Auto nº 102/10 de Corte Constitucional, 27 de Mayo de 2010

Las pautas de resolución del caso concreto, fueron sistematizadas en la sentencia T-078 de 2010 en los siguientes temas: (i) el testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexual y su valoración probatoria; (ii) la existencia de claras causales de procedibilidad en relación con la valoración de las pruebas analizadas por los fiscales en la investigación penal, especialmente el concepto de la psicóloga M.P.V., el peritazgo de la psicóloga especialista forense A.L.R.P. y el dictamen del médico forense C.V.; (iii) la desestimación del principio pro infans por parte de las autoridades judiciales involucradas en la tutela y (iv) la exigencia indebida del deber de declarar bajo juramento en los casos de menores de edad.

Cada uno de los temas reseñados fue tratado en la sentencia bajo la siguiente argumentación:

“7.1. El testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexual y su valoración probatoria

“La descalificación del testimonio de los niños parece hoy cosa del pasado, al tiempo que el proceso de visualización del fenómeno de abuso sexual infantil cobra trascendencia en todos los niveles, particularmente en el reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho del testimonio de los menores de edad en los casos de abusos sexuales.

Es así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando supuesta inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños víctimas de abuso sexual. En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de investigaciones científicas es posible concluir que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Además de lo anterior, en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el tópico ha sostenido la Corte Suprema de Justicia[29]:

“Es igualmente equivocado calificar de falso un testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos de juicio su valor probatorio”.

Así, la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos pronunciamientos ha venido sosteniendo, que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos). Tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos se acompasan con el denominado interés superior que ha adquirido el menor en la sociedad- concepto que como ya se indicó en precedencia, transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad.

También la Corte Constitucional lo planteó en uno de sus primeros pronunciamientos sobre el tema:

“En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)”[30] .

Igualmente, la Corte Constitucional, en la sentencia T-554/03, en relación con los medios de prueba que normalmente se presentan en los delitos de abuso sexual, adujo:

“Cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima. Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. No le corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado, aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre el cuerpo del menor”.

La doctrina actualizada contenida en los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales[31] y su dicho deber ser analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso, particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante los intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos especialistas que ayuden al menor a expresar lo sucedido.

7.2. La existencia de una clara causal de procedibilidad

Delimitado el tema anterior, la Sala advierte que los hechos acontecidos en este caso permiten apreciar, que estamos ante providencias que adolecen del vicio denominado defecto fáctico, que se presenta precisamente cuando el apoyo probatorio en que se basó el juez es absolutamente inadecuado. Es este un caso paradigmático de la vulneración de derechos fundamentales relacionados con el soporte probatorio utilizado en las providencias tuteladas, específicamente por una indebida valoración de las pruebas y un juicio contraevidente. De entrada lamenta la Corte, que el abuso sexual infantil, entendido hoy en un entorno mayor como lo es el del trato dispensado a la infancia, siga siendo inadecuadamente ponderado en procesos judiciales. Las razones de tal aserto son las que siguen:

Los vicios en materia probatoria predicables de las providencias atacadas se describieron así en la demanda: (i) haber descartado el concepto de la Dra. V. por cuanto no cumplía con la ritualidad propia de un dictamen pericial; (ii) desestimar el dictamen del Dr. V. por cuanto no le pareció a los F.es respectivos que tal dictamen fuera creíble a la luz de un diccionario jurídico que se consultó y (iii) no tener en cuenta el dictamen de la Dra. A.R.P., por cuanto aunque sí cumplía con las formalidades de un dictamen pericial, la experta no había empleado unas técnicas de entrevista específicas para llegar a las conclusiones a las que arribó.

1. El concepto de la D.V..

Se recuerda que la valoración psicológica efectuada por la Dra. M.P.V., fue la que motivó la interposición de la denuncia penal por parte de la madre de la niña y se allegó al proceso como una prueba documental.

Consta en el expediente la siguiente información:

VALORACIÓN PSICOLÓGICA

FECHA DE LA VALORACIÓN: Marzo 11 de 2006

NOMBRE DE LA NIÑA: L.

EDAD: 3 años, 8 meses

SEXO: Femenino

ESCOLARIDAD: Primer Jardín

COMPORTAMIENTO EN CONSULTA: L. llega a la Asociación Creemos en Ti, acompañada de su madre M.. La niña presenta una actitud de colaboración, confianza y tranquilidad, desde que entra al consultorio en compañía de la Dra. M.V., sin mostrar temor de separarse de su madre.

L., al estar dentro del consultorio se desenvuelve con seguridad y comienza a inspeccionar todos los juguetes y elementos que se encontraban en el consultorio, como la casas de muñecas, los colores, plastilina, etc.

La remite la Dra. T.R. de S., conociendo por el ICBF que la Asociación Creemos en Ti, se especializa en evaluación y tratamiento de casos de Maltrato infantil y Abuso Sexual.

L., luego de realizar el proceso de .empatía con la terapeuta, expone la conformación familiar, explicando que su mamá se llama M., que su padre se llama J.. Reporta ser hija única.

L. describe que en su casa hay dos habitaciones en donde en una duerme su madre y ella, en dos camitas, en otra habitación duerme su abuelita P. y su abuelito P.. Mi papá, tiene otra casa por que ellos se separaron.

La terapeuta le pregunta a L.: ¿Tú sabes a que me dedico? L. responde:”no sé”

La terapeuta le explica a L. que se especializa, en hablar con niños que les han pasado cosas difíciles, que se les dificulta contarle a otras personas.

La terapeuta le pregunta a L., si tiene algo que contar? L. dice que no.

La terapeuta le pregunta a L.:

¿Qué te gusta hacer con tu mamá? Me gusta jugar, pintar.

¿Qué no te gusta hacer con tu mamá? No me gusta tocar violín.

¿Que te gusta hacer con tu papa?

Jugar, pintar y jugar con los perritos en el colchón. Qué no te gusta hacer con tu papa.

Tocar violín no me gusta el juego de pintarme los labios. Cuál es el juego de pintarse los labios?

Mi papi me hace que me pinte los labios y me da besos en la boca. La terapeuta le dice a L., podrías mostrarme con estos muñequitos como es lo del juego de pintarse los labios?

“mira, el me sienta así, y me besa los labios” (Ver Anexo 1)

“no me gusta el juego del doctor. ¿Cómo es el juego del doctor?

“No te lo puedo decir” (L. se muestra muy nerviosa y evasiva)

L. dice: “Es un secreto”.... (L. cambia de actividad y comienza a jugar con la caja de arena).

La terapeuta le pregunta a L. si ella conoce las partes del cuerpo. L. responde: “Sí”.

La terapeuta dice: “Si yo te pregunto como se llama esto, tu que dices? El cabello.

¿Y esto?

ojo

¿Y esto?

nariz ¿Y esto? boca ¿Y esto? tetas ¿Y esto? ombligo ¿Y esto?

brazo

¿Y esto?

tontón (refiriéndose a los genitales) ¿Y esto?

pierna ¿Y esto? rodillas ¿Y esto? pie

¿Y la parte de atrás? “cola”

L. dice: se acabaron las partes del cuerpo.

La terapeuta le pregunta si alguien en alguna oportunidad le ha tocado sus partes privadas?

La terapeuta le pregunta [a la niña a) si alguien en alguna oportunidad le ha tocado sus partes privadas? L. responde: “no sé qué es eso”. La terapeuta le explica a L. que las partes privadas son las que cubre el vestido de baño y se las señala utilizando los mismos términos que ella utilizó, en el inventario de partes.

“La terapeuta vuelve a hacer la pregunta: ¿Alguien te ha tocado tus partes privadas? “No te puedo decir, ya te dije que es un secreto”. La terapeuta le pregunta un secreto entre quién y quién? “mi papi y yo”. La terapeuta le dice a L. si podría marcar en unas figuras humanas en qué parte está el secreto” L. marca en la figura humana de la niña.[32]L. pregunta: tienes un señor como mi papi? La terapeuta le pasa una figura humana de un hombre. L. marca en la figura humana de un, hombre.[33] L. dice: “el secreto está en esas partes del cuerpo, pero no puedo contarte”. Si yo te muestro unas caritas de sentimientos, tú me dices como te sientes con este secreto? “si”. L. escoge varias caritas y va diciendo: triste, con vergüenza, triste, sacando la lengua, con vergüenza, triste.[34]

“La terapeuta le muestra un cuento a L., donde una niña cuenta un secreto muy grande que tenía y como se siente después de haber hablado y como su mami la apoya y la quiere mucho. L. dice: mira te voy a mostrar mi secreto. Toma el muñeco anatómico y se monta sobre el muñeco, mostrando el secreto (realizando el movimiento del acto sexual sobre el muñeco). La terapeuta le dice a L.: Me puedes mostrar con estos muñequitos el secreto? L. toma el muñeco que representa a L. y dice mira esta soy yo, quitándole los interiores a la muñeca, luego, toma un muñeco grande y dice este es mi papi, quitándole el pantalón y los interiores. Tira al muñeco grande al piso y luego a la muñeca pequeña la ubica encima del otro muñeco y dice: “ese es mi secreto”. [35]Luego L. coge otro muñeco grande y lo acuesta al lado del que representa al papá y dice: “este es mi primito, a él le hacen lo mismo que a mí, pero mi abuelo y en la misma camita”. Luego quita esos otros muñecos y deja al que representa a su papá y a ella y dice: “él (refiriéndose al padre) me mete el tontón por aquí. [36]La terapeuta le pregunta a L. si esto ocurría cuando su papito vivía en la misma casa o empezó a ocurrir cuando él se fue? L. responde: “cuando vivía en mi casa”. La terapeuta pregunta a L. y esto ocurre ahora que tu papito no vive en la casa? L. responde: “sí, cada vez que salgo con él”. La terapeuta le pregunta a L. si existe algo más del secreto que ella quiera decir o mostrar con los muñecos, L. responde: “No” .La Terapeuta le agradece a L. por haber contado ese secreto tan difícil para ella, explicándole que esa es la única forma de ayudar a los niños y las niñas a que estas cosas no ocurran más.”

Esta valoración fue ratificada con posterioridad en el proceso, en el momento en que la D.V. compareció como testigo. En su testimonio se reafirmó en lo dicho y atendió las preguntas que se le formularon, en especial sobre la técnica de valoración efectuada, donde sostuvo lo siguiente: “yo utilizo una entrevista estructurada que me permite evaluar lo que el niño reporta, entonces inicio haciendo siempre un proceso de empatía con el niño. Luego de haber logrado eso, hago un genograma, que es como un árbol genealógico para que el niño me describa su composición familiar y luego, hago un mapa de camas, que me permite en muchos de los casos que yo valoro, evaluar el tipo de riesgo que está corriendo ese niño y los que comparten la casa con él.” Explicó con detenimiento la técnica de los dibujos del cuerpo, la de los muñecos, la de la descripción del cuerpo, etc.

-La Resolución 92 del F. 21 de Cartagena, esto es, la autoridad de primera instancia, descartó el mérito probatorio de esta prueba con los siguientes argumentos:

“No se duda de las calidades profesionales de la doctora M.P.V.V. y de la experiencia en este campo, que tuvimos oportunidad de comprobar en la declaración bajo juramento presentada ante esta Delegada, pero tal como lo resaltan los sujetos procesales, su valoración se volvió muy subjetiva, al incumplir una obligación que le está vedada a los peritos y es la prohibición absoluta de emitir juicios de responsabilidad penal —artículo 251 de la ley 600 de 2000. Basta con mirar sus conclusiones para comprobar que prácticamente emite juicio de responsabilidad del aquí sindicado. Además, tampoco dejó documentada la entrevista en video o grabación, que permitiera examinar cómo se desarrolló la misma, las manifestaciones de la niña, el método utilizado, las preguntas realizadas y las respuestas dadas. Tampoco explicó el procedimiento utilizado y, las bases científicas que le sirvieron de soporte a sus conclusiones” (folio 12).

Si se observa el informe de la Dra. V., en ningún apartado del mismo se hace alusión alguna a juicios de responsabilidad penal. La profesional hace valoraciones y recomendaciones de tipo terapéutico, sin relación alguna con asuntos legales, ni hay asomo de que haya emitido un concepto de orden penal. La conclusión de la F.ía es ajena a lo que realmente se percibe de la entrevista con la menor, que se repite, era una valoración psicológica que fue aportada al proceso como prueba documental, y a partir de ella, fue instaurada la denuncia penal. Era por tanto, una prueba documental que estaba compuesta por un informe de la profesional y unas fotografías tomadas en la sesión. No se trataba, entonces, de un dictamen pericial solicitado y decretado como tal.

Por ello, resulta inaceptable que se descarte el valor de una prueba documental tan contundente, respaldada además por fotografías y por el testimonio de su autora, bajo la consideración errada de que esa prueba no cumplió con unos requisitos que, entre otras cosas, como se expondrá, tampoco se predican de una prueba pericial en el contexto de abuso de menores.

-A su vez, la U.D. ante el Tribunal Superior, esto es, la dependencia de la F.ía que conoció en segunda instancia de la investigación, también descartó el valor probatorio de la valoración psicológica aduciendo lo siguiente:

“En este orden de ideas tenemos que la psicóloga M.B. [sic], muy a pesar de los títulos que en torno a su especialidad ostenta, incurre en un error garrafal, como lo es el de no elaborar el correspondiente protocolo propio de los dictámenes periciales, a través del cual el perito anuncia que estudios se dispone a efectuar, que método empleará, y a que conclusión lo lleva dicho estudio, omitiendo por consiguiente toda opinión de carácter personal, que de hacerlo vicia por completo el dictamen. En el caso concreto que hoy ocupa nuestra atención la Dra. BEJARANO, no solo omitió dichos protocolos, requisitos sine quanom [sic] para todo peritazgo, si no [...] que adicional a ello no guardó memoria alguna de carácter audiovisual, que en un momento dado sirviera de soporte ante una eventual objeción del mismo, si bien es cierto lo atribuye a un daño ocasional de su equipo MP3, no lo es menos que ante la ausencia de esa prueba audiovisual es apenas obvio que la defensa se lance en ristre contra la veracidad del estudio, y la F.ía se encuentra imposibilitada de tomar dicho experticio informal, como medio de prueba contundente para edificar con base en el mismo el pregón de responsabilidad.[37]

Considera la Sala, que la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en los fallos impugnados, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y en esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente, como lo hicieron los fallos atacados. De la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales, luego lo que hicieron los fiscales cuestionados fue no tener en cuenta lo que la niña le contó a las psicólogas, y no se dieron a la tarea de seguir indagando sobre ese particular.

La Sala recuerda que según lo tiene dispuesto la jurisprudencia, “si bien el juzgador goza de gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder jamás puede ser arbitrario y su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales serios y responsables”.[38] Es evidente que no se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta en los casos como el presente, en los que el juez no da por probados hechos o circunstancias que de la misma emergen clara y objetivamente.

-La doctora V. anunció en su valoración el objetivo de la misma, a qué apuntaba el estudio; explicó las técnicas utilizadas y logró lo único que es importante dentro de su rol: acercar al proceso el dicho de la niña y ayudarla a verbalizar lo sucedido. Las técnicas para la elaboración de la entrevista a las víctimas de abusos sexuales que las sentencias echan de menos, no son exigibles en la legislación colombiana, ni existe ningún documento que contemple la obligatoriedad de las mismas bajo ciertas y estrictas modalidades. Es posible que la doctrina y la práctica extranjera prevean tales exigencias al punto de que su ausencia genere una entrevista inválida.

No es el caso colombiano y por ello, recurrir a ellas como requisito sine quanon de un peritazgo psicológico es simplemente darle una connotación que no tienen, agregar requisitos que no existen e incurrir por ende, en una valoración defectuosa de la prueba que a la postre terminó afectando los derechos de la víctima.

Las entrevistas con video- filmación pueden ser útiles por que se trata de una prueba testimonial conservada, pero no son las únicas formas de lograr el propósito requerido, al tiempo que tienen también múltiples desventajas, dentro de las cuales, estudios científicos mencionan lo intimidante que resultan para el menor, el nerviosismo que generan frente al entrevistador y la distracción que producen en punto al hilo y la coherencia del relato.[39] Por ello, lo medular de la exploración psicológica es que el método empleado, cualquiera que fuese, tenga como finalidad minimizar el posible daño que ya se le causa al menor con el interrogatorio y acompañar a la menor en su relato.

El artículo 193 del Código de la Infancia relativo a los procedimientos especiales cuando los niños son víctimas de delitos no contempla ninguna exigencia en materia de testimonio de menores en casos de abusos. El único documento vigente en torno al abordaje de la víctima en la investigación de los delitos sexuales, es el Reglamento Técnico del Instituto de Medicina Legal, versión 02 de agosto de 2006, en donde no se exige ningún tipo de técnicas en particular, distintas a las que faciliten al menor el tránsito hacia lo sucedido. Textualmente el documento dice:

“INSTRUCTIVO PARA ENTREVISTAR A MENORES VÍCTIMAS DE DELITO SEXUAL

1. ENTREVISTA, POR PARTE DEL PSIQUIATRA O PSICÓLOGO FORENSE, EN MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES

   Pretende a partir del establecimiento de la empatía, el brindar un clima adecuado para explorar, con el niño o la niña, las situaciones motivo de la denuncia, usando una técnica apropiada a su desarrollo y edad. Se considera indispensable el éxito de este primer paso para cumplir con los objetivos de trato digno y como un primer contacto que evaluará el desarrollo del niño o niña y facilitará el conocimiento sobre los hechos, de manera que la información pueda ser útil como medio de prueba.

   La segunda parte, es quizá la de mayor interés desde el punto de vista forense, debido a que aporta información objetiva sobre los hechos sucedidos, quién o quiénes son los implicados, cuándo ocurrieron los hechos, si es un caso aislado o por el contrario tiene antecedentes conexos con otros casos, cuánto tiempo llevan sucediendo, sí es un caso de proceso, así como la naturaleza del impacto físico y psíquico.

   El tercer momento de la entrevista se dará en el consultorio médico. El comunicar al médico la situaci5n del niño o niña víctima del delito sexual en términos que sean accesibles a él o ella reduce la incertidumbre, baja la ansiedad de todos los participantes en la intervención, y brinda al menor una experiencia de contraste en relación con la forma en que ha sido tratado por abusadores, familiares y personas también impactadas por los hechos (secretos y colocación del niño o niña en situación pasiva fuera de su control, etc.). Igualmente, esta comunicación orienta al médico en la búsqueda específica de pruebas en un corto tiempo.

   Finalmente el entrevistador hará una muy necesaria intervención con los acompañantes del niño o niña, para informar sobre el resultado de la valoración hasta ese momento.

   Las personas que han acudido en busca de justicia, presentan un estado emocional especial en el cual la incertidumbre, la ira, los conflictos reactivados de sus propias experiencias previas o anteriores y las nuevas que se han producido (o desencadenado con la revelación o conocimiento de los hechos), deben ser atendidos pues de ello depende el curso que tome el caso, la colaboración futura con las autoridades, el respaldo o protección al menor, entre otros.

   Es fundamental, entonces, brindar una información básica, clara, con sugerencias apropiadas al caso particular, incluyendo la reformulación del "problema" en términos positivos, lo cual incide en el manejo de la culpa del menor y en la actitud del adulto hacia éste.

   Este cierre puede ser lo más valioso de la intervención y puede constituirse en la única oportunidad en la que el niño o niña tengan contacto con una persona idónea, hábil y conocedora del tema; por ello se requiere una especial habilidad que se ofrece a las personas interesadas y capacitadas, para vislumbrar el "conflicto emergente" en cada caso particular e intervenir exclusivamente en ese sentido, observando las restricciones inherentes a la prestación de un atención médica responsable en la que se debe evitar generar más confusión, aumentar la ansiedad y la posibilidad de descuidar, dejando al azar la valiosa información recogida durante el trabajo precedente.

   Entrevista con el menor de edad solo:

   Se le informará al niño(a) víctima del delito sexual que el acompañante estará cerca durante los siguientes minutos; si es pequeño(a) y no se han detectado dificultades con el acompañante, puede permitirse que éste permanezca en el consultorio en un sitio en el cual no haga contacto visual con la víctima y advirtiéndole que el niño será quien debe responder.

   Es posible que buena parte de la información se haya recogido en el paso anterior; por lo tanto, esta parte puede demandar menor tiempo y estará limitada a la información sobre el examen médico. Sin embargo, si el médico considera necesario o conveniente, el niño(a) podrá ser abordado con preguntas cortas, claras, relacionadas, para aclarar o ampliar la información obtenida en la fase anterior.

   Si el niño(a) es mayor de siete años, muy probablemente logrará exponer los hechos tal como lo manifestó cuando los reveló por primera vez, como se indicó previamente, guiado por preguntas indirectas cortas y claras, partiendo de la experiencia reciente con el acompañante. Se pueden realizar preguntas tales como: "tu mamá esta preocupada por lo que vio" o "ella siente preocupación por lo que tú le contaste que pasó con fulanito", "cómo fue...” , entre otras.

   Con los niños(as) más pequeños se intentará lo mismo, consignando en el informe pericial lo referido por el niño en sus palabras. Además, siempre hay que agradecer al niño su relato. En caso de no lograrse una exposición espontánea por parte del niño(a) no se debe considerar la intervención como un fracaso, pues en e) curso de la investigación el menor será interrogado de nuevo por personal especializado. Finalmente, con fines de sugerir protección es importante conocer por parte del niño(a) lo que pienso que sucederá al salir del consultorio, para ello se le preguntará ¿qué problema surgirá con lo que le ha sucedido? 0 ¿qué dificultades se han presentado luego de que él reveló el abuso?; estas preguntas disminuyen la culpa y la vergüenza. Igualmente se debe estimular al niño(a) haciendo referencia al valor para enfrentar la situación por la que está atravesando.

   Es posible que al ampliar la intervención del médico surjan situaciones que requieran de técnicas más elaboradas, las cuales demandan mayor tiempo y energía psíquica, o que se generen temores o sentimientos diversos que produzcan conflictos en cualquiera de los protagonistas. Por lo tanto, las recomendaciones indicadas anteriormente no se constituyen en garantía de que no se presentarán este tipo de eventualidades. Se recomienda dejar el registro para que sean manejadas por el especialista en psicología y psiquiatría forense. De ser posible la intervención especializada en salud, se le comentará al niño(a) y se le manifestará que sus sentimientos son entendibles, que se está con él y que más adelante también será visto por un especialista, quién lo ayudará más específicamente.

   Es lógico, científico y consecuente con la realidad, que si los hechos se limitan a actos sexuales (principalmente abusivos) y la exposición del menor es clara al respecto, el examen físico generalmente será solo una noxa, un evento traumático adicional del cual el niño(a) deberá ser protegido.

   Si los hechos revelan la posibilidad de evidencia física, al menor se le explicará, también de manera sincera y clara, que el examen será corto, no doloroso pero tal vez un poco molesto y que en caso de que esté resultando insoportable, el niño(a) podrá solicitar que se suspenda en cualquier momento”.

2. Peritazgo de la psicóloga Especialista Forense A.L.R.P.

   La doctora R.P. también valoró a la menor L. y su experticio se condensó así en el expediente:

   “De acuerdo con el relato que realiza la madre de las conductas observadas en la menor L., hace referencia a pesadillas, irritabilidad, hiper sexualidad (conductas masturbatorias), regresiones en cuanto al control de esfínteres urinarios, falta de interés por la actividad académica y social, miedo a salir de la casa, las cuales corresponden a indicadores de abuso sexual. Llama la atención, el número significativo de signos y síntomas que presenta la evaluada, claros indicadores de abusos sexual en infantes.

   A partir de la evaluación psicológica practicada durante la entrevista se evidencian alteraciones en la esfera emocional y cognitiva de la menor, las cuales corresponden a un trastorno por estrés postraumático de carácter crónico, teniendo en cuenta la permanencia de la sintomatología mayor a tres meses. En relación con los hechos que se investigan, resulta altamente probable que exista una relación directa entre la sintomatología presentada por la menor y los hechos investigados, razón por la cual se recomienda iniciar en el menor tiempo posible tratamiento psicoterapéutico con especialista en terapia infantil”.

   Tal peritazgo también se descartó por las resoluciones acusadas con la siguiente argumentación:

   “No puede ésta delegada inadvertir que lastimosamente la psicóloga de medicina legal Dra. A.L.R. muy a pesar que inicia bien su evaluación psicológica, de pronto en una forma abrupta, deja de interactuar con la menor L. y se enfrasca a oír todas las tristezas de la madre de la menor como si la evaluada fuese ésta y no aquélla, de tal suerte que incurre lastimosa y penosamente en un subjetivismo que impide concluir si la menor efectivamente fue abusada por su señor padre.

   “Efectivamente dirijamos nuestra atención al dictamen médico legal visible a folio 75 del cuaderno 1 en el párrafo concerniente a relato de los hechos, en el cual se deja constancia que la entrevistadora (psicóloga) le pregunta a L. si le ha sucedido una situación dolorosa o que le da pena contar, a lo cual se dice que contesto “mi papito me hizo un secreto y me dijo que no se lo diga a nadie (silencio) ... pero ... después me abrazó y me pintó los labios y después (silencio) ... no me .acuerdo .. (silencio)” agregando la psicóloga que la menor evade la mirada y se esconde detrás del computador; nótese y resáltese que a partir de allí ningún esfuerzo hizo la Dra. R.P., por tratar de ganarse la confianza de L. y extraerle de su viva voz cual fue aquel secreto entre ella y su padre que no debe ser revelado; es posible que si hubiese empleado una terapia igual o parecida a la psicóloga particular habría obtenido los mismos resultados que aquella, y ese dictamen así con ese protocolo y con todas las reseñas aptas para ser revisadas por todos los sujetos procesales, habría sido el medio probatorio expedito para sobre él edificar la responsabilidad.

   […)

   “En cuanto a que una menor de tan corta edad no es capaz de mentir sobre aspectos tan puntuales, téngase en cuenta que, el único dictamen que se trajo a colación fue el de medicina legal en el cual como se dijo en párrafos precedente la psicóloga no profundiza en el diálogo con la menor a fin de obtener cuál era aquel secreto entre ella y su padre, valiéndose ya sea de la lúdica o de cualquier juego que impidiera que la menor se traumatizara, más sin embargo que se suministrara la información que se pedía.”

   Resulta entonces, según el criterio de la F.ía, que esta prueba pericial sí cumplía con los requisitos de forma para ser valorada, pero se desecha y la F. se aparta por completo de la conclusión certera, indubitable, contundente de la perito bajo la consideración, de que el dictamen le parece subjetivista y porque la perito no utilizó unas técnicas semejantes a las que sí había utilizado la psicóloga V., cuya valoración también se desechó.”

   Habida cuenta de todo lo expuesto, la sentencia T-078 de 2010 concluyó que el error fáctico en este caso era inexcusable y las decisiones cuestionadas tenían fundamento solo aparente, pues negaban eficacia probatoria a las pericias psicológicas y médicas, sustituyendo el criterio de los peritos por generalizaciones espurias sin ningún fundamento empírico. Por ello, la sentencia señaló:

   “ Respecto de dos valoraciones psicológicas en las que se llega a la misma conclusión, esto es, a la existencia de actos sexuales abusivos contra una niña de tres años y ocho meses de edad, la F.ía descarta la primera de ellas porque no cumple con las formalidades de la prueba pericial, cuando claramente se trataba de otro medio de prueba igualmente válido (documento, testimonio), y desestima la prueba pericial porque la perito no empleó las mismas técnicas que había utilizado la otra psicóloga, cuya opinión profesional tampoco fue tenida en cuenta.

   Los fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso investigativo. Rechazar un peritazgo por formal y otro que dice lo mismo, por informal, es una técnica perversa frente a las pruebas que unánimemente describen un abuso sexual donde es víctima una niña de 3 años. No captaron las decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó; lo que realmente hicieron fue prescindir del testimonio de la víctima menor, que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por interpuestas personas, como fueron las psicólogas en este caso. Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo.[40]”

   La sentencia T-078 de 2010 sostuvo entonces que se advertía claramente un manifiesto error en el entendimiento de la prueba que conllevaba indefectiblemente a un defecto fáctico, y lo explicó así:

   “El testimonio de la niña (víctima) obtenido en las dos entrevistas psicológicas, estaba rodeado de las suficientes corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo dotaban de aptitud probatoria: (i) existía el examen médico legal que arrojaba como resultado actos sexuales abusivos; (ii) se allegó un relato de la médica pediatra de la niña, D.E.G., a quien se le recibió declaración juramentada dentro del proceso, donde indicó que la menor verbalizó en varias ocasiones ( en 6 citas específicamente) los detalles de los abusos sexuales, los pormenores de los encuentros con su padre- a quien la niña le llama monstruo- cuando le toca los genitales, la besa en la boca y se acuesta desnudo con ella;[41] (iii) había una clara persistencia en los dictámenes, en la medida en que las dos psicólogas se ratificaron en sus informes y el médico forense en su dictamen físico. No había ambigüedad en los hechos y aún así, con base en excusas irrelevantes, los fiscales minaron la contundencia del relato de la niña, objetivamente descriptivo, tras señalar que los peritazgos pecaron por informales.

   -La Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso, así como del derecho al acceso a la administración de justicia y el más importante vehículo para alcanzar la verdad en una investigación judicial. Por tanto, las anomalías que desconozcan de manera grave e ilegítima este derecho, constituyen un defecto fáctico que, al vulnerar derechos fundamentales, pueden contrarrestarse a través de la acción de tutela.[42] Así, con las decisiones atacadas, los fiscales no sólo incurren en una causal de procedibilidad en la modalidad de defecto fáctico sino que violan directamente la Constitución pues contrarían el derecho de acceso a la justicia, el debido proceso y violan el precedente constitucional según el cual el testimonio del menor abusado debe ser debidamente ponderado.

   -Sugirió la providencia de segunda instancia, que la psicóloga-perito debió ahondar en el testimonio de la niña a fin de poder obtener una información más completa. Tal razonamiento igualmente no sólo ignora los deberes de protección de la intimidad y dignidad de los niños, derivados de los términos del artículo 44 de la Constitución y del artículo 193 del Código de la Infancia, si no que olvida que en estos casos, los fiscales y jueces tienen que armar sus decisiones con el apoyo de los especialistas interdisciplinarios que se llaman con experticia a los casos de abusos, y son ellos quienes tienen el manejo emocional de los menores objeto de abusos.

   -De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho debe ser ponderado de manera muy cautelosa y con mucha confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente:

   “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente.

   Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de tiempo.

   Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas, puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias.

   Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar.

   El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...”[43].

   Así pues, al tenor de las reglas de la sana crítica, son los profesionales de la salud, como cualquier perito, los que determinan qué técnicas utilizan pues son ellos quienes tienen los conocimientos que les permiten llegar a conclusiones que auxilian a la actividad judicial. Un sistema jurídico social y humanizado como el nuestro, que repara en la persecución del delito, no puede olvidar la situación del niño doliente. Martirizar con más preguntas a quien es ya hostigado con preguntas que apuntan a su intimidad sexual, es violar flagrantemente los derechos de una niña de tres años que logró en ambas entrevistas, a su manera, y con sus propias palabras, aportar elementos útiles en la reconstrucción de lo sucedido. Pretender un interrogatorio más exhaustivo es recorrer el laberinto de Dédalo, so pretexto de asegurar y corroborar lo sucedido; ello viola la Constitución y acentúa a la postre el proceso de revictimización de la menor.

   -La doctrina de la Corte Constitucional enseña que las autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos. De tal suerte, que constituyen actos de discriminación “cualquier comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria… lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.” [44]

3. Dictamen del Doctor Carlos V. Canellas

   El Doctor Carlos V., médico forense, examinó a la menor por primera vez el 13 de marzo de 2006 y en su informe se lee:

   Examinada de tres años de edad, sin lesiones personales, himen íntegro no dilatable sin lesiones, ano normotónico con presencia de equimosis a nivel de piel en meridiano de las doce en reborde anal compatible con actos sexuales crónicos a ese nivel”. Dos meses después del anterior informe forense, el 16 de mayo de 2006, ante la solicitud de aclaración y/o adición del dictamen, en el sentido de si las equimosis se podían explicar por causas diferentes al abuso sexual, el médico V. manifestó lo siguiente: “1) Las equimosis encontradas a la menor L. de tres años de edad, durante el examen practicado el 13 de marzo hogaño, que por su localización en la piel de reborde anal a nivel de meridiano de las doce, y su cronicidad, dada por su morfología, se descarta causa diferente a maniobra sexuales a ese nivel. 2) Este tipo de lesiones equimióticas con las características encontradas tiene una fecha superior a diez días. 3) Estas equimosis, no generan malestar físico CONCLUSION. El suscrito perito se reafirma en cada uno de los enunciados del dictamen pericial Número 0033 Gides.”

   El dictamen pericial del Dr. V. se descartó con la siguiente argumentación de la F.ía 21 Seccional de Cartagena:

   “En principio, con estos antecedentes, se muestran graves los acontecimientos, máxime si a esto se adosa el resultado del examen sexológico practicado a la niña L., el mismo día de la denuncia — 13 de marzo de 2006, por parte del doctor G.V.C., médico del CTI, donde concluyó que ésta presentaba una equimosis en región de piel en meridiano de las doce (12) de reborde anal, compatible con actos sexuales crónicos a ese nivel, que . prácticamente, al rompe, se prensaría daba por demostrada la materialidad del conducta [sic] investigada, esto, los actos sexuales abusivos, a que supuestamente fue sometida la niña y que señalaban como responsable al padre de la misma J. .

   “Pero esta información inicial, fue perdiendo fuerza al ahondar en la investigación y establecer todas las circunstancias antecedentes, de las cuales se han mencionado algunas, y al ser confrontados los profesionales que participaron en las predichas evaluaciones, se verificó que dejaron en sus pericias y en la falta de cumplimiento de los protocolos, fisuras que no permiten a la luz de la sana crítica probatoria, ampararlos con la credibilidad de pronto esperada, porque incluso, no documentaron debidamente las sesiones, que sirvieron de soporte a sus conclusiones, sin que pudiera hacer una posterior confrontación y contradicción” (folios 1 1-12)”.

   La anterior afirmación de la F.ía es realmente contraria a todo el material probatorio allegado al expediente. En el proceso consta que se presentó el informe médico-legal, que se sometió a contradicción por los sujetos procesales, que sobre el mismo se decretaron aclaraciones, explicaciones y adiciones, y que el D.-V. acudió también a rendir testimonio sobre lo que le constaba, así que mal puede la F.ía, a la hora de valorar la prueba, descartarla simplemente porque considera que las sesiones no se documentaron en debida forma, cuando en el expediente consta de modo específico el relato de cómo se realizó la consulta médica con la menor de edad, y consta igualmente que el dictamen de este profesional legista fue controvertido debidamente mediante la solicitud de aclaraciones y complementaciones, no habiendo prosperado ninguna objeción por error grave respecto del mismo.

   Menos aceptables aun resultan las consideraciones de la U.D. de la F.ía ante el Tribunal Superior Cartagena, como quiera que, en segunda instancia, descartan el valor probatorio de este dictamen pericial al cotejar las afirmaciones del profesional legista con un diccionario jurídico y con las propias opiniones del fiscal, tal y como se aprecia en los siguientes extractos de la resolución respectiva:

   “En lo que atañe al dictamen medico legal del Dr. G.V.C., ocurre otro tanto, toda vez que el profesional de la medicina a cargo del mismo, en su afán es posible que se señalara un culpable, incurre en desaciertos como plasmar en dicho dictamen que la menor presentaba equimosis, en la región anal, lesión ésta que por sus características difícilmente aún podía prevalecer a la fecha del reconocimiento, si se tiene en cuenta que la última manipulación que se pudo haber efectuado en esa área, aconteció hacía más de 1 mes, así las cosas que el panorama se va mostrando favorable”.

   [...

   “Como quiera que el recurrente se ha referido al dictamen médico legal del Dr. VILLALBA visible a folio 192 del cuaderno 1 donde el prementado profesional de la medicina hace énfasis en que la equimosis que presenta L. en su región anal es compatible con Abuso Sexual en esa área que se descarta otra causa diferente, tratando la equimosis como de carácter crónico, oigamos lo que define el Diccionario Jurídico como Equimosis: “L. equimosis la extravasación de la sangre al interior de los tejidos, que produce una hiperpigmentación, al principio de color negruzco y luego, en la medida en que la materia colorante en la sangre extravazada la hemoglobina, experimente modificaciones regresivas por hidratación y oxidación, toma sucesivamente los tonos violáceos, azul, verde, amarillo. Las equimosis son llamadas corrientemente morados, cardenales o poateros. La presencia de equimosis caracteriza las contusiones de primer grado, en las que se han roto únicamente los pequeños vasos; demuestra que ha intervenido un traumatismo, consistente en el choque que de un cuerpo duro contra los tejidos. Según la forma de la equimosis, con frecuencia es posible, al menos en los primeros días, deducir indicaciones sobre la forma y la naturaleza del objeto contundente. Un golpe dado con un bastón, un palo, produce una equimosis rectilínea más o menos ancha. La disposición de la equimosis en el cuello de los sujetos estrangulados proporcional la prueba de la estrangulación manual, habiéndose apoyado el pulgar en un lado del cuello y los otros dedos en el lado opuesto” Diccionario Jurídico Colombiano con enfoque en la Legislación Nacional, A.L.F.B.B. y J.I.B.B., Editor Jurídica Nacional, página 325.

   “Como se podrá observar la equimosis desparece con los días adquiriendo distinta coloración en la piel, haciendo imposible determinar con qué objeto. se maltrató a la víctima; de tal suerte que para la época en que fue examinada la menor L. había transcurrido más de un mes del último encuentro con su padre, luego entonces mal podría determinarse que aún la equimosis estaba clara en la humanidad de la niña y que ésta era de carácter crónico”.

   A este respecto sólo valga agregar lo siguiente: (i) el hecho de que los exámenes forenses o los peritazgos no sean vinculantes al fiscal no significa que éste pueda apartarse arbitrariamente de los mismos, concluyendo de su propia autoría, evaluaciones médicas que el dictamen médico no contiene; es claro que a la luz de la sana crítica, la desestimación de las conclusiones de un peritazgo deben ser razonable y científicamente fundadas.(ii) Tampoco se compadece con los dictados de la sana crítica que se convoque a los expertos a este tipo de casos y luego se contraponga, al dictamen del profesional, la opinión individual del fiscal en un área ajena a su incumbencia.”

4. Se ignoró la aplicación del principio pro infans

   Otro de los temas que evidenció la existencia de manifiestos errores en la valoración probatoria llevada a cabo por los F.es de la causa penal, fue el de la desestimación flagrante del principio pro infans, el tema fue abordado por la sentencia T- 078 de 2010 de la siguiente manera:

   “Una de las principales razones que finalmente soportaron la sentencia de primera instancia objeto de impugnación en este caso, tiene que ver con la disyuntiva para fallar y resolver el caso frente a la duda que le ofrecía el material probatorio al fallador de primer grado. Es así como la sentencia proferida por el F. 21 de Cartagena sostuvo lo siguiente:

   “Estas situaciones generan una serie de dudas, por demás razonadas, que no pueden ser salvadas con otros medios de convicción, por lo que con este panorama probatorio, hay que preguntarse, para concluir: Está demostrada la materialidad de la conducta? Consideramos que no, pues los aspectos puestos de presente no nos permiten prodigar credibilidad a los medios convicción examinadas (sic), en la medida que tanto de manera individual como el conjunto, no ofrecen los serios motivos de credibilidad que exige el procedimiento para proferir resolución de acusación, rogada por el representante de la parte civil, por lo que mal puede entrar a establecerse si está o no comprometida la responsabilidad del sindicado, cuando no se demostró la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años que sanciona la ley penal”

   Y añadió:

   “y en todo caso la duda se resolverá a favor del sindicado, decisión que procede en el subjudice, ante el acervo probatorio acopiado, que arroja dubitación en cuanto a la materialización de la conducta y la responsabilidad del encartado.”

   Tales apreciaciones que constituyen no sólo un defecto fáctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del caso que se le presentaba, violan también directamente la Constitución por cuanto infringen los dictados del artículo 44 superior, ignoran el principio de la prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del interés superior del menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una niña víctima de un atentado sexual. Perdió de vista el fallador que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mental- la menor requería de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica.

   El asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de edad.[45] En esa medida, los conflictos que se presenten en los casos en los cuales se vea comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, axioma que desecharon los fallos cuestionados.”

5. El deber de declarar bajo juramento no existe en los casos de menores de edad. Un evidente defecto sustantivo en la sentencia de la F. Seccional 21 de Cartagena.

   Y finalmente, el argumento más sorprendente de las decisiones impugnadas, es aquel emitido por la F. Seccional 21 de Cartagena, que echa de menos la falta de declaración sin juramento de la menor, olvidando que los menores de 12 años no están obligados a declarar bajo juramento. Así razonó el fallo:

   “Ante esta realidad, es indiscutible que la falta de la declaración sin juramento de la víctima, genera un vacío probatorio, difícil de llenar con las pruebas arriba mencionadas, pues se sabe que no obstante la niña fue citada por esta delegada y remitida a valoración psicológica para determinar si estaba en condiciones de realizar la diligencia, en seis (6) oportunidades — resoluciones de 14 de marzo de 2006, 24 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 29 de marzo de 2007, 17 de mayo de 2007 y 13 de febrero de 2008 — nunca se pudo allegar, ya que mediaba certificación de la médico tratante, doctora CARMEN EDITH ESCALLON GONGORA, que no recomendaba someter a la niña a la diligencia de declaración por el estado de salud que presentaba, esto es, estrés post traumático, que no lo hacían aconsejable.

   [...J

   Ante la falta de esta declaración sin juramento y teniendo entonces los manifestado (sic) por los expertos, llama poderosamente la atención, que la niña nunca le dijera a su madre de manera expresa lo que le estaba sucediendo con su padre, solo hablaba de un secreto, así se lo dijo a la doctora M.P.V.V., a la doctora A.L.R.P., no le dijo absolutamente nada, lo que contrasta con la versión de la doctora CARMEN EDITH ESCALLON GÓNGORA, donde según explicó la médico pediatra tratante, desde la segunda sesión, le verbalizó absolutamente todo, utilizando términos, como monstruo, que nunca antes la niña mencionó y una serie de actos de carácter libidinoso que la niña tampoco mencionó en principio.”

   En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, se tiene que tanto en la Ley 600 de 2000 (artículo 266), como en la Ley 906 de 2004 (383, inciso segundo) se establece que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posible- por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

   En efecto, en sentencia de 11 de marzo de 2009, la Corte Suprema de Justicia reseña que el artículo 266 de la Ley 600 de 2000, que consagra el deber para toda persona de rendir testimonio, establece que al testigo menor de doce años de edad “no se le recibirá juramento y en la diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia”. Acerca de esta disposición, la Sala de Casación Penal, intérprete autorizado del derecho penal, reiteró que abstenerse de juramentar al menor de doce años, como lo dispone el artículo 266 de la Ley 600 de 2000, comporta un doble sentido en la preceptiva legal: (i) de un lado, libera al infante de un compromiso interior de contenido moral que no está en capacidad de asumir y, en segundo lugar (ii) excluye cualquier posibilidad de que penalmente pueda ser contrastada su conducta en el orden de la tipificación en los delitos contra la administración de justicia .[46]

   La providencia desconoció que los menores de edad, y en especial una niña de cuatro años que presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no estaba obligada a declarar y que por lo tanto no se podían deducir consecuencias jurídicas de esta prueba imposible, lo cual se establece también de modo claro en el artículo 193 del código de la infancia (Ley 1098 de 2006) que dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables.

   El deber de los fiscales que fallaron la investigación de este caso, era velar por la protección del interés superior de la menor, y no deducir consecuencias jurídicas de una falta de comparecencia que no era legalmente exigible. Por ende, incurre la providencia de primera instancia en un claro defecto sustantivo al sugerir la aplicación de una norma claramente inaplicable al caso sub examine. El defecto sustantivo, se recuerda recae precisamente sobre una autoridad judicial que fundamenta su decisión en una norma claramente inaplicable al caso concreto[47].

   Por todo expuesto, la tutela T- 078 de 2010 ordenó revocar las sentencias de instancia, para dar paso a la protección solicitada “ordenando se deje sin efectos la Resolución No. 92 de 2 de diciembre de 2008, proferida por la F.ía Seccional 21 de Cartagena, que precluyó la investigación, y la Resolución 064, de la U.D. ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena (F.ía Cuarta), proferida en Cartagena el 19 de mayo de 2009, y que fue notificada a partir del 11 de junio de 2009, mediante la cual se confirmó la decisión preclusiva de primera instancia”. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó a la U.D. ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena, ( F.ía Cuarta) que profiera una nueva resolución, en la que se haga una valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en esta providencia y con los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan fe, de modo unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor de catorce años de edad. Finalmente, en tanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con sede en Cartagena, había estado enterado de los pormenores de este caso, se le ordenó que de manera inmediata, realice las diligencias para amparar a la menor con una medida cautelar de protección, contra toda forma de abuso sexual por parte de su padre.”

   Igualmente se ordenó “C. copias de esta sentencia y del expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Cartagena y al Consejo Superior de la Judicatura, para que, si lo consideran del caso, adelanten las investigaciones disciplinarias a que haya lugar contra la F. Seccional 21 de Cartagena y la F. Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, que intervinieron en la investigación penal que dio origen a esta acción de tutela.”

   III. SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-078 DE 2010.

   R.B.B., actuado como apoderado judicial del señor J., presentó solicitud de nulidad de la Sentencia T-078 de 2010 proferida por la Sala Novena de Revisión. La Sala Plena estima conveniente transcribir y destacar lo que parecen ser “las razones de la nulidad” contenidas en el escrito presentado por el señor J. contra la sentencia

   “CASO CONCRETO

   La madre de la menor, M. a través de apoderado acude a la acción de tutela para afirmar que en las resoluciones: No 92 de 2 de diciembre de 2008 de la F.ía Seccional 21 de Cartagena, que precluyó la investigación, y la 064, de la U.D. ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena (F.ía cuarta), proferida en Cartagena el 19 de mayo de 2009, y que fue notificada a partir del 11 de junio de 2009, mediante la cual se confirmó la decisión preclusiva de primera instancia, a su parecer se incurrió en "vías de hecho" por errores en la valoración de las pruebas.

   A1 respecto es de aclarar que cuando la accionante hace alusión a "pruebas", se refiere estrictamente a tres (3) de veintisiete (27) pruebas que fueron allegadas al proceso, y que según la misma accionante llevan a la condena del investigado, sin tener en cuenta que ciñéndose a los postulados del debido proceso es imprescindible que cada elemento allegado a la investigación cumpla con una serie de requisitos, que no insisten en meros formalismos, sino en un mínimo de condiciones que creen un ambiente de garantía y seguridad procesal, que por supuesto deben ser armónicos con la búsqueda de la verdad real y que además deben valorarse de manera integral con las demás pruebas que concurren en el proceso y no aisladamente, de otra parte, debe tenerse en cuenta que toda decisión contraria a las pretensiones de alguna de las partes causará irritación a la desfavorecida, por lo que no debe manipularse una argumentación tan relevante y especial como la que atañe a la protección de los derechos de los niños, para procurar a toda costa un fallo en contra de una persona respecto de la cual no hay mérito para seguir investigación alguna, tal como no solo una sino dos instancias de la fiscalía ya referidas, y posteriormente dos salas de la Corte Suprema de Justicia (sala civil y sala Penal), mediante fallos de 28 de julio y 8 de septiembre de 2009, negaron la tutela a la accionante, luego de sostener que "en la actuación surtida por los fiscales, no se advierte ninguna causal de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que se cumplió con el trámite establecido en la ley y las resoluciones fueron debidamente motivadas". No es de interés realizar aseveraciones respecto al comportamiento de la madre de la menor, ya que solo conduciría a seguir la misma lógica incorrecta que hasta el momento ella ha tenido, queriendo endilgar a toda costa al padre de la menor una conducta que con el acervo material probatorio recogido es sencillamente imposible que este haya llevado a cabo, pero la vulnerable situación en la que se halla mi defendido amerita que se tenga en cuenta lo siguiente:

   De las veintisiete (27) pruebas del proceso, las tres (3) a las que se aferra la accionante son:1) la valoración psicológica del 11 de marzo de 2006 de la Dra M.P.B.V., respecto de la cual la estimó la F.ía Seccional 21 entre otros argumentos que:

   Se volvió muy subjetiva, al incumplir una obligación que le está vedada a los peritos y es la prohibición absoluta de emitir juicios de responsabilidad penal Art. 251 Ley 600 de 2000, "basta con mirar sus conclusiones para comprobar que prácticamente emite juicio de responsabilidad del aquí sindicado"

   - No dejó documentada la entrevista en video o grabación que permitiera examinar cómo se desarrolló 1a misma, las manifestaciones de la niña, el método utilizado, las preguntas. No explicó el procedimiento utilizado y, las bases científicas que le sirvieron de soporte a sus conclusiones.

   La Corte en sala de revisión se pronunció al respecto diciendo: "En ningún apartado del informe de la doctora B. se hace alusión a juicios de responsabilidad penal. La profesional hace valoraciones y recomendaciones de tipo terapéutico, sin relación alguna con asuntos legales, ni hay asomo de que haya emitido un concepto de orden penal", sin embargo me permito transcribir lo dicho por la mencionada profesional en la prueba que se discute: ""La profesional encargada de la valoración recomienda suspender las visitas o encuentros inmediatamente con el señor J., padre de L.. E1 señor J., puede aprovechar cualquier oportunidad para realizar conductas sexuales inadecuadas con su hija L.. Este señor J. debe recibir ayuda profesional individual especializada, para evitar que abuse de otros niños y niñas que estén a su alrededor", la respetable profesional no solo concluye la responsabilidad penal del procesado, sino que además cree ver hacia el futuro y lo estigmatiza como un abusador de niños. Queda claro que las valoraciones que se hicieron en sede de F.ía no solo son adecuadas, coherentes y suficientemente motivadas, incluso fueron compasivas al no hacer más apreciaciones de esta valoración evidentemente subjetiva y peligrosista, contradice los postulados constitucionales.

   2) El peritazgo de la psicóloga especialista forense A.L.R.P., respecto del cual la estimó la F.ía Seccional 21 entre otros argumentos que:

   - "Muy a pesar que inicia bien su evaluación psicológica, de pronto en una forma abrupta, deja de intercambiar con la menor y se enfrasca a oír todas las tristezas de la madre de la menor, como si la evaluada fuera esta y no aquella... ningún esfuerzo hizo la doctora R.P. por tratar de ganarse la confianza de L. y extraerle de su viva voz cual fue aquel secreto entre ella y su padre que no debe ser revelado".

   La Corte en sala de revisión se pronunció al respecto diciendo: "Respecto de dos valoraciones psicológicas en las que se llega a la misma conclusión, esto es, la existencia de actos sexuales abusivos contra una niña de tres años y ocho meses de edad, la F.ía descarta la primera de ellas porque no cumple con las formalidades de la prueba pericial, cuando claramente se trataba de otro medio de prueba igualmente válido (documento, testimonio), y desestima la prueba pericial porque la perito no empleó las mismas técnicas que había utilizado la otra psicóloga, cuya opinión profesional tampoco fue tenida en cuenta.”

   Realmente eso no fue lo sucedido ni expuesto por la sede de F.ía, respecto a la primera valoración, ya se argumentó, en cuanto a la segunda la F.ía no exigió las mismas técnicas que en la primera, lo que exigió, y así debió ser es que los fundamentos del peritazgo no se extraigan de las experiencias y sentimientos de la madre sino de la que en la investigación era la presunta afectada, es decir la menor, pero no logrando claramente ese objetivo, acudió en mayor proporción a los relatos de la madre de la menor.

   3) El dictamen pericial del D.C.V.C., del 13 de marzo de 2006, donde afirma que halló en el cuerpo de la menor " equimosis a nivel de piel meridiano de las doce en reborde anal compatible con actos sexuales a : ese nivel" y en la solicitud de aclaración o adición al dictamen: 26 de mayo de 2006 (es decir, dos meses después): "Las equimosis encontradas, y su cronicidad dada por su morfología, se descarta causa diferente a maniobras sexuales a ese nivel"

   Al respecto la F.ía afirmó: "El profesional de la medicina a cargo del dictamen, en su afán es posible que se señalara un culpable, incurre en desaciertos como plasmar en dicho dictamen que el menor presenta equimosis, en la región anal, lesión esta que por sus características difícilmente aún podía prevalecer a la fecha del reconocimiento, si se tiene en cuenta que la última manipulación que se pudo haber efectuado en esa área, aconteció hacía más de un mes"

   Y la Corte en sala de revisión dijo lo siguiente: "El hecho de que los exámenes forenses o los peritazgos no sean vinculantes al fiscal no significa que éste pueda apartarse arbitrariamente de los mismos, concluyendo de su propia autoría, evaluaciones médicas que el dictamen médico no contiene; es claro que a la luz de la sana crítica, la desestimación de las conclusiones de un peritazgo deben ser razonables y científicamente fundadas.”

   Sin embargo, es deber de los operadores judiciales, en este caso del F. motivar cada una de sus decisiones y no emitir las mismas de manera caprichosa, por lo que empleando los postulados de la sana crítica se pronunció respecto al dictamen del médico, no hallando otro camino que ordenar la prelusión y archivo de la investigación, pues aunque se quiera inculpar a toda costa al procesado, no es posible darle a un dictamen mas alcance del que tiene y su valoración igual bajo la óptica de la sana crítica fue la correcta.

   El concepto del médico legista que manifiesta en su experticio, que la menor presenta una equimosis mayor de 10 días, al momento de la realización del examen, científicamente está demostrado que una equimosis no alcanza a permanecer tan siquiera un mes y mi representado llevaba mas de dos meses que no tenía contacto con su menor hija, al momento de realización del examen; efectivamente las pruebas no conducen, o no dan la certeza para poder incriminar a mi representado.

   El principio in dubio pro reo es evidentemente aplicable en este caso en cuanto a la no demostración de la materialización de la conducta y por consiguiente de la responsabilidad del encartado.

   Evidentemente la garantía del debido proceso, tal como lo establece la constitución ha sido inmensamente quebrantada, pues al no existir mérito para proseguir con la investigación se decretó el cierre de la misma, pero a través de una síntesis innegablemente valiosa acerca de los derechos de los niños se pretende dar fuerza a un cuestionable material probatorio que aún si se prosiguiera con la infundada pretensión de la madre de la menor, nuevamente conducirá a concluir la no viabilidad de continuar con proceso alguno. Es innegable el valor y la supremacía de los derechos de los niños, defendibles a toda costa ante cualquier injerencia, pero cuando estos no han sido vulnerados resulta odioso buscar una condena, cuando tal conducta no es ni siquiera potencialmente probable.

   Es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación respecto a la procedibilidad del incidente de nulidad " Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada; igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación". Esto para decir que en la sentencia hay una amplia y valiosa recopilación de información donde se hace alusión a importantes pronunciamientos acerca de la protección y prevalencia de los derechos de los niños, que para argumentar otro o una decisión diferente a la adoptada habría sido majestuosa, pero en este caso los llamados dichos de paso han tenido más fuerza, y la parte motiva de la sentencia, la ratio decidendi que debiera tener una fuerza argumentativa considerable carece de esta, la razón es obvia, sencillamente no existe tal cuando se está actuando contrario al debido proceso.

   Por si fuera poco, en el numeral quinto de la providencia se ordena compulsar copias al Consejo Seccional de la Judicatura de Cartagena y al Consejo Superior de la Judicatura para que si lo consideran adelanten investigaciones disciplinarias a las F.ías que intervinieron en la actuación, cuando en ningún reglón de la parte motiva de la sentencia se hace mención a esto.”

1. Competencia.

   Conforme lo dispone el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte Constitucional”, y lo ratifica la jurisprudencia constitucional[48], la Sala Plena de esta Corporación es la instancia competente para tramitar y decidir los incidentes de nulidad que se promueven contra los procesos que se surten ante ella. Por esta razón, es de su resorte entrar a resolver la solicitud de nulidad que en el presente caso se formula contra la Sentencia T-078 de 2010 proferida por la Sala Novena de Revisión de tutela el día 11 de febrero de 2010.

2. Asunto objeto de análisis

   La Corte debe determinar si en el presente caso se configura alguna de las causales de nulidad de las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional. En particular, esta Corporación debe definir si en la sentencia T-078 de 2010 se desconoció el derecho al debido proceso. De conformidad con los asuntos planteados por el peticionario en la solicitud de nulidad, la Corte recordará, en primer lugar, las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos formales y materiales de procedencia de la nulidad contra las sentencias que profiere esta Corporación, y, en segundo término, resolverá la solicitud de nulidad propuesta.

   2.1. Requisitos para la procedencia excepcional de la declaratoria de nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela. Reiteración de jurisprudencia

   2.2. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 dispone que contra las sentencias proferidas por la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La misma norma prevé que la nulidad de los procesos que se surtan ante esta Corporación sólo podrá alegarse antes de proferido el fallo y deberá sustentarse en irregularidades que comporten la violación del debido proceso.

   2.3 No obstante, la jurisprudencia constitucional, con base en un análisis armónico de la legislación aplicable, ha protegido la posibilidad de solicitar la nulidad de las sentencias de revisión de acciones de tutela con posterioridad al fallo o de manera oficiosa[49]. Para ello, ha fijado una serie de requisitos que se sintetizan a continuación.[50]

   2.4 Naturaleza excepcional. La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional. A esta decisión sólo puede arribarse cuando concurran “situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.’[51] (Subrayado fuera de texto)”[52].

   En este sentido, la jurisprudencia ha concluido que la solicitud de nulidad de una sentencia de revisión no puede, en ningún caso, convertirse en un recurso adicional contra la providencia adoptada por la Sala de Revisión. En este sentido, el debate sobre el asunto respectivo no puede reabrirse gracias a la utilización de una solicitud de nulidad de la sentencia.

   2.5 Presupuestos formales de procedencia. La jurisprudencia constitucional ha señalado que deben concurrir para la admisibilidad de la solicitud de nulidad de las sentencias de revisión los siguientes requisitos[53]:

   (i) La solicitud debe presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del fallo adoptado por la Corte. Vencido este término, se entiende que toda circunstancia que acarrearía la nulidad del fallo queda saneada[54];

   (ii) En caso que el vicio se funde en situaciones acaecidas con anterioridad al momento de proferir el fallo, la solicitud de nulidad deberá solicitarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de que la Sala de Revisión emita la sentencia correspondiente. En caso que las partes que intervinieron en el proceso constitucional no eleven petición en ese sentido dentro de la oportunidad prevista, pierden su legitimidad para invocar la nulidad posteriormente;[55]

   (iii) Un análisis distinto amerita la situación de quienes debieron ser parte o terceros interesados pero que no fueron vinculados a la actuación y se enteraron muy posteriormente al fallo de su existencia.

   2.6. Presupuestos materiales de procedencia. En igual sentido, la doctrina constitucional relativa a los requisitos de admisibilidad de las solicitudes de nulidad también ha establecido determinadas condiciones y limitaciones a los argumentos que se utilicen para fundar los cargos en contra de la sentencia respectiva, las cuales se resumen de la siguiente manera:

   (i) El solicitante tiene la carga de demostrar, con base en argumentos serios y coherentes que la sentencia vulnera el derecho al debido proceso. Como se indicó, el incidente de nulidad no es una oportunidad para reabrir la discusión jurídica resuelta en el fallo, por lo que una censura al fallo sustentada en el inconformismo del peticionario ante lo decidido o en una crítica al estilo argumentativo o de redacción utilizado por la Sala de Revisión carece de eficacia para obtener la anulación de la sentencia.

   (ii) La solicitud de nulidad no puede utilizarse como alternativa para que la Sala Plena de la Corte Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la Sala de Revisión que profirió el fallo respectivo. En consecuencia, el cargo que sustente la solicitud de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin.

   (iii) La afectación del debido proceso por parte de la Sala de Revisión tiene naturaleza cualificada. Por tanto, “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[56] Con base en estas características, la jurisprudencia identifica algunos casos en que la vulneración reúne esas características, tales como:

   “- Cuando una Sala de Revisión cambia la jurisprudencia de la Corte. (…)[57]

   - Cuando una decisión de la Corte es aprobada por una mayoría no calificada según los criterios que exige la ley.[58]

   - Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada;[59] igualmente, en aquellos eventos donde la sentencia se contradice abiertamente, o cuando la decisión carece por completo de fundamentación.

   - Cuando la parte resolutiva de una sentencia de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso.[60]

   - Cuando la sentencia proferida por una Sala de Revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa la extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.[61] ” [62]

   (iv) La jurisprudencia ha contemplado la configuración de una causal de nulidad de las sentencias de revisión cuando, de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.[63]

3. Estudio del caso concreto

   3.1. Legitimidad y presentación en término del escrito de nulidad

   La procedencia de una solicitud de nulidad de una sentencia de tutela proferida en sede de revisión por la Corte Constitucional se encuentra condicionada por dos requisitos, uno de legitimidad y otro de oportunidad. El primero se refiere a que la solicitud haya sido presentada por quien tenga legitimidad para hacerlo, esto es, quien haya sido parte en el proceso o quien demuestre un interés directo legítimo en la decisión adoptada. El peticionario cumple con el requisito de legitimidad para presentar la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 de 2010, dado que oficiosamente fue vinculado al proceso desde la sentencia de primera instancia y fue notificado debidamente de las decisiones proferidas por la Corte Suprema en primera y segunda instancia.

   Respecto al segundo requisito - oportunidad de la solicitud - es necesario constatar la fecha de ejecutoria de la sentencia T-078 de 2010 y la fecha en la que se presentó la solicitud de nulidad. Para que ésta se tenga presentada en tiempo, debe haber sido radicada en esta Corporación durante el término de ejecutoria de la sentencia de tutela, el cual vence el tercer día hábil siguiente a la notificación de la sentencia.[64]

   La sentencia T-078 de 2010 fue comunicada al señor J., el jueves 18 de marzo de 2010 y la presente nulidad se presentó el día 24 de marzo, luego se encuentra acreditado el requisito de la presentación en término.

   3.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a las nulidades contra sentencias de tutela proferidas por las Salas de Revisión.

   Las siguientes precisiones repasan la jurisprudencia y sirven de prolegómeno al estudio de la solicitud de nulidad a la sentencia T-078 de 2010.

   -En materia de nulidades contra las sentencias de la Corte Constitucional, la jurisprudencia ha señalado que cualquier inconformidad con la argumentación que sustenta una sentencia y con los criterios utilizados en ella, no puede constituir fundamento suficiente para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del solicitante con la decisión. Por ello, como ya se indicó, solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[65], pueden conducir a la nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.[66]

   -Igualmente, es doctrina reiterada, que la Corte tiene la posibilidad de delimitar el tema a ser debatido en sus sentencias de revisión, debido al propio diseño constitucional que le confirió discrecionalidad para revisar los distintos casos de tutela. Tal delimitación puede hacerse de dos formas: (i) mediante referencia expresa en la sentencia, cuando al analizar los asuntos objeto de revisión circunscribe claramente el objeto de estudio, o (ii) tácitamente, cuando se abstiene de pronunciarse en relación con algunos aspectos que no tienen relevancia constitucional, hecho este que autónomamente considerado no genera violación al debido proceso. Conforme a lo anterior, si en sede de revisión, la Corte no tiene el deber de estudiar en detalle todos los puntos planteados por la solicitud de tutela (precisamente por no ser una instancia adicional), entonces es obvio que el mero hecho de que una sentencia de una Sala de Revisión no haya estudiado un tema o una pretensión de la demanda no configura, en sí mismo, una violación al debido proceso susceptible de generar la nulidad de la sentencia.[67]

   -La nulidad que excepcionalmente se permite intentar contra una sentencia de la Corte Constitucional, no es un espacio para revivir ningún asunto objeto de la sentencia que decidió la tutela, puesto que en sede de nulidad sólo se analiza la validez de la sentencia, no su mérito o corrección.

   -En consonancia con lo anterior, no puede la Sala Plena de esta Corporación, por vía de incidente de nulidad, como si se tratara de una segunda instancia, examinar si una Sala de Revisión, acertó al momento de establecer o no la vulneración de un derecho fundamental, o al momento de realizar el análisis jurídico o la valoración del acervo probatorio correspondiente, en razón a que se estaría desconociendo con ello el principio de autonomía judicial. En este punto preciso, valga recordar también los términos de la jurisprudencia de esta Corporación cuando ha señalado reiteradamente, que la petición de nulidad no abre “una instancia adicional para ventilar o revivir las inconformidades que se tengan[68] con el fallo de tutela. La nulidad “no constituye un recurso contra las providencias de esta Corporación. Por ende, al tramitar una solicitud de nulidad, la Corte no puede entrar a estudiar la corrección jurídica de la decisión sino que su examen se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al debido proceso”.[69]

   -No es admisible, por consiguiente, que una persona descontenta con el sentido del fallo que la afecta, pretenda inferir una nulidad de las mismas circunstancias desfavorables en que ella queda por haberle sido negadas sus pretensiones. La Corte ha considerado que “toda sentencia desfavorable disgusta y molesta a quien no fue beneficiado por la decisión que contiene, pero de esa molestia o disgusto no puede deducirse irresponsablemente una vulneración del debido proceso por el solo hecho de que se trata de una providencia definitiva contra la cual no procede ningún recurso”.[70] De hecho, “cuando se acude a la nulidad de manera desesperada, se desfigura su sentido y se quebranta la seguridad jurídica”.[71]

   En este orden de ideas, la Corte reitera que el incidente de nulidad en contra de una sentencia de esta misma en sede de revisión de tutela, por presunta violación del debido proceso, debe basarse en argumentos ciertos, serios y coherentes; que tal solicitud de nulidad no puede constituir de ninguna manera una oportunidad para reabrir el debate jurídico ni probatorio de lo resuelto en la sentencia; así como que los argumentos deben poner de manifiesto en forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida[72]. Lo expuesto, significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la Sala que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante. En segundo lugar, insiste la Sala en que la vulneración al debido proceso alegada “debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos (Subraya la Corte)”.[73]

   Previas estas anotaciones, se estudian los cargos de nulidad presentados a la sentencia T- 078 de 2010.

   3.3. Las razones expuestas como causales de nulidad deben desestimarse.

1. Sea lo primero indicar, que el peticionario no formula ningún argumento que pueda ser idóneo para estudiar la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional. Como se explicitó en precedencia, si bien una de las causales básicas por la cual cabe anular una sentencia de tutela, reside en la violación del debido proceso, la Corte Constitucional ha enunciado algunas concreciones de dicha violación, como cuando “de manera arbitraria, se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión o se producen cambios inmotivados de la jurisprudencia.[74]

2. En el pedimento que se hace por vía de nulidad, no se alude a un cambio de jurisprudencia, ni se indica claramente que hubiera habido violación del debido proceso. Aprecia la Corte, que las peticiones del accionante se contraen a las mismas expuestas en el proceso ordinario ante los F.es cuestionados en la tutela que dio origen a la sentencia T-078 de 2010. Como se expuso en el acápite anterior, no puede entenderse el incidente de nulidad como una nueva instancia procesal que permita reabrir los debates y discusiones culminadas en relación con los hechos y la apreciación probatoria, sino, tan sólo como un medio tendiente a la salvaguardia del derecho fundamental al debido proceso. Esta es la razón por la cual surge en cabeza del accionante la carga de enmarcar adecuadamente su solicitud dentro de alguna de las causales señaladas por la doctrina constitucional. En caso de que en la solicitud de nulidad no se demuestre la existencia de al menos una de las citadas causales de procedencia, deberá denegarse, como se hará en este caso, en razón a la naturaleza excepcional y extraordinaria que identifica esta clase de incidentes[75].

3. En líneas generales y para responder con un solo argumento a las críticas que se lanzan contra la sentencia T- 078 de 2010 la Corte mantiene su jurisprudencia según la cual, la sentencia T- 078 – 2010 utilizó un canon interpretativo muy claro: el interés superior del menor es un principio prevalente y rector del trato normativo que se le debe a los niños, dirigido a quienes aplican las normas jurídicas, y a ese mandato faltaron los fiscales involucrados en la tutela. No tiene discusión desde el punto de vista constitucional, que en el sub judice la opción hermenéutica más favorable a la niña era la de la aplicación del principio pro infans y que el manejo probatorio por parte de los fiscales no tuvo en cuenta tal dictado. Se desatendió el principio de prevalencia de los derechos del menor en tres frentes identificados cuidadosamente por la sentencia T-078 de 2010: (i) en el manejo probatorio dado a los dictámenes periciales y en la descalificación del testimonio de la menor; (ii) en la desestimación específica del principio pro infans que fue abandonado por la aplicación que de la garantía del in dubio pro reo hicieron los fallos de los fiscales cuestionados y (iii) la exigencia para declarar bajo juramento, equivocadamente predicable de una menor de edad.

   Si eso fue lo que se consignó en la sentencia ahora objeto de nulidad, es evidente que el solicitante promueve en su escrito un segundo pronunciamiento de la Corte, ahora de Sala Plena, sobre temas ya resueltos en la tutela e intenta abrir el debate sobre la interpretación que la Corte hace de ciertos derechos fundamentales. Es por ello que la censura a la sentencia T-078 de 2010 se sustrae a las reglas que sobre su procedencia ha sentado esta Corporación, a la cual sólo puede arribarse cuando en la decisión concurran situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que evidencien que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales previstas en los Decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.

   La formulación de la nulidad a manera de recurso contra la providencia adoptada por la Sala Novena de Revisión, la ubica en un juicio sobre la corrección de la sentencia y no sobre su validez. Si las materias sobre las cuales el peticionario interroga a la Corte Constitucional ya fueron analizadas y definidas en la sentencia T-078 de 2010, no cabe la nulidad por esos mismos motivos. La jurisprudencia a este respecto ha entendido que el peticionario en nulidad no puede cuestionar una interpretación que haya efectuado la Corte respecto de la Carta Fundamental ni puede concentrar los cargos sobre los criterios jurídicos que se exponen en la providencia; contrario sensu, le corresponde centrar sus alegatos en la vulneración del debido proceso en la propia sentencia proferida, lo que implica la omisión de las reglas propias del proceso constitucional, la violación de la cosa juzgada constitucional o el cambio de jurisprudencia con el fallo que se haya adoptado sin mediar la intervención de la Corte en Pleno.[76]

4. Que la Corte precise nuevamente los hechos acaecidos en la tutela e interprete una vez más los derechos en conflicto desde la óptica del peticionario, es otro interés de la petición de nulidad que tampoco parece viable. Si la nulidad contra sentencias de la Corte no se asimila a un recurso, no es pertinente ventilar nuevamente los presuntos hechos que dieron origen a la petición de amparo, haciendo una segunda argumentación sobre la valoración probatoria de las decisiones acusadas y citando la jurisprudencia que le es favorable al peticionario; de ser así, se convierte la nulidad en un recurso, lo cual está proscrito de nuestra normatividad como lo dispone el artículo 49 del Decreto 2067 de 1992. Así lo expuso la Corte en el Auto 302 de 2006:

   “Del carácter excepcional de la nulidad, se colige que no constituye nulidad la discrepancia que tenga la peticionaria sobre criterios jurídicos que se expresen en el fallo, sobre el estilo empleado por la Sala de Revisión en la redacción de la sentencia, la mayor o menor extensión de la misma, o la pertinencia de las citas que se hagan. Por consiguiente, la opinión de la doctora A.C. sobre la falta de claridad y análisis de la sentencia y sobre no aportar nada a la jurisprudencia, fuera de ser expresiones descomedidas, no son razones para revivir un proceso que ha finalizado”.[77]

   Más reciente, el Auto 175 de 2009, también lo indicó de la siguiente manera:

   “cuando se trata de discrepancias respecto de la aplicación al caso concreto de las normas constitucionales y de la jurisprudencia de esta Corte que fija el alcance de los derechos fundamentales, así como de la valoración y el análisis del caso en concreto, no puede hablarse de la causal de desconocimiento o cambio de la jurisprudencia de esta Corte, que dé lugar a una violación al debido proceso, por cuanto en ese caso de lo que se trata es de la labor de concretización por parte del juez constitucional, tanto de la normativa constitucional como de la correspondiente jurisprudencia de la Corte al caso en concreto. Así mismo, en ese caso se trata de la valoración y análisis del material fáctico que realiza el juez de tutela, todo lo cual hace parte del ejercicio legítimo de la labor judicial del juez de tutela y cae por tanto dentro de la órbita de la autonomía e independencia del juez constitucional.”

5. Así pues, la Corte en materia de nulidad de sentencias de revisión, parte de un elemental principio consistente en que las sentencias de la Corte no pueden ser impugnadas, aunque puede solicitarse su nulidad si han violado el debido proceso. Y claramente, es muy distinto solicitar la nulidad de una sentencia, bajo la apreciación de que ésta carece de validez, que impugnar dicha providencia, lo que constituye un cuestionamiento a la corrección de la decisión. Esta distinción fue reiterada en pronunciamiento de esta Corte, que explícitamente señaló que “el peticionario lo que busca en esta sede de nulidad es controvertir –esto es, impugnar- esa decisión de revisión, y sus criterios son respetables; pero ese ataque no es posible, porque las sentencias de las Salas de Revisión de la Corte no admiten impugnación ante la Sala Plena ya que ésta no es una instancia de apelación de las decisiones tomadas por las Salas de Revisión”.[78]

6. Las criticas a la sentencia T- 078 de 2010 no pueden validarse porque las Salas de Revisión están facultadas, de conformidad con los preceptos establecidos por la jurisprudencia constitucional, para “ejercer su autonomía interpretativa y desarrollar su pensamiento jurídico racional”[79]en cada uno de los casos sometidos a su consideración, como fue el resuelto mediante la sentencia T- 078 de 2010. De tal suerte, que el incidente de nulidad no puede ser entendido como una segunda instancia orientada a sobreponer el criterio interpretativo de la Sala Plena, sobre la racionalidad aplicada por la Sala de Revisión en la sentencia, pues de esa manera, se vulneraría el principio de la autonomía interpretativa del juez constitucional, al tiempo que se minaría la seguridad jurídica y la certeza en sus decisiones.

   Por tales razones, no se ocupa la Corte en estudiar los cargos presentados por el peticionario a manera de impugnación a la sentencia, casi provocando otro pronunciamiento para que la Corte resuelva de determinada manera, pues en punto a la nulidad de sus fallos, este Tribunal debe cuidar al máximo de no revivir el proceso ya debatido, porque de hacerlo, además de restarle seriedad a los trámites que se surten ante esta Corporación, soslaya la autonomía e independencia de los jueces constitucionales de revisión.[80]

7. A sabiendas de ser reiterativos y haciendo pedagogía constitucional, se insiste en que para poder decretar la nulidad en cada caso concreto es necesario que se cumplan las exigencias reconocidas por esta Corporación, es decir, que los vicios que se invoquen impliquen una verdadera afectación del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”.[81] No es esta la hipótesis del accionante, quien presenta simplemente su inconformidad con la sentencia T-078 de 2010 , y contra argumenta sobre la ratio de la sentencia en torno al manejo que de las pruebas hizo la Corte, proponiendo los razonamientos que a su parecer, han podido estar mejor a la altura de los hechos. La Corte entiende la disconformidad del peticionario con el fallo, pero de meras apreciaciones, connaturales a su desacuerdo con la decisión, no pueden deducirse causales de nulidad contra la misma. Como ya se dijo, no se detiene la Corte en sede de nulidad, a estudiar los motivos que como recurso, impugnación o disgusto se presentan bajo la modalidad de incidente de nulidad[82].

8. Se insiste entonces, en que la nulidad frente a una sentencia de tutela no es una ocasión para reabrir debates jurídicos resueltos, como lo pretende el peticionario en este caso, cuando cuestiona y confronta lo que dice el fallo objeto de tutela con lo que concluyó la Corte en la sentencia T-078 de 2010 y con lo que opina él en su escrito. Los “cargos de nulidad” así presentados a manera de cotejo no se enmarcan dentro de las razones para invalidar la sentencia referida, en tanto el accionante sugiere que se retome nuevamente el escenario constitucional de la tutela y se replanteen los temas ya debatidos en la providencia T-078 de 2010, específicamente lo atinente al juicio de la Corte frente a la valoración probatoria realizada por los fiscales y el alcance del principio pro infans, ambos tratados a espacio por la Sala Novena en su decisión.

   En suma, la Corte encuentra que las supuestas razones de nulidad esgrimidas por el peticionario, son, en su gran mayoría, críticas a la argumentación utilizada por la Sala Novena de Revisión e inclusive, algunas no tienen relación directa con la ratio decidendi de la sentencia T-078 de 2010 y que fueron expresamente excluidas del estudio que limitó la Corte. Recuérdese que las Salas de Revisión no se encuentran en la misma situación de los jueces de instancia quienes deben pronunciarse no sólo sobre lo pedido, sino que deben verificar si en las circunstancias del caso se violan o amenazan derechos no invocados por el tutelante. En cambio, en sede de revisión, la Corte puede circunscribir su pronunciamiento a las cuestiones que estime de especial o mayor trascendencia constitucional, siempre que así lo advierta expresa y claramente, tal como se hizo en el fallo cuestionado por nulidad. La Corte ha estimado en casos anteriores, que así como ella goza de discrecionalidad para determinar cuáles procesos de tutela selecciona para revisión, también goza de un margen razonable para determinar qué problemas jurídicos aborda dentro de la sentencia que resuelve la acción de tutela.[83] En definitiva, cuestionamientos en torno a las relaciones de los padres de la niña o la posible persecución contra el padre y los temas colaterales a esa circunstancia, son ajenos a lo que realmente se debatió y que se reitera, fueron ex profeso excluidos del debate.

9. De manera confusa se intuye en el escrito de nulidad, que el accionante se queja de que a pesar de los dos fallos de las instancias, la Corte Constitucional tomó la decisión adversa a su representado y contrarió las providencias de la Corte Suprema en dos instancias. Al parecer intentó señalar que eran suficientes los fallos de la Corte Suprema y que además se trataba de decisiones definitivas. Valga señalar simplemente que la Corte Constitucional tiene el deber constitucional de revisar los fallos de la Corte Suprema cuando actúa como juez constitucional, en virtud del diseño normativo dispuesto en la Constitución y la Ley; en tal sentido, puede confirmar o revocar los fallos que revisa si encuentra que no se acompasan con la jurisprudencia constitucional o dejaron de amparar un derecho fundamental. Según lo ha dicho esta Corporación en abundante jurisprudencia, la corrección formal de la decisión del juez de tutela no implica que su fallo sea inmutable, la sede de revisión ante la Corte fue establecida para revisar de fondo las decisiones de los jueces de tutela, corregir sus fallos, unificar jurisprudencia, corregir incoherencias y enmendar errores.[84]

10. Finalmente, amén de las críticas a la hermenéutica utilizada por la Corte en su fallo, la petición de nulidad parece acusar de incongruente a la sentencia T-078 de 2010. Para soportar la presunta incongruencia, sostiene el peticionario, que la parte motiva de la sentencia no se refirió a la posible investigación disciplinaria que se ordena en la parte resolutiva para los fiscales cuestionados. Valga decir, que toda la argumentación de la sentencia aparece referida a las vías de hecho cometidas por los fiscales demandados y las razones en las que se funda la revocatoria de los fallos de instancia son precisamente el hecho de que los fiscales están incursos en una causal de procedibilidad de la acción de tutela, y a este respecto, no era necesario hacer un acápite individual sobre la posible investigación que les cabía, porque eran suficientes los argumentos que militaban en su contra para adoptar la decisión de investigarlos. Es evidente que toda la motivación de la sentencia en punto a los vicios hallados en las decisiones de los fiscales, se constituye en un prior lógico de la decisión de investigarlos, puesto que los presupuestos de la parte resolutiva, contrariamente a lo sostenido por el impugnante, se encontraban claramente expuestos en la parte motiva y entre éstos y la decisión existe perfecta congruencia.

    3.4 Conclusión.

    De conformidad con lo expuesto , encuentra la Sala Plena de esta Corporación que la presente solicitud de nulidad no está llamada a prosperar, por cuanto, como quedó demostrado (i) no se basa en argumentos serios y consistentes que demuestren una violación del derecho al debido proceso mediante la sentencia T- 078 de 2010 , por desconocimiento o cambio de la jurisprudencia de esta Corporación, y (ii) lo que busca el solicitante es generar una nueva oportunidad o segunda instancia para renovar la discusión sobre asuntos y problemas jurídicos ya resueltos de manera definitiva por esta Corporación mediante la sentencia T-078 de 2010.

    IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

PRIMERO. – NEGAR LA NULIDAD de la Sentencia T-078 de 2010 proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional.

Segundo. LÍBRENSE por Secretaría General las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.

C., notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte constitucional y cúmplase.

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

J. CARLOS HENAO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Ausente en comisión

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

L.E.V.S.

Magistrado (P)

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Secretaria General

[1] La decisión de excluir de cualquier publicación de la presente sentencia los nombres originales de los menores y sus familiares involucrados en el caso bajo estudio, como medida de protección, ha sido tomada entre otras, en las siguientes sentencias: T-523/92, M.P.C.A.B.; T-442/94, M.P.A.B.C.; T-420/96, M.P.V.N.M.; T-1390/00, M.P.A.M.C.; T-1025/02, M.P.R.E.G.; T-639/06, M.P.J.C.T.; T-988/08, M.P.H.A.S.P. y T-912/08, M.P.J.C.T..

[2] En la Sentencia T-510/03 M.P: M.J.C.E. la Corte implementó éste recurso de protección a la identidad de los menores.

[3] Ver sentencia T-567 de 1998.

[4] Sentencia Ibídem.

[5] Ibídem.

[6]Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.

[7] Ver Sentencia T-576 de 1993.

[8] Ver, por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.

[9] Ver Sentencia T-538 de 1994. Recientemente en sentencia T-086 de 2007 se explico de la siguiente manera: “(ii) Se produce un defecto fáctico en una providencia, cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión negativa -, que se omitió la “valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. En esta situación se incurre cuando se produce “la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico tiene lugar, cuando “la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no se puede apreciar, sin desconocer la Constitución”. Ello ocurre generalmente cuando el juez “aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.). En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando se “observa que de una manera manifiesta, aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”.

[10] Sentencias T-902 de 2005 y T- 458 de 2007.

[11] Constitución Política, art. 44; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3-1; Código del Menor, arts. 20 y 22. Código del Menor. Es así que el artículo 20 establece: “Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior del menor”. || Código del Menor, artículo 22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.

Entre otras las sentencias T-408/95 M.P.E.C.M., T-551/06 M.P.M.G.M., T-189/03 M.P.A.B.S., T-864/05, M.P.Á.T.G., T-041/96, M.P.C.G., y T-510/03, M.P.M.J.C.E., han acogido este parámetro como criterio determinante para el análisis y resolución del caso en el que se involucran los derechos de los niños.

[12] Sentencia T-408/95, M.P.E.C.M.. Sentencia en la que la Corte decidió conceder el amparo solicitado por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pese a la oposición del padre.

[13] Sentencia T-510/93, M.P.M.J.C.E..

[14] T-255de 2003

[15] Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.

[16] Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3. 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. ¦ 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. ¦ 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

[17] Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. Artículo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. ¦ 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. ¦ 3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. ¦ Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. ¦ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ¦ 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. ¦ 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. ¦ 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.

[18] “Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Principio 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. ¦ Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. ¦ 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”.

[19] Sentencia T-808 de 2006

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002, MP: M.J.C.E. y E.M.L., donde la Corte analizó el alcance de los derechos que tienen las víctimas de delitos a la verdad, la justicia y la reparación dentro del proceso penal.

[21] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-597 de 1992, MP: C.A.B., SU-067 de 1993, MP: C.A.B. y F.M.D.; T-451 de 1993, MP: J.A.M.; T-268 de 1996, MP: A.B.C..

[22] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-399 de 1993, MP: J.G.H.G.; C-544 de 1993, MP: A.B.C.; T-416 de 1994, MP: A.B.C.; T-502 de 1997, MP: H.H.V..

[23] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-046 de 1993, MP: E.C.M., C-093 de 1993, MP: F.M.D. y A.M.C., C-301 de 1993, MP: E.C.M., C-544 de 1993, MP: A.B.C., T-268 de 1996, MP: A.B.C., C-742 de 1999, MP: J.G.H..

[24] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, SU-067 de 1993, MP: C.A.B. y F.M.D., T-275 de 1994, MP: A.M.C., T-416 de 1994, MP: A.B.C., T-502 de 1997, MP: H.H.V., C-652 de 1997, MP: V.N.M., C-742 de 1999, MP: J.G.H..

[25] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-522 de 1994, MP: A.B.C.; C-037 de 1996, MP: V.N.M.; y C-071 de 1999, MP: C.G.D..

[26] Ver por ejemplo la sentencia C-157 de 1998, M.: A.B.C. y H.H.V., en la cual la Corte encontró que no se vulneraba el derecho a acceder a la justicia al exigir que la interposición de la acción de cumplimiento se hiciera ante los Tribunales Administrativos, pues la ley establecía un mecanismo para facilitar el acceso en aquellos sitios donde no hubiera Tribunales. Dijo entonces la Corte: “No se vulnera el derecho de acceso a la justicia con la asignación de la competencia en los Tribunales Contencioso Administrativos, porque aquél se garantiza en la medida en que las personas no tienen que acudir directa y personalmente ante los respectivos tribunales a ejercer su derecho a incoar la acción de cumplimiento, porque pueden remitir, previa autenticación ante juez o notario del lugar de su residencia, la respectiva demanda, según las reglas previstas para la presentación de la demanda en el Código Contencioso Administrativo, cuando el demandante no resida en la sede del Tribunal.”

[27] Así lo reconoció la Corte en la Sentencia C-412 de 1993, MP: E.C.M., donde afirmó “las personas involucradas en los hechos punibles tienen un verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuración en el Estado democrático debe ser eminentemente participativa.”

[28] Ver, por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional T-275 de 1994, MP: A.M.C., donde la Corte reconoció el derecho a conocer la verdad de los familiares de la víctima de un presunto suicidio.

[29] Auto del 9 de marzo de 1992, R.. 7.199.

[30] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre de 2005

[31] (G., A. y S., 1999.The effect of hearsay witness age in a child sexual assault trial .Vol.5 (2004

[32] (Ver anexo 2).

[33] (Ver anexo 3).

[34] Ver Anexo 4 del expediente

[35] ver anexo 5

[36] Ver anexo 6.

[37] Folio 45 del expediente.

[38] T-1276 de 2005

[39] Potencial disadvantages of videotaping interviews. H.R.JOffeR.Zaparniuk J.(1993) Chile victims. N.Y.: G.P.

[40] T-255 de 2003 y T-554 de 2003.

[41] Folio 104 del expediente.

[42] T-171 de 2006

[43] “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”. Compilación de Viar y L.. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.

[44] Corte Constitucional, sentencia T-554 del 10 de julio de 2003.

[45] T-1227 de 2008

[46] Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 21791.

[47] T-272 de 2005, entre muchas.

[48] Cfr. Los Autos 08 de 1993 (M.P.J.A.M., 022 de 1998 (M.P.V.N.M.) y 031 de 2002 (M.P.E.M.L., entre otros.

[49] Acerca de la declaratoria oficiosa de nulidad de las sentencias, Cfr. Corte Constitucional, Auto 050/00 y 062/00, M.P.J.G.H.G..

[50] La doctrina sobre la nulidad de las sentencias de revisión puede consultarse, entre otros, en los Autos 031A de 2002 M.P.E.M.L., 002A M.P.C.I.V.H., 063 de 2004 M.P.M.J.C.E. y 131 de 2004 M.P.R.E.G., 008 de 2005 M.P.M.G.M.C. y 042 de 2005 M.P.H.S.P.. La clasificación utilizada en esta providencia está contenida en el Auto 063/04.

[51] Corte Constitucional, auto del 22 de junio de 1995 MP. J.G.H.G..

[52] Corte Constitucional, auto de 30 de abril de 2002 (M.P.E.M.L.; A-031a de 2002).

[53] Cfr. Corte Constitucional, Autos 031A/02 y 063/04.

[54] El saneamiento de las nulidades no alegadas oportunamente fue sustentado por la Corte al afirmar que “i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho[54]; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela[54]. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma”. Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02.

[55] Una explicación ampliada de los fundamentos de este requisito puede encontrarse en los Autos del 13 de febrero de 2002, M.P. M.G.M.C. y del 20 de febrero del mismo año, M.P.J.A.R..

[56] Cfr. Auto 031 A/02.

[57] Al respecto la Corte señaló en el Auto que se cita que “[e]l artículo 34 del decreto 2591 de 1991 establece que todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena; en consecuencia, si una de las salas de revisión se apropia de esa función, se extralimita en el ejercicio de sus competencias con una grave violación al debido proceso. Sin embargo, no toda discrepancia implica cambio de jurisprudencia, puesto que ella debe guardar relación directa con la ratio decidendi de la sentencia de la cual se predica la modificación; en caso contrario, ‘[L]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, porque son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas’.” (Auto de 30 de abril de 2002; M.P.E.M.L.; A-031a de 2002).

[58] Cfr. Auto 062 de 2000 MP. J.G.H.G..

[59] Cfr. Auto 091 de 2000 MP. A.B.C..

[60] Cfr. Auto 022 de 1999 MP. A.M.C..

[61] Cfr. Auto 082 de 2000 MP. E.C.M..

[62] Auto de 30 de abril de 2002 (M.P.E.M.L.; A-031a de 2002).

[63] Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02. Fundamentos jurídicos 13 a 20.

[64] Auto 232 de 2001 (M.P.: J.A.R.. Sobre este aspecto, en el Auto 031A de 2002 (M.P.: E.M.L., la Sala Plena expresó que “vencido en silencio el término de ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada, no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho; (ii) en segundo lugar, ante la imposibilidad presentar acción de tutela contra las providencias de tutela. Y finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de inconstitucionalidad por vicios de forma”.

[65] Auto 031A de 2002 (M.P.E.M.L..

[66] Auto 082 de 2006. M.P. R.E.G.

[67] Auto 031A de 2002.

[68] Auto 094 de 2007, M.P.J.A.R..

[69] Auto 031A de 2002, M.P.E.M.L.. Cfr. Auto 217 de 2006, M.P.H.S.P..

[70] Auto 033 de 1995, M.P.J.G.H.G..

[71] Auto 033 de 1995, M.P.J.G.H.G..

[72] Cfr. Autos 62/03, A-146A103, A-029A y A03A de 2002, A-256/01. Ver también los autos 232/01, 053/01,082/00,050/00,074/99,013/99,026"/98, 022/98, 053/97, 033/95 Y 008/93.

[73] Cfr. Auto 031 A/02.

[74] Cfr. Corte Constitucional, Auto 031 A/02. Fundamentos jurídicos 13 a 20.

[75] Auto 175 de 2009

[76] Auto del 1 de marzo de 2000 M.P Á.T.G.,

[77] Auto 302 de 2006.

[78] Auto 197 de 2006.

[79] Ibídem

[80] Auto 055 de 2005.

[81] Ibídem

[82] Auto 063 de 2004.

[83] ibídem

[84] T- 256 de 2006.