Sentencia de Tutela nº 588/10 de Corte Constitucional, 26 de Julio de 2010

1. Hechos[1]

   I.A.R. de M., mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - por considerar que esta entidad vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, al trasladar, por razones de salud, a otro funcionario a la vacante solicitada previamente por ella, a pesar (i) que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles (situación que, según afirma, le permite elegir la sede que considere conveniente) y (ii) que las razones aducidas por el funcionario, no son suficientes para autorizar el traslado.

   Las presuntas vulneraciones las fundamenta en los siguientes hechos:

   1.1. Mediante acuerdo número 1547 del año 2.002, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para “vincularse a la Rama Judicial en los cargos de Magistrado de Sala Administrativa de los Consejos Seccionales de la Judicatura”.[2]

   1.2. Luego de concursar para obtener el cargo y superar satisfactoriamente todas las etapas, la accionante quedó posicionada en el décimo lugar, según la lista de elegibles, publicada el 10 de agosto de 2005, por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

   1.3. El 20 de junio de 2008, el registro de elegibles fue actualizado y la señora I.A.R. de M. quedó en el primer lugar de la lista.

   1.4. El 04 de noviembre de 2008, la Rama Judicial publicó en su página web la disponibilidad de una vacante para ocupar el cargo de magistrado en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, con sede en Medellín. Ante esta opción, y teniendo en cuenta que la señora R. ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles, manifestó a la entidad demandada su interés de ocupar dicho cargo. No obstante, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sin que al momento de diligenciar “el formato de opción” hubiera informado de situaciones administrativas que interfirieran su nombramiento, decidió darle esta vacante a una magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, quien solicitó su traslado a la ciudad de Medellín por razones de salud.[3]

   1.5. Teniendo en cuenta que la accionante consideró que se encontraba debidamente justificado el traslado de la funcionaria por razones de salud, espero la disponibilidad de una nueva vacante.[4]

   1.6. El 01 de junio de 2.009, se publicó en la página web de la Rama Judicial la disponibilidad de una nueva vacante para ocupar el cargo de magistrado en la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de B., con sede en C.. Ante esta opción, la accionante manifestó su interés de ocupar dicho cargo. No obstante, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sin tener en cuenta su primer lugar en la lista de elegibles y sin que al momento de diligenciar el formato de opción hubiera informado de situaciones administrativas que interfirieran su nombramiento, decidió darle esta vacante a I.E.L.G., Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, quien solicitó traslado a la ciudad de C. por razones de salud de su hija menor, quien reside en Valledupar.[5]

   1.7. Sobre tal hecho, el apoderado de la señora I.A.R. de M. señaló que se desconoció abiertamente la previsión del artículo cuarto del Acuerdo PSAA084536 de 2008, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que señala:

   “Artículo cuarto: Confirmación y remisión de relaciones de aspirantes por sedes. Una vez vencido el plazo de publicación de sedes, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, teniendo en cuenta las vacantes definitivas reportadas y las sedes escogidas por los aspirantes, conformará y publicará a través de la página web, en orden descendente de puntajes, la relación de aspirantes por sedes, respetando el orden señalado en el correspondiente Registro Nacional de Elegibles. Acto seguido las remitirá a las Salas Administrativas de los diferentes Consejos Seccionales, junto con los conceptos favorables de traslado relacionados con las respectivas vacantes”.

   De otra parte, sostuvo que el médico tratante de la hija del funcionario no incluyó en su diagnostico la recomendación de realizar el traslado para mejorar las condiciones de salud de la menor, incumpliendo con la normatividad vigente (artículo décimo del capitulo II del acuerdo 1581 de 2.002 dictado por la Sala Administrativa del Consejo Superior) que ordena, para realizar el traslado de un funcionario publico por motivos de salud, que el diagnostico clínico, realizado por el médico tratante, contenga esta recomendación.

   Así mismo, señaló que “la única y excepcional situación administrativa en que está jurídicamente permitido – y por ello es de aplicación restrictiva -, presentar a consideración del nominador una petición de traslado, y resolver antes de la conformación de las listas de candidatos o elegibles, es la prescrita en el artículo décimo quinto del capitulo IV del acuerdo 1581 de 2.002 dictado por la propia Sala Administrativa del Consejo Superior, que hace referencia a las solicitudes que en tal sentido formulen los servidores judiciales de carrera, que se encuentre vacante en forma definitiva, con funciones afines, de la misma categoría y para el cual se exijan los mismos requisitos.”

   Finalmente, sostuvo que “La violación del debido proceso administrativo se afirma, en los términos del artículo 29 de la C. Pol (sic); porque la Unidad de Administración de la Carrera Judicial no conformó, ni publicó, a través de la página web, antes de presentar a consideración de la Sala la petición de traslado del Magistrado I.E.L.G. la relación de aspirantes (…) respetando el orden señalado en el correspondiente Registro Nacional de Elegibles en el cual mi poderdante ocupa el primer lugar. A lo cual se añade que el artículo 167 de la ley 270 de 1.996 dispone que recibidas las listas de candidatos por el nominador, éste procederá al nombramiento dentro de los 10 días siguientes”.

2. Contestación de la acción

   2.1. El Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, dio contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, en los siguientes términos:

   “No debe olvidarse que ley estatutaria de la administración de justicia, consagra en su artículo 152 que el traslado es un derecho que tiene todo funcionario o empleado de la Rama Judicial cuando no sea posible continuar con el cargo, entre otras razones, por salud o por seguridad, debidamente comprobadas tanto del servidor como de sus familiares en unos específicos y determinados grados.

   Así pues, las causas que hagan imposible continuar en el cargo, no debe predicarse únicamente cuando el servidor judicial el afectado directamente, ya que las afecciones de salud que puedan afectar a uno de los miembros de su núcleo familiar, también califican como razones que le impiden continuar en una determinada sede (…)”

   De otra parte, señaló que las vacantes definitivas en cargos para Magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, de conformidad con el Acuerdo 4536 de 2008, deberán asignarse considerando conjuntamente las listas de candidatos y las peticiones de traslado oportunamente presentadas, proceso que se cumplió en el traslado del funcionario I.E.L.G..

   Finalmente sostuvo: “Para la Sala, los dictámenes médicos expedidos en relación con la enfermedad degenerativa de la menor, muestran no sólo la claridad y contundencia en la enfermedad de la aquejada, sino que con ellos se confirma la justificación y la razonabilidad del traslado solicitado por el doctor L.G., toda vez que son inequívocos en la necesidad de conveniencia de su traslado (…)”.

   2.2. Por su parte, I.E.L.G. quien fue vinculado al proceso por el Consejo Seccional de la Judicatura de B., mediante Auto del 13 de agosto de 2009[6], contestó la demanda de tutela en los siguientes términos:

   “(…) S. traslado hacia la ciudad de C. por razones de salud de mi hija M., quien desafortunadamente padece una grave enfermedad denominada “Atrofia Muscular Espinal Tipo II B” o “Atrofia de Médula Espinal Tipo II B” que por desgracia la ha llevado a permanecer en silla de ruedas y a requerir ayuda para casi todas sus actividades.

   (…)

   Mi ubicación en la ciudad de C., además de las bondades del clima para mi hija, significa que serán muchos y más frecuentes los momentos en que vamos a compartir con los niños y yo (…) valga también anotar que las posibilidades de atención médica y de recuperación para M., se mejoran ostensiblemente en C., en donde hay más y mejores especialistas y centros de rehabilitación que en Valledupar”.[7]

   Agregó el funcionario que la solicitud de traslado se soporta también en el concepto de la Psicóloga Adriana Viña[8] quien recomendó para la menor, mayor contacto con el padre dado que se aproxima a la adolescencia. Así mismo, sostuvo que el médico fisiatra consideró que el clima frió y la altura de Pasto, donde se encontraba domiciliado, no beneficiaba la recuperación de su hija.[9]

   Según el funcionario en su caso aplican las normas que regulan el traslado específicamente por condiciones de salud de él o de su familia.

   Así mismo, manifestó que no existe vulneración del derecho al debido proceso del accionante porque “(…) recientemente existieron vacantes en Cali (2), P. y Quibdó y no opcionó (sic) a ellas.”

   Finalmente, señaló que en el caso concreto no procede la acción de tutela debido a que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial como son las acciones contencioso administrativas.

   2.3. La señora M.K.U., madre y representante legal de la menor de edad, manifestó que el traslado del señor I.E.L. es de gran importancia para su hija, al permitir que la menor tenga más contacto con su padre y por tanto apoyo emocional en la difícil situación de salud que enfrenta. Así mismo, sostuvo que su traslado a C. contribuye con el tratamiento de hidroterapia recomendado por el médico tratante de la menor.

3. Decisión judicial de primera instancia.

   El día veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional Disciplinaría- profirió sentencia amparando los derechos invocados por la accionante ordenando “repetir el procedimiento para el nombramiento en propiedad de Magistrado de la Sala administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de B.” con base en las siguientes consideraciones:

   “Aquí se genera una situación de desigualdad, frente a las aspiraciones de la accionante I.A.R., quien escogió las seccionales de Antioquia, Atlántico y B., sin que hasta ahora haya sido nombrada, pues en las dos oportunidades mencionadas, en las que estaba en lista en el primer lugar para las seccionales de Antioquia y de B., se hicieron traslados, siendo el segundo en contravía de la normatividad legal, afectando sus derechos fundamentales.

   Se encuentra sí una certificación médica aportada por el doctor L.G. a esta acción (f.73 co) a favor de la niña “por la que se recomienda que viva en ciudades cuya altura sea cercana al nivel del mar (…)” pero el Acuerdo lo que exige es que sea a favor del Magistrado o de la Magistrada que solicite el traslado, por lo que no cumple el requisito legal.”

   Así mismo señaló:

   “(…) No se hizo la conformación ni la publicación mediante la página web de la relación de aspirantes por sedes, en orden descendente de puntajes respetando el orden señalado en el correspondiente registro nacional de elegibles (…) Así, encontramos que el Director de Carrera Judicial incurrió en vías de hecho al presentar exclusivamente la petición de traslado y no conjuntamente con los listados de elegibles (…) y además proyectar favorablemente el concepto para el traslado de la Seccional de Nariño a la Seccional B. pese a que allí mismo se advertía que no tenía recomendación expresa a favor del Magistrado para traslado por razones de salud (…).”

   “(…) y si a esto le sumamos que la caducidad de los listados hace que cada vez se encuentre más lejana la posibilidad de que la doctora I.A.R. de M., a pesar de encontrarse en el primer lugar del listado de elegibles, sea nombrada, deja en evidencia el perjuicio irremediable, que amerita la procedencia de la tutela como mecanismos transitorio”.[10]

4. Impugnación.

   4.1. El señor J.M.R., Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, recurrió el fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional, al considerar que los artículos 8 y 10 del Acuerdo 1581 de 2002 establecen que la solicitud de traslado por razones de salud puede darse tanto por enfermedades que afectan directamente al servidor público como por enfermedades que afecten a un pariente en primer grado de consanguinidad.[11]

   4.2. Así mismo, el funcionario I.E.L., impugno el fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura de Cundinamarca -Sala Jurisdiccional Disciplinaría - al considerar que: (i) no se probó un perjuicio irremediable que permitiera concluir que el caso particular procede la acción de tutela como mecanismo transitorio; (ii) la accionante cuenta con la posibilidad de ingresar a la Rama Judicial en el cargo de Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en la Sede de Nariño, debido a que actualmente se encuentra vacante y (iii) la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tiene la posibilidad de realizar traslados por razones de salud tanto de sus funcionarios como de sus familias.

5. Decisión judicial objeto de revisión.

   El veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009) el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaría – decidió revocar el fallo proferido en primera instancia, al considerar que no era procedente la acción de tutela interpuesta por la accionante al no haberse probado la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En tal sentido señaló:

   “En el caso que nos ocupa y a pesar de las manifestaciones del apoderado de la accionante, para sustentar la existencia de un perjuicio irremediable inminente en virtud de estar próxima a extinguirse la vigencia de la lista de elegibles para magistrados de Sala Administrativa del Consejo Seccional, no resultan de recibo tales argumentaciones, en la medida en que como lo expresó la Dirección ejecutiva de Administración Judicial, la accionante dada su condición privilegiada en la lista de elegibles como única candidata, puede optar por ser elegida en el cargo para el cual aspira, sin que se pueda alegar perjuicio inminente por no ser vinculada a la sede de su elección, en virtud de que el concurso se refiere al cargo y no a determinada sede.”

6. Pruebas allegadas a la Corte.

   6.1. El 18 de junio de 2.010 la Presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura envió a esta Corporación la Resolución No. PSAR10-140 de 2.010 “mediante la cual se hace nombramiento en propiedad, para informar que la accionante fue nombrada en propiedad en el cargo de Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del C..

   6.2. El 28 de junio de 2.010 la accionante, mediante escrito dirigido a esta Corporación, manifestó que aceptó el nombramiento en la sede de Florencia – C., únicamente porque se encontraba en la fecha límite para escoger sede. Sostuvo que trasladarse a la sede de Florencia “implica, alto riesgo de seguridad para mi esposo e hijo – ambos de nacionalidad norteamericana.”

1. Competencia La Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   En el presente caso corresponde a la Sala Primera de esta Corporación, resolver el siguiente problema jurídico ¿Desconoce (el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa), los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de una ciudadana, al proveer una vacante de magistrado (de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura de B., ordenando el traslado horizontal de un magistrado (de Nariño a B., con fundamento en la salud de una hija menor de edad de tal magistrado, pese a que quien había solicitado previamente ser designada ocupa el primer lugar en la lista de elegibles?

   Para resolver el problema jurídico, la Sala (i) reiterará los criterios fijados por esta Corporación acerca de la procedencia de la acción de tutela para restablecer derechos presuntamente vulnerados por autoridades administrativas, en la provisión de cargos mediante concursos públicos de méritos; (ii) reiterará los criterios señalados en la jurisprudencia de este Tribunal respecto a la provisión de cargos en la Rama Judicial mediante el Registro de Elegibles y traslados por razones de salud y, con fundamento en estas consideraciones (iii) se abordará el estudio del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para impugnar el nombramiento de funcionarios de carrera judicial. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política de 1.991 y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1.991, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, el restablecimiento inmediato de sus derechos fundamentales mediante la acción de tutela, siempre que: (i) no se cuente con otro medio judicial de protección; (ii) la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[12] y (iii) existiendo otro medio judicial de protección, éste no resulte idóneo para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente conculcados.[13]

   3.2. En materia de provisión de cargos mediante concursos públicos de méritos, si bien en principio podría sostenerse que los afectados por una presunta vulneración de sus derechos fundamentales podrían controvertir las decisiones tomadas por la administración -las cuales están contenidas en actos administrativos- mediante las acciones señaladas en el Código Contencioso Administrativo, se ha estimado que estas vías judiciales no son siempre idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados.[14]

   3.3. En armonía con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1.991, esta Corte ha analizado las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo y establecido sus alcances, en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho y ha concluido que la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la lista de elegibles.

   3.4. En efecto, la Corte ha señalado que las aludidas acciones, a pesar de su carácter público, no logran proveer el mismo grado de amparo jurisdiccional a los derechos fundamentales de los peticionarios, en hipótesis tales como la no elección del primer candidato de un listado de elegibles, o la no ponderación de las hojas de vida del primer candidato del listado de elegibles y los funcionarios que solicitan su traslado horizontal a una determinada plaza, toda vez que su agotamiento no permite que el afectado acceda oportunamente al cargo al que tiene derecho.

   3.5. De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala de revisión que, en el caso concreto, resulta procedente la acción de tutela como mecanismo de amparo de los derechos fundamentales de la señora I.A.R. de M., presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de la Judicatura.

4. Traslados por razones de salud y elaboración de listados de elegibles. Reiteración de jurisprudencia.[15]

   4.1. De conformidad con el artículo 1° de la Ley 771 de 2002, los traslados de funcionarios o empleados que ocupan en propiedad otro de funciones afines pueden llevarse acabo en los siguientes eventos:

   “1. Cuando el interesado lo solicite por razones de salud o seguridad debidamente comprobadas, que le hagan imposible continuar en el cargo o por estas mismas razones se encuentre afectado o afectada su cónyuge, compañera o compañero permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el funcionario y medie su consentimiento expreso.

   “2. Cuando lo soliciten por escrito en forma recíproca funcionarios o empleados de diferentes sedes territoriales, en cuyo caso sólo procederá previa autorización de la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccional de la Judicatura.

   “Cuando el traslado deba hacerse entre cargos cuya nominación corresponda a distintas autoridades, sólo podrá llevarse a cabo previo acuerdo entre éstas.

   “3. Cuando lo solicite un servidor público de carrera para un cargo que se encuentre vacante en forma definitiva, evento en el cual deberá resolverse la petición antes de abrir la sede territorial para la escogencia de los concursantes.

   “4. Cuando el interesado lo solicite y la petición esté soportada en un hecho que por razones del servicio la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura califique como aceptable.”

   4.2. En consonancia con la Ley 771 de 2002, el Acuerdo 1581 de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establece que un servidor judicial nombrado en propiedad puede solicitar su traslado a otro despacho judicial, cuando su salud o la de su cónyuge, compañero o compañera permanente, descendiente o ascendiente en primer grado de consanguinidad o único civil, se vea comprometida de continuar aquél prestando sus servicios en la sede territorial a la que ha sido asignado, siempre que tal situación esté debidamente acreditada.

   En estos eventos, el procedimiento que debe seguirse es el siguiente:

   La solicitud de traslado debe ser presentada por escrito ante la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, y debe ir acompañada de los dictámenes médicos que fundamentan la petición del funcionario (artículo 8º Acuerdo 1581 de 2.002).

   Recibida la solicitud, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial debe consultar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura que corresponda, sobre las sedes y cargos a los que podría ser trasladado el servidor, información que luego deberá ser comunicada a éste para que manifieste su consentimiento expreso sobre su traslado a la sede de su interés (parágrafo artículo 8º ibídem).

   A su vez, como fue señalado en la Sentencia C-295 de 2.002 (MP: Á.T.G.) corresponde a la Sala Administrativa de los Consejos Superior o Seccionales de la Judicatura, según sea el caso, emitir un concepto sobre tales solicitudes de traslado, para lo que deberán tener en cuenta, como indica el artículo 10º del Acuerdo 1581 de 2.002, entre otros aspectos, los que a continuación se mencionan:

   - "El diagnóstico clínico sobre las condiciones de salud en que se encuentre el servidor judicial o su familiar, expedido por el médico tratante de la EPS o refrendado por ésta o, por la ARP, cuando sea el caso, en el cual se recomiende el traslado.

   - La certificación de vacancia definitiva en el cargo a proveer, expedida por la Dirección Ejecutiva o Seccional de la Administración Judicial.

   - El consentimiento expreso del servidor judicial, aceptando la sede donde prestará sus servicios."

   4.3. Así las cosas, tratándose de Jueces de la República, las peticiones de traslado deben ser estudiadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que debe valorar, cuando las solicitudes sean por razones de salud, documentos tales como los dictámenes médicos que acreditan el problema de salud del funcionario o de sus familiares, la existencia del certificado de vacancia definitiva del cargo al que se pretende el traslado, y la manifestación expresa del deseo del funcionario de ser trasladado a la plaza que se encuentra vacante.

   El concepto favorable emitido no es vinculante, pues la decisión final sobre quién ocupara el cargo vacante compete al ente nominador. Sin embargo, sin el aludido concepto, la hoja de vida del funcionario que solicita el traslado no podrá ser valorada por el ente nominador.

   4.4. En relación con la elaboración de los listados de elegibles, como fue indicado en la Sentencia T-488 de 2004 (MP. Marco G.M.C., estos son conformados por las Salas Administrativas de los Consejos Superior o Seccionales de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo del que se trate, con las personas que han superado el concurso de méritos previsto por el artículo 164 de la Ley 270 de 1996, y de conformidad con los puntajes obtenidos en el proceso de selección, las sedes territoriales para las que han optado y sus respectivas especialidades.

   Cuando se presenta una vacante definitiva en un cargo, el correspondiente ente nominador debe comunicar tal situación a las Salas Administrativas del Consejo Superior o Seccionales de la Judicatura para que éstas, a más tardar dentro de los tres días siguientes, informen los aspirantes que de acuerdo con el Registro de Elegibles, pueden ocupar el cargo y han optado por la sede territorial en la que se encuentra la vacante. Recibida dicha información, el ente nominador debe realizar el nombramiento del primero de la lista dentro de los diez días siguientes (artículo 167 de la Ley 270 de 1.996).

   Estos son los parámetros generales que rigen los sistemas de provisión de vacantes de carrera con funcionarios que solicitan su traslado por razones de salud y con listados de elegibles. Corresponde ahora a la Sala ocuparse de las reglas que deben seguirse cuando estos dos sistemas concurren.

   En la Sentencia T-488 de 2.004 (MP: M.G.M.C., esta Corporación afirmó, acogiendo la interpretación efectuada por la Corte en la Sentencia C-295 de 2.002 (MP: Á.T.G.) del numeral tercero del artículo 1º de la Ley 771 de 2.002, que cuando concurren una solicitud de traslado horizontal y un listado de elegibles, la elección de quién debe ocupar la vacante debe hacerse atendiendo al mérito y a las calidades de los aspirantes, cuyas hojas de vida deben ser cotejadas. En esta ocasión se afirmó:

   "Es así como, en concordancia con la sentencia C-295 de 2.002 de esta Corporación, cuando un ente nominador debe elegir entre un servidor que solicita su traslado y el aspirante que ocupa el primer lugar en el listado de candidatos conformado para proveer una misma vacante[16], éste tiene la obligación de cotejar las hojas de vida de las dos personas[17], previo concepto favorable de la respectiva Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, dependiendo del tipo de cargo,[18] en el caso de la solicitud de traslado.

   Además, para realizar esta comparación, es necesario que el ente nominador evalúe el mérito y las calidades profesionales, tanto en el ingreso a la carrera, como en el desempeño de las funciones asignadas (tratándose de los servidores que desean ser traslados), para que con base en estos criterios objetivos elija al mejor candidato para ocupar el cargo.

   En resumen, en tanto el mérito es el único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, es con base en éste, exclusivamente, que las entidades nominadoras deben elegir a los servidores que ocuparán las vacantes que surjan en sus respectivas jurisdicciones, sin importar el sistema o sistemas que se empleen para la provisión de los cargos."

   4.5. No obstante, este Tribunal ha considerado que esta regla encuentra su excepción en materia de traslados por razones de salud al considerarse que, en estos casos, es necesario ponderar el derecho a la salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de condiciones. Al respecto Esta Corporación sostuvo:[19]

   “(…) cuando se presenta un enfrentamiento entre un funcionario de carrera que solicita su traslado por razones de salud y el primer candidato del listado de elegibles elaborado para proveer la misma vacante, no basta con una ponderación de las calidades y méritos de uno y otro, sino que el ente nominador debe también tener en cuenta la situación fáctica en la que se encuentra quién solicita el traslado por razones de salud, en tanto en la hipótesis bajo estudio no sólo está en juego la protección del derecho a acceder a cargos públicos en igualdad de oportunidades, sino también la del derecho a la salud e incluso, a la vida del funcionario y sus familiares.”

   4.6. En este orden de ideas, cuando un ente nominador debe elegir entre el candidato que ocupa el primer lugar en el listado de elegibles elaborado para la provisión de una vacante determinada, y un funcionario que solicita su traslado al mismo cargo por razones de salud, debe ponderar no sólo los méritos y calidades de uno y otro, sino también la situación fáctica en que se encuentran este último y sus familiares.

5. Solución del caso concreto.

   5.1. La ciudadana I.A.R. de M., mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa - por considerar que esta entidad vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, al proveer la vacante de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de B., previamente solicitada por ella, ordenando el traslado horizontal de un magistrado de Pasto a B., por razones relacionadas con la salud de su hija menor de edad, pese a que la accionante ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles.

   5.2. Por su parte, tanto el Director de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura como el magistrado trasladado, I.E.L.G., consideran que se siguió el procedimiento establecido por el Acuerdo 4536 de febrero 08 de 2008 para realizar el traslado por razones de salud. Así mismo, señalan que los dictámenes médicos presentados por el funcionario, en relación con la enfermedad degenerativa de su hija menor, mostraron con claridad y contundencia la necesidad de realizar el traslado solicitado.

   De otra parte, el doctor L.G. manifestó que no existe vulneración del derecho al debido proceso de la accionante porque “(…) recientemente existieron vacantes en Calí (2), P. y Quibdó y no opcionó (sic) a ellas.”

   Con todo, el Consejo Superior de la Judicatura le ha ofrecido a la tutelante posibilidades de posesionarse en otras sedes. Por ejemplo, la nombró en propiedad como Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del C.,[20]alternativa que la peticionaria afirma, se vio “forzada” a aceptar, ante la inminente pérdida de vigencia de la lista de Elegibles en la cual ocupa el primer lugar.[21] Así mismo, la actora manifiesta que trasladarse a C. implicaría la desintegración de su familia y un riesgo potencial en su seguridad. En tal sentido sostuvo: “(…) mi núcleo familiar se encuentra radicado en la ciudad de Barranquilla y está constituido por mi esposo y mi hijo, ambos de nacionalidad norteamericana que por lo mismo no pueden trasladarse a C. por ser región considerada por la Embajada norteamericana y nuestro gobierno nacional de alto riesgo. Por tal motivo, la suscrita también corre peligro ante dicha circunstancia, en razón de mi vinculo matrimonial, por el cual llevo el apellido de mi cónyuge (…) Además, el desempeño de mis funciones como Magistrada Administrativa, en la ciudad de Florencia, que no se ha hecho efectivo, conllevaría una inevitable división de mi núcleo familiar (…)”. [22]

   5.3. De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala de Revisión verificará si, en el caso concreto, procede el amparo constitucional reclamado por la accionante. Para ello, la Sala (i) se remitirá al proceso que surtió el Consejo Superior de la Judicatura para el traslado horizontal del magistrado I.E.L.G., con base en la normatividad que rige este tipo de actos; (ii) analizará si la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ponderó adecuadamente los méritos y calidades de la accionante y del funcionario que solicitó el traslado y la situación de salud en que se encuentran la hija de este último y (iii) con fundamento en lo anterior, se establecerá si con el traslado del magistrado I.E.L.G. se vulneraron los derechos constitucionales de la actora, reclamados en la acción de tutela.

   Proceso surtido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para el traslado horizontal de un magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño al cargo vacante, de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de B..

   5.4. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente,[23] en el formato de opción de sedes para convocatorias aparece publicada el 1° de junio de 2009, la vacante para ocupar el cargo de magistrado en la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de B., con sede en C..

   5.5. El 02 de junio de 2009, el doctor I.E.L.G. solicitó por escrito[24] a la Unidad de Administración de Carrera Judicial su traslado en razón del estado de salud de su hija de doce años que padece una enfermedad degenerativa. Esta solicitud fue acompañada de los certificados de nacimiento, afiliación de la menor a la EPS Saludcoop, y de los conceptos emitidos por los médicos tratantes de la menor,[25] cumpliendo plenamente con los requisitos establecidos en el Acuerdo 1581 de 2.002 para la presentación de la solicitud de traslado (Art. 8°).

   5.6. El 17 de junio de 2009, la Unidad de Administración de Carrera Judicial, mediante memorando dirigido al presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, presentó la solicitud de traslado del señor I.E.L. exponiendo las siguientes consideraciones:

   “Según el concepto médico de mayo 28 de 2009, expedido por el doctor E.A., médico fisiatra de la IPS Saludcoop de Santander, Clínica Bucaramanga, adscrita a la EPS Saludcoop la niña M.K., es

   “Paciente con antecedentes por presentar debilidad generalizada y dificultad para marcha. Su déficit progreso hasta requerir silla de ruedas para sus traslados y en la actualidad está presentando escoliosis de origen neurogénetico.

   Su cuadro clínico y los estudios pertinentes llevaron al diagnostico de Atrofia Muscular Espinal Tipo IIB. Esta enfermedad se caracteriza por debilidad de todos los grupos musculares, de carácter progresivo e irreversible. Se trata de un trastorno genético autonómico recesivo con una frecuencia de uno en 20.000 nacidos vivos y hasta la fecha no se conoce un tratamiento que modifique el curso.

   El tratamiento consiste en programas de rehabilitación integral que incluyen fisioterapia, apoyo escolar, terapia ocupacional y recientemente se ha incorporado la hidroterapia que ha mostrado resultados favorables en estas patologías y la cual recomienda en M. dada su gran debilidad y el sobrepeso que presenta.

   Por su debilidad en los músculos respiratorios y ahora por su escoliosis la ventilación pulmonar es difícil, razón por la que se recomienda que viva en ciudades cuya altura sea cercana al nivel del mar donde la concentración de oxigeno es superior.

   El curso progresivo de la enfermedad hace prever que en el futuro, sea necesario adoptar ayudas ortopédicas adicionales, posibles procedimientos quirúrgicos e incluso apoyo ventilatorio”.

   No obstante, que el médico tratante que registra el diagnostico antes citado, no indica recomendaciones particulares con la reubicación del doctor L.G., por no tratarse de una enfermedad que lo afecte directamente a él; en aras de permitir la salvaguarda en condiciones dignas y justas, la salud en conexidad con la vida de su descendiente, se considera razonable su petición de ser trasladado a un cargo que se encuentre definitivamente vacante, de modo que le permita apoyar el tratamiento y control para mejorar la salud y atención adecuada para la enfermedad de su pequeña hija, sin detrimento del cumplimiento de sus funciones judiciales.

   De otra parte, verificada la información que reposa en la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, tenemos que el doctor L.G., se encuentra vinculado a la Rama Judicial en el cargo de magistrado de Sala Administrativa de Consejo Seccional, desde el 26 de enero de 2007.

   La Vinculación en propiedad al cargo que desempeña actualmente el doctor L.G., se hizo efectiva, en virtud de su participación en el concurso de meritos convocado mediante Acuerdo No 1547 de 2002, y sus últimos puntajes clasificatorios fueron los siguientes:

   Prueba de conocimiento

   Entrevista

   Experiencia adicional

   Capacitación

   Total

   524.23

   68.75

   150.00

   0.00

   742.98

   En tales condiciones, tratándose de una solicitud de traslado por razones de salud, la Unidad considera que en el presente caso, se cumplen los presupuestos determinados para la procedencia de este tipo de traslados.

   Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección considera que se dan los elementos necesarios para dar concepto favorable de la solicitud de traslado (…)”

   5.7. Finalmente, el 25 de junio de 2009, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – en Sesión Ordinaria de Decisión y de Deliberación,[26] conoció la relación de aspirantes y el proyecto de lista de candidatos para proveer el cargo de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura y acogió el concepto presentado por la Unidad de Administración de Carrera Judicial de trasladar al funcionario I.E.L. por razones de salud, de la sede de Pasto a la sede de B..

   5.8. De lo expuesto se colige que: (i) al momento de solicitar el traslado el doctor I.E.L.G., esto es, el 2 de junio de 2009, se encontraba vacante el cargo de magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura; (ii) el doctor I.E.L.G. presentó por escrito la solicitud de traslado acompañada de los dictámenes médicos que fundamentaron su petición; (iii) el magistrado prestó su consentimiento para ser trasladado a la Sede de B. y (iv) la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tuvo en cuenta la enfermedad de la hija menor de edad, del funcionario para apoyar el traslado solicitado.

   Sobre este último punto cabe precisar que el concepto de la Unidad de Administración de Carrera Judicial, acogido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, concluyó que era razonable el traslado del doctor I.E.L.G. por las siguientes razones: (i) la sede solicitada por éste se encontraba vacante; (ii) el traslado del funcionario permite apoyar el tratamiento y control de la enfermedad que padece su hija menor de edad; (iii) el traslado podía darse sin detrimento del cumplimiento de las funciones judiciales que desempeñaba el magistrado; (iv) el doctor I.E.L. cuenta con los méritos para ser trasladado en razón al tiempo que lleva vinculado a la Rama Judicial y al puntaje obtenido en el concurso de méritos que le permitió acceder al cargo que en la actualidad ocupa y (v) el traslado se consideró viable en aras de proteger la salud en conexidad con la vida de la hija menor de edad del magistrado.[27]

   5.9. Cabe señalar que de conformidad con el mandato contenido en la Constitución de 1.991 (Art. 44) y los tratados internacionales[28] sobre la materia, el derecho a la salud de los niños y las niñas es fundamental y su amparo es reforzado.

   Así mismo, la Corte Constitucional ha afirmado que niños y niñas son merecedores de tratamiento especial, prioritario y privilegiado.[29] En efecto, según fallo T-391 de 2.009 (MP: H.A.S.P.) “la fundamentalidad de los derechos de los menores configura un tratamiento privilegiado o de primacía de sus derechos sobre los de las demás personas” situación de la que se deriva el principio pro infans, en virtud del cual cuando se presenten conflictos entre derechos o sea necesario coordinar éstos, debe conferirse prioridad, prima facie, a los intereses de los menores.

   De otra parte, ha señalado esta Corporación que existe una protección constitucional reforzada con respecto a niñas y niños cuando sufren alguna clase de discapacidad, la cual tiene fundamento en los artículos 13 y 47 de la Constitución. Dichas cláusulas generan para el Estado y sus diferentes entidades una obligación correlativa de implementar un trato favorable a aquéllos, es decir de realizar acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en situación de desventaja.

   De conformidad con lo anterior, considera la Sala Primera de Revisión que la decisión del Consejo Superior de la Judicatura de trasladar al doctor I.E.L.G., de la sede de Pasto a la sede B., resulta razonable y adecuada, principalmente, en aras de proteger la salud en conexidad con la vida y la dignidad de su hija menor de edad, teniendo en cuenta que la menor sufre de una enfermedad degenerativa que la sitúa en una condición especial de vulnerabilidad, que es una persona que tiene una protección constitucional reforzada y que según concepto de su psicóloga tratante es necesario que enfrente esta condición apoyada en el afecto y compañía de su padre.

   5.10. Ahora bien, respecto a la supuesta vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, a la igualdad, y al acceso a cargos públicos, que la accionante considera que se desconocieron en su caso, por no permitirle escoger la sede de su preferencia, la Sala Primera de Revisión advierte que no existe tal vulneración, por las siguientes razones:

   (i) La accionante contó con la posibilidad de concursar para ocupar el cargo de magistrado de la Sala Administrativa de los Consejos Seccionales, según los términos del Acuerdo No 1547 de 2.002 de septiembre 17 de 2002 “por medio del cual se convoca al X concurso de Méritos para la provisión de Cargos de Carrera de la Rama Judicial.” En el punto 4.2. de tal Acuerdo, Fase III. Clasificación, numeral 8. Opción de sedes, se lee: “El concursante que obtenga mayor puntaje tendrá la primera opción para elegir entre las vacantes existentes o que se presenten, lo cual deberá informar a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial, dentro de los tres días siguientes al recibo de la comunicación de la existencia de las mismas por parte de dicha Unidad. Si no se produce la respuesta en el tiempo indicado se entenderá declinado el turno.”

   En el caso concreto, no se presenta el supuesto de haberle dado preferencia a un candidato de la lista que se encontraba en un puesto inferior al ocupado por la accionante, situación que, en principio, sí conllevaría a la vulneración de los derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles. Por el contrario se está frente a una situación donde el ente nominador debió elegir entre una candidata que por sus méritos y calidades ocupaba el primer lugar en el listado de elegibles, y ejerció su opción para elegir una sede de su preferencia entre las vacantes existentes y un magistrado que solicita un traslado horizontal al mismo cargo por razones de salud de su hija menor de edad, quien como se expuso, es sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, sustentado en que, aun cuando por regla general el mérito es el único criterio que debe regir el ingreso, la permanencia y el ascenso en la carrera judicial, esta regla encuentra su excepción en materia de traslados por razones de salud, entre otros, al considerarse que en estos casos, es necesario ponderar el derecho a la salud y la vida del funcionario o de sus familiares frente al derecho a acceder a cargos públicos, máxime si se trata como en esta ocasión, de proteger el interés superior de una menor de edad.

   (ii) La tutelante pudo acceder efectivamente al cargo para el cual concursó siendo designada como Magistrada de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el Departamento del C.,[30] y aunque había ejercido su opción de elegir entre las vacantes que se presentaron, una sede distinta, es claro que las condiciones del Concurso no garantizaban que el cargo pudiera ocuparse en una sede territorial determinada.[31]

   (iii) El traslado horizontal del magistrado I.E.L.G. a la sede de B. obedece a razones objetivas tal como se expuso en el aparte 5.8 de esta providencia.

   Finalmente, el nombramiento de la doctora I.A.R. como magistrada del Consejo Superior de la Judicatura del C. se da sin perjuicio de su derecho a solicitar en el futuro un traslado, por las razones establecidas en el artículo primero 1° de la Ley 771 de 2002.

   En este orden de ideas, esta Corporación (i) revocará el fallo proferido en segunda instancia por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria -, el veintidós (22) de octubre de dos mil nueve (2009), que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por I.A.R. de M. contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - al no haberse probado la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que la tutela resulta procedente pero no tiene vocación de prosperidad por las consideraciones expuestas en esta providencia, pues no se vulneraron por el Consejo Superior de la Judicatura los derechos invocados y (ii) revocará el fallo proferido en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria - el veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) que ordenó “repetir el procedimiento para el nombramiento en propiedad de Magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de B.” en tanto, como se expuso, no se vulneraron los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos de la accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,