. Esas categorías son: en primer lugar, los hombres que tuvieran más de 40 años; en segundo lugar, las mujeres mayores de 35 años y; en tercer lugar, los hombres y las mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de 15 años de servicios cotizados[19].

   Ahora bien, en la misma sentencia SU-062 de 2010, esta Corporación señaló que si bien los beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse entre ellos, no puede perderse de vista que la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado que hagan al mismo, trae para ellos la consecuencia que consagra los incisos 4°[20] y 5°[21] del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, la pérdida de la protección del régimen de transición. Ello implica entonces que, para obtener el derecho a la pensión de vejez deben acreditar los requisitos que establece la Ley 100 de 1993 y no los de las normas anteriores, a pesar de ser más favorables para aquellos.

   De esta forma, “el traslado deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental”, toda vez que las personas beneficiarias de la transición al trasladarse de régimen pensional sufren serias repercusiones en el goce efectivo del derecho a la pensión de vejez y, por consiguiente, del derecho fundamental a la seguridad social.

   4.2. El tema de traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ha sido abordado por la Corte Constitucional en varias sentencias tanto de constitucionalidad como de tutela, con lo cual ha ido sentado un sólido precedente frente al caso. Para estudiarlo, haremos mención a las sentencias más importantes:

   · Sentencia C-789 de 2002: El ciudadano L.E.H.D. demandó el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993 “Por el cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, al considerar que tales normas vulneraban el artículo 58 de la Constitución al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y, atentaban contra el artículo 53 ibídem, al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual.

   En esa oportunidad, la S. Plena planteó como problema jurídico si, es admisible constitucionalmente que el legislador imponga como requisito para aplicar el régimen de transición que las personas no renuncien al sistema de prima media con prestación definida, a lo cual señaló que el legislador puede imponer ciertos requisitos y restringir con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas.

   Así, determinó que el derecho a obtener una pensión con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima a la cual decidieron renunciar voluntaria y automáticamente algunas personas, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. Por consiguiente, la prohibición de renunciar a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares.

   Precisó que conforme al principio de proporcionalidad, los inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados al 1° de abril de 1994, habida cuenta que para esa fecha habían cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión y, por ende, debían respetárseles las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho, siempre y cuando “(i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida”.

   Lo anterior significa que tales incisos solamente son aplicables a las mujeres y a los hombres que, al entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, tenían como mínimo 35 y 40 años de edad respectivamente. Respecto de ellos, el acogerse o trasladarse al régimen de ahorro individual se traduce en la pérdida de los beneficios que consagra el régimen de transición.

   · Sentencia C-1024 de 2004: Con ocasión de una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 2° de la Ley 797 de 2003[22], que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, un ciudadano planteó que la norma acusada vulneraba los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, al restringirle al trabajador el derecho de trasladarse de régimen pensional cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

   En la parte resolutiva de la sentencia, la Corte declaró exequible la norma acusada, bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.

   La ratio decidendi de esa decisión se fundamentó en que, si bien es cierto que el periodo de carencia previsto en la norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es razonable y proporcional porque el objetivo perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida[23], al igual que es adecuado porque conlleva a un fin constitucionalmente válido como es asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes para garantizar el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, no puede perderse de vista que de acuerdo con los argumentos esbozados en la sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado 15 años o más al 1° de abril de 1994, tienen un “derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición”, lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas.

   Bajo ese derrotero, la Corte indicó que siendo la permanencia en el régimen de transición un derecho adquirido, la norma demandada no podía desconocer la posibilidad de las personas, hombres y mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 años antes del 1° de abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al sistema de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales.

   · Sentencia T-818 de 2007: Un funcionario público distrital presentó acción de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protección a sus derechos fundamentales a la libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad; en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada autorizar el traslado del accionante al Seguro Social. Manifestó que en enero del año 2000 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a la AFP Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y que en el año 2006 cuando solicitó su regresó al Seguro Social por cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado el traslado aduciendo que no contaba con los 15 años o más cotizados antes de entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, por ende, debía permanecer en Porvenir AFP y pensionarse por vejez con ese Fondo.

   En esa ocasión la Corte estimó que los requisitos de edad -35 años para mujeres y 40 años para hombres- y de tiempo mínimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, son requisitos disyuntivos “por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriores descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición”. De esta forma, concluyó que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplieran al menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen. Así, señaló que “se presenta un derecho adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el patrimonio de un persona”.

   Partiendo de ese derecho adquirido estimó, como consecuencia lógica, el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo el derecho a pensión, pero estableció como única condición “que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad” (Negrillas fuera del texto original).

   En forma adicional, esa sentencia identificó un problema serio consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de equivalencia en el ahorro impuesto por la S. Plena en la sentencia C-789 de 2002, a raíz de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003.

   Para contextualizar el problema, es necesario que esta S. mencione que según el texto original del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, se destinaba el 3.5% de la cotización para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobreviviente y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, y el porcentaje restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez.

   Dicho artículo fue posteriormente modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, el cual no cambió la distribución del aporte en el régimen de prima media con prestación definida, pero si lo hizo en el régimen de ahorro individual. Por consiguiente, a partir de la nueva Ley, en el último régimen en mención, el 1.5% de la cotización se destina al fondo de garantía de pensión mínima, mientras que en el régimen de prima media con prestación definida, ese 1.5% se abona para financiar la pensión de vejez del afiliado. Quiero ello decir que, siempre será mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual.

   Siendo consiente de la magnitud de ese problema, la Corte sostuvo en la sentencia T-818 de 2007, que “la exigencia de condiciones imposibles (…) para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aún faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional. No se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio”.

   Nótese que el problema fue detectado, pero no abordado ni solucionado desde su raíz; por ende, al estudiar el caso concreto, la S. Primera de Revisión se limitó a conceder el amparo al accionante, quien a pesar de tener solo 8 años cotizados en el sistema al 1° de abril de 1994, tenía para esa fecha 41 años de edad, razón por la cual concluyó que al cumplir el requisito de edad podía regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento antes de pensionarse, independientemente que le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho.

   · Sentencia SU-062 de 2010: Ante la declaratoria de nulidad de la sentencia T-168 de 2009 a través del auto 009 de 2010, la S. Plena de la Corte Constitucional profirió recientemente la sentencia unificada SU-062 de la presente anualidad, en la cual abordó el problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, atinente a la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro para efectuar el traslado pensional del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida.

   Esta Corporación indicó que el problema ha sido solucionado con la expedición del Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, el cual introdujo una norma que hace que la distribución del aporte contenida en la Ley 797 de 2003, no sea obstáculo para satisfacer el requisito de la equivalencia del ahorro que estableció la sentencia C-789 de 2002.

   Revisando el texto del mencionado Decreto, la S. Plena señaló que aquel fija las reglas (i) para escoger uno de los dos regímenes en procura de evitar la multiafiliación en el sistema y (ii) para trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. Estimó que a pesar de su objeto, el cual se centra en solucionar la situación generalizada de multiafiliación pensional, “en el artículo final del decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se aplicarían no solo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencia C-789 de 2002 y C-1024 de 2004”. [24]

   Precisamente, las reglas para el traslado de recursos se encuentran contempladas en el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008, y prescriben que cuando se trate de una administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, deberá trasladar el total del saldo que reposa tanto en la respectiva cuenta individual del trabajador, como en el fondo de garantía de pensión mínima del RAIS.[25] De esta forma, “[e]l artículo 7 soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la S. Plena”[26].

   Por lo anterior, la S. Plena de esta Corporación consideró necesario ajustar la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente y reiterar lo expresado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2002, para lo cual indicó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan con los siguientes requisitos:

   (i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

   (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual

   (iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”.

   Finalmente, en la sentencia de unificación la Corte adujo que la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, no puede constituir un impedimento para negar a los beneficiarios del régimen de transición, el traspaso del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida por incumplimiento del requisito de la equivalencia en el ahorro, habida cuenta que antes de dar origen a la negativa, se les debe ofrecer “la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. De esa manera, superó cualquier inconveniente que se llegaré a presentar frente a la equivalencia de la rentabilidad en el momento del traslado pensional.

   · Sentencia T-324 de 2010: Esta misma S. de Revisión tuvo la oportunidad reciente de estudiar el caso de un ciudadano que solicitaba el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida y que no cumplía con el requisito de tener al 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados; por consiguiente, la decisión tomada fue la de confirmar el fallo denegatorio de amparo constitucional.

   Sentando un claro precedente frente al tema que merece ser reiterado, en la consideración central de la sentencia, esta S. señaló, a título de conclusión, que “solo pueden trasladarse, en cualquier momento, del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, las personas que al 1° de abril de 1994, tenían 15 años de servicios cotizados, independientemente de si se tratan de hombres o de mujeres, y de la edad que tenían para esa fecha. Quiero ello decir que, corrigiendo lo que se dijo en la sentencia T-818 de 2007, la posibilidad de traslado pensional para los beneficiarios del régimen de transición, no admite únicamente el cumplimiento de la edad de 35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombre; por ende, no se puede considerar la existencia de requisitos disyuntivos según los cuales, basta el cumplimiento de uno solo de ellos, específicamente el de edad, para poder devolverse al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Queda claro entonces que, el único requisito que se debe acreditar es el de tener 15 años de servicios cotizados al 1° de abril de 1994”.

   En forma adicional, precisó que quienes son acreedores del traslado pensional, deberán trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual incluye el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador en la respectiva cuenta individual y en el fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. Dicho ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido bajo la administración del Seguro Social. Si llegaré a ser inferior solamente por la diferencia de rentabilidad dada entre los fondos (común y privados), se le debe ofrecer al beneficiario la posibilidad de aportar, en un tiempo prudente, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

   4.3. Tomando como parámetro regular la posición que desde la S. Plena ha fijado esta Corporación y que fue asumido por esta S. de Revisión como se anotó anteriormente, se procederá a estudiar la situación fáctica que plantea la accionante, obviamente apoyándonos en el material probatorio recaudado en sede de revisión.

5. El caso concreto:

   5.1. La accionante G.O.P. considera vulnerados sus derechos constitucionales a la seguridad social y a la vejez en condiciones dignas, por parte del Instituto de Seguros Sociales e I.P. y C., al igual que por parte de la vinculada BBVA Horizonte Pensiones y C., por cuanto le negaron el traslado del régimen pensional de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

   Analizando el caso objeto de estudio, en primer lugar, la S. estima que la acción de tutela se torna procedente para proteger los derechos invocados, habida consideración que si bien la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es, aducir a la jurisdicción ordinaria laboral en procura de controvertir la negativa del traslado pensional, no lo es menos que ese mecanismo resulta ser dispendioso y poco efectivo para garantizar en forma inmediata el amparo de sus derechos debido a que, probablemente, en el momento en el cual el juez laboral se disponga a decidir sobre la solicitud de traslado, la negará a causa de que el régimen de transición ya no estará vigente teniendo en cuenta que, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reformó el artículo 48 Superior, se prescribió que éste expiraría el 31 de julio de 2010.

   Si bien a la fecha de esta sentencia de tutela el plazo señalado ya se cumplió, lo cierto es que la solicitud inicial de traslado pensional data del año 2005 y la negligencia por parte de la administración en concederlo, no puede ser cargada ni lesionar los derechos que le asisten a la actora. Es más, conforme al parágrafo transitorio 4° del artículo 48 de la Constitución, el cual fue incluido por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición se extiende por vía exceptiva hasta el año 2014 para los trabajadores que al 25 de julio de 2005 -fecha de publicación del A.L.-, tuviesen cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio, situación que como se verá más adelante, supera con creces la señora G.O.P..

   En segundo lugar, la S. al comprobar si la accionante hace parte o no del régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993, encuentra que la señora nació el 12 de octubre de 1952, es decir que, para el 1° de abril de 1994, contaba con 41 años de edad cumplidos, lo cual la ubica como beneficiaria del mentado régimen. Sin embargo, al tenor de los incisos 4° y 5° del artículo en comento, las mujeres de 35 años de edad o más para esa fecha, que siendo beneficiarios del régimen de transición, se hayan acogido voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad y decidan posteriormente retornar al de prima media con prestación definida, no podrán hacerlo ya que como se explicó, el solo cumplimiento de la edad no los ubica como beneficiarios del cambio de régimen pensional.

   En tercer lugar, revisada la historia laboral que anexó el Instituto de Seguros Sociales durante el trámite de revisión surtido ante esta Corporación, la S. constata que la accionante cotizó desde el 7 de diciembre de 1970 hasta el 31 de marzo de 1994 a esa entidad, 1055 semanas que equivalen a 20 años, 6 meses y 5 días aproximadamente. Por consiguiente, la actora cumple con el requisito de tener mínimo 15 años de servicios cotizados a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo éste un presupuesto indispensable para habilitar su regreso en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida.

   Al respecto, vale la pena aclarar que el concepto de traslado pensional “en cualquier momento” contempla la posibilidad de que la actora, aún superando levemente la edad mínima de 55 años que indica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, pueda hacer uso de la figura del cambio de régimen pensional habida cuenta que no existe norma legal o precedente jurisprudencial que establezca traba alguna frente al tema. De este modo, la S. considera que el concepto 7116 del 26 de octubre de 2006 proferido por el Ministerio de la Protección Social y citado por el ISS en su respuesta, además de carecer de soporte jurídico al prohibir los traslados pensionales cuando se supera la edad mínima de pensión, desconoce abiertamente los mandatos constitucionales y los lineamientos que esta Corporación estableció en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, razón por la cual no resulta vinculante. Lo anterior halla mayor sustento si se tiene en cuenta que la accionante conserva su derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición y, puede retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas.

   Habiendo cumplido el primer requisito de tener al 1° de abril de 1994 más de 15 años de servicios cotizados, se torna necesario estudiar los otros dos presupuestos que ha señalado la jurisprudencia constitucional para que proceda el traslado pensional.

   5.2. En cuanto atañe a la obligación de trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado el trabajador en su cuenta del régimen de ahorro individual, vale la pena resaltar que la accionante no se ha opuesto a dicho traslado de aportes; por el contrario, en más de dos ocasiones lo ha solicitado inicialmente a I.P. y C., y luego a la AFP BBVA Horizonte donde se encuentra actualmente afiliada, obteniendo siempre una respuesta desfavorable.

   Con respecto a la tercera existencia, esto es, que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, la S. estima que no cuenta con los suficientes elementos de juicio para determinar si el ahorro hecho por la actora es o no inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiera permanecido afiliada al Instituto de Seguro Social. Por consiguiente, corresponde a este Instituto y a la AFP BBVA Horizonte, en forma coordinada, verificar la satisfacción del mencionado requisito. Para tal efecto y solo en caso de hallar cumplido el requisito, la AFP deberá autorizar el traslado o, en caso contrario, le debe ofrecer a la accionante la posibilidad de aportar en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia del aporte que debería tener en el régimen de prima media. Se itera, la orden de traslado está supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de equivalencia del ahorro porque el Decreto 3995 del 16 de octubre de 2008, así lo contempla.

   5.3. Por lo anterior, esta S. de Revisión revocará los fallos de instancia y, en su lugar, amparará el derecho fundamental a la seguridad social de la peticionaria, ordenando al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, que en el término de 8 días calendario contados a partir de la notificación de esta providencia, procedan a verificar, de forma coordinada, el cumplimiento por parte de la señora G.O.P. del requisito de la equivalencia en el ahorro, teniendo en cuenta las consideraciones de esta providencia.

   Así mismo, se le ordenará a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, inicie los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora G.O.P., de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

   También se le ordenará a la AFP BBVA Horizonte que, en caso de que la exigencia de la equivalencia del ahorro no sea cumplida por la accionante, le ofrezca la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por la señora G.O.P. y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de 2008, lo cual deberá cumplirse efectivamente en un término máximo de 15 días calendario.

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,