Auto nº 355/10 de Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2010

1. Mediante Auto 326, proferido el cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010), la S. Tercera de Revisión de esta Corporación reasumió la competencia para conocer del cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003, así como de los Autos 268 y 298 de 2010. Esta actuación se surtió tras un nuevo incidente de cumplimiento y solicitud de desacato iniciado por la Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB), elevada ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Bogotá; autoridad judicial que decidió, mediante Auto del veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010), abstenerse de conocer el incidente y remitir las diligencias a esta Corporación.

2. En el referido Auto del cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010), la S. dispuso oficiar a la Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos D.J. (CGRDJ), a la Unión Temporal Gestión Ambiental (UTGA) y a Promesa de Sociedad Futura Ecoparque S.A. (PSFE) - proponentes dentro de la licitación pública 001 de 2010 adelantada por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP) - para que se pronunciaran al respecto. De igual modo, se informó a la Procuraduría General de la Nación sobre la asunción del incidente por parte de esta Corporación y se ordenó a la UAESP que, amén de hacer llegar a la Corte copias certificadas del Acta de la audiencia de adjudicación celebrada los días trece (13) y catorce (14) de septiembre de este año, en el marco de la referida licitación, al igual que del Informe de Evaluación definitivo, leído en la audiencia pública del catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010), se pronunciara sobre los hechos mencionados por la Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB).

3. Con anterioridad a esta providencia, el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), la Corporación Solidaridad y Trabajo, alegando ser una comunidad aledaña al R.S.D.J., instauró acción de tutela contra la UAESP por considerar que conculcaba su derecho fundamental al debido proceso. Esta acción fue conocida en primera instancia por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, que resolvió conceder la pretensión formulada por la parte demandante y ordenar a la UAESP habilitar y permitir la participación de la Corporación Solidaridad y Trabajo en la licitación pública 001 de 2010. Es de anotar que uno de los requisitos habilitantes de la mencionada licitación, a más de la participación accionaria de población recicladora, radicaba en que el proponente se presentara acompañado de una organización aledaña al relleno sanitario. Para el caso, la mencionada Corporación hace parte de PSFE.

4. Inconforme con la decisión proferida por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, la UAESP instauró el seis (6) de septiembre de dos mil diez (2010) recurso de alzada contra la providencia mencionada. Por reparto, correspondió conocer de la apelación al Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, que mediante Auto del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), resolvió remitir copia íntegra de la acción de tutela a esta Corporación. Actuación que adelantó antes de proferir la correspondiente sentencia de segunda instancia, para que la Corte avocara el conocimiento del asunto.

5. Mediante Auto del siete (7) de octubre de dos mil diez (2010), el Magistrado Ponente resolvió devolver al Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá el expediente de la acción de tutela instaurada por la Corporación Solidaridad y Trabajo contra la UAESP para que lo tramitara y resolviera. El fundamento de esta decisión radicó en que el asunto sometido a conocimiento de estas dos autoridades judiciales tenía que ver con un debate que giraba en torno a la calidad de comunidad aledaña de la Corporación Solidaridad y Trabajo - uno de los integrantes de un proponente dentro de la licitación pública 001 de 2010 -, mas no se relacionaba directamente con la población de recicladores de Bogotá. Por ello, no tenía que ver con la materia tratada en la sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 091, 268 y 298 de 2010. Lo anterior, sin perjuicio de que en un futuro, una vez fuera fallada la sentencia de segunda instancia, si la Corte Constitucional lo estimara pertinente, fuera procedente la selección del caso conforme con el procedimiento correspondiente para revisión.

   En el entretanto, mediante Auto del ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010), el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá remitió un incidente de cumplimiento y solicitud de desacato a la Corte Constitucional, iniciado por la Corporación Solidaridad y Trabajo el diecisiete (17) de septiembre de esta anualidad. El fundamento de esta providencia radicó en que así lo solicitó la Procuraduría General de la Nación, al considerar que dicho despacho era incompetente. Empero, en las consideraciones de la providencia, la autoridad judicial manifestó ser el juez correspondiente para dilucidar el asunto, toda vez que la cuestión bajo estudio no se relacionaba en absoluto con la población recicladora de Bogotá.

   Mediante sentencia proferida el once (11) de octubre de dos mil diez (2010), el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá resolvió el recurso de alzada y decidió declarar improcedente el amparo deprecado por L.A.R.B. – como representante legal de la Corporación Solidaridad y Trabajo – contra la UAESP, por no evidenciar el acaecimiento de un perjuicio irremediable y por existir los mecanismos ordinarios de defensa judicial, que a su juicio, resultan idóneos.

6. De otro lado, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), S.R.G., en representación de la Sociedad Colombiana de Recicladores GAIAREC - integrante de PSFE -, instauró otra acción de tutela contra la UAESP por considerar que esta entidad conculcaba su derecho fundamental al debido proceso. La causa fue admitida por el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá, mediante Auto del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010), quien dispuso, como medida provisional, suspender la licitación pública 001 de 2010.

   Posteriormente, el Juzgado 24 Civil Municipal, mediante providencia del ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010), decidió amparar los derechos fundamentales invocados por S.R.G. y ordenó dejar sin valor ni efecto la audiencia pública celebrada por la UAESP los días 13 y 14 de septiembre del año en curso, así como la Resolución 662 que adjudicó el contrato de concesión objeto de la Licitación Pública 001 de 2010. Igualmente dispuso la liquidación del contrato celebrado por la administración, operación y mantenimiento integral del Relleno Sanitario D.J.. Adicionalmente, ordenó que se celebrara nuevamente la audiencia de adjudicación, con el pleno respeto de los derechos fundamentales invocados por la parte demandante.

7. Empero, antes de que dicha audiencia se llevara acabo, el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010), la Federación de Recicladores de Independientes de Colombia (FEDERINCOL) instauró acción de tutela contra la UAESP. Esta organización, forma parte del proponente CGRDJ, adjudicatario de la licitación en las audiencias celebradas los días 13 y 14 de septiembre del año en curso. La demanda que fue admitida por el Juzgado 30 Civil Municipal de Bogotá, ordenó - como medida provisional - la suspensión de la nueva audiencia de adjudicación hasta tanto se profiriera el fallo de primera instancia.

8. Finalmente, mediante escrito radicado en esta Corporación el veintiocho (28) de octubre de esta anualidad, la UAESP informó a la S. de Revisión que hasta el momento se han iniciado 28 acciones de tutela contra la entidad y se han interpuesto 6 incidentes de cumplimiento solicitando la sanción de desacato (AZ 10, folio 268 a 270, respaldo), faltando por decisión aquél elevado ante el Juzgado 29 Civil Municipal de Bogotá, que avocó conocimiento el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010)[1]. Igualmente, señaló que de las medidas cautelares adoptadas por diferentes autoridades judiciales, en las que se ordenaba la suspensión de la licitación en el estado en el que se encontrara, sólo persiste la orden proferida por “(…) el Juzgado 30 Civil Municipal de Bogotá, [que] decidió ordenar inaplicar los artículos 3 y 4 de la Resolución No. 732 de 2010 hasta que emitiera el fallo de dicha acción de amparo, es decir, suspender la realización de la nueva audiencia de adjudicación de la licitación pública No. 001 de 2010 (…)” (AZ 10, folio 271).

1. Asociación de Recicladores de Bogotá (ARB)

   1.1 La ARB, tras efectuar un recuento de lo acaecido en la licitación pública 001 de 2010, que tenía por objeto contratar en la modalidad de concesión a un operador para el Relleno Sanitario D.J. (RSDJ), así como referirse a las órdenes impartidas en las providencias de la referencia, señaló que la entidad demandada, tras expedir la adenda número 7 que modificó por orden de esta Corporación el pliego de condiciones, los calificó como personas que obraban de mala fe y que no debían ser tenidos como representantes de los recicladores. Por ello, en primer lugar, expresó que la actual directora de la UAESP, M.M.M., debió haberse declarado impedida para seguir conociendo de la licitación, dado que tal actuación implicó un prejuzgamiento respecto de uno de los oferentes dentro de la licitación.

   1.2 En segundo lugar, expuso las razones por las cuales consideró que se estaban incumpliendo las providencias de la referencia. En este sentido, enfatizó que en el Auto 298 de 2010, providencia que declaró el cumplimiento de las órdenes impartidas en el Auto 268 de 2010 y en la sentencia T-724 de 2010, se “(…) produjo una decisión matizada (…), pues de un lado (…) se estableció que no había incumplimiento del fallo de tutela, pero [la Corte] hizo varias advertencias a la UAESP y realizó un par de salvedades sobre [el derecho de los recicladores] para acceder de nuevo al juez de tutela e incluso a la propia [Corporación]” (AZ 9, folio 5), entre ellas “(…) que ninguna cláusula o numeral de la mencionada Adenda [podía] ser interpretada de forma tal que [generara] discriminaciones indirectas (…)” (AZ 9, folio 6). Así, de aparecer estas últimas, se incurriría en un nuevo incumplimiento.

   Concatenado a lo anterior, expuso actuaciones de la UAESP que a su parecer constituyen tanto acciones discriminatorias directas como indirectas, concernientes todas a la manera como fue evaluada la propuesta presentada por uno de los oferentes - Promesa de Sociedad Futura Ecoparque S.A.- y que conllevó su rechazo. Adujo entonces que la organización COOPNACBO, que integra la propuesta ganadora, no presentó certificado de existencia y representación legal. Éste era el único documento exigido para estas organizaciones, pero su omisión no conllevó el lógico rechazo de la propuesta. De igual modo, no le exigieron estar a paz y salvo con los aportes parafiscales de salud, pensiones y riesgos profesionales, mientras que GAIAREC – afiliada a la ARB – “(…) fue descalificada por no estar a paz y salvo con el ICBF (…)” (AZ 9, folio 5). De otro lado, FEDERINCOL, organización de segundo nivel que integra la propuesta ganadora, es una entidad de carácter nacional y no distrital, amén de poder tener como socios a personas naturales diferentes a los recicladores, como ginecólogos y obstetras. Por ello, no es una entidad que realmente represente los intereses de los recicladores del distrito.

   1.3 La ARB expuso que el trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) se realizó la audiencia pública de adjudicación de la licitación 001 de 2010, que fue suspendida y reanudada el día siguiente; es decir, el catorce (14) de ese mes. En dicha audiencia se leyó un informe final del comité evaluador que proponía rechazar la propuesta presentada por la Promesa de Sociedad Futura Ecoparque S.A., por las siguientes razones:

   1. El comité argumentó que no estaban a paz y salvo con los aportes parafiscales, a pesar de que presentaron pruebas de lo contrario y que sólo se les fue exigido este requisito a ellos, sin imponérselo al oferente ganador.

   2. El Comité consideró que (…) los porcentajes sumados de todas las acciones de la sociedad prometida daban 100,00001% y no 100,0000% redondo (…)” (AZ 9, folio 8), cosa que se debió a que en su propuesta, aproximó los datos para evitar los decimales.

   3. El Comité consideró que habían modificado y mejorado la propuesta, “(…) porque [subieron] del 077% de acción a 1.0 acción a la comunidad aledaña y a Proactiva Colombia, quienes inicialmente, por un simple cálculo aritmético subsanable tenían menos de una acción (…) [Sin embargo] en la oferta adecuada al Auto de la H. Corte se les asignó una acción a cada uno, que corresponde a 0.00167 por ciento de participación” (AZ. 9, folios 8 a 9)

   Finalmente y concatenado a lo anterior, arguyó que la UEASP les “(…) planteó ¨adecuar¨ [su] propuesta conforme a una interpretación ambigua de los mandatos de la Corte, interpretación que resultó luego discriminatoria y restrictiva, y luego utilizó esa ¨adecuación¨ para [calificarlos] como propuesta inhábil (…)” (AZ 9, folio 9). En este sentido, enfatizó que “(…) la UAESP afirmó que el porcentaje dado a la organización de 2º nivel lo contaría a partir del 15% ya dado a Gaiarec, el cual además era ¨inmodificable¨, de tal forma que la participación de los unos [se] ¨sume¨ a la de los otros (…)” (AZ 9, folio 9). A su parecer, esto se constituyó en una discriminación indirecta y en una “(…) Manipulación de la UAESP para inhabilitar[los]” (AZ 9, folio 9).

   Sin embargo, para efectuar las modificaciones correspondientes a la Adenda 7, relató que le dejó a GAIAREC una acción, mientras que le fueron otorgadas a la ARB el 15% de las mismas. La interpretación dada por la UAESP y el comité a la Adenda 7 imponía a los oferentes que los porcentajes otorgados en un primer momento a las organizaciones de base, esto es, antes del Auto 268 de 2010, fueran inmutables, manteniendo así una hermenéutica proscrita por la Corte Constitucional, quien “(…) dijo que no podía usar interpretaciones que generen discriminación indirecta (…)” (AZ 9, folio 9). Por ello, la UAESP utilizó las modificaciones señaladas en el literal “c” para rechazar su propuesta, cuando era obvio que “(…) al introducir un nuevo integrante de la propuesta, la ARB, y al pasar de porcentajes a acciones, [redondearon los porcentajes otorgados]” (AZ 9, folio 10).

   1.4 Con fundamento en estos hechos, solicitó al juez constitucional “(…)[anular] la audiencia pública realizada por la UAESP los días 13 y 14 de septiembre de 2010 en la Licitación Pública 001 de 2010, en particular el informe definitivo de evaluación y la resolución de adjudicación” (AZ 9, folio 2). Así mismo, solicitó que se ordenara la conformación de un nuevo comité evaluador, la reelaboración del informe definitivo de evaluación, la celebración de una nueva audiencia pública, se dispusiera que el Alcalde Mayor de Bogotá designara a un director (o directora) ad hoc para la UAESP durante todo el proceso de adjudicación y se sancionara a M.M.M. - directora de la UAESP – con las medidas previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

   1.5 Posteriormente, mediante escrito radicado ante esta Corporación el trece (13) de octubre del año en curso, la ARB solicitó que se ordenara “(…) la remisión de las dos acciones de tutela que conocieron en primera instancia los Jueces 24 y 25 Civil Municipales de Bogotá, en el estado en que se encuentren, y se acumulen a este [incidente] [;] que se ordene habilitar a las tres propuestas en el entendido de que CUMPLEN todos los requisitos habilitantes y se vuelvan a realizar la audiencia de adjudicación sobre esta base[;] en subsidio de la petición anterior, que se ordene anular toda la Licitación Pública 001 de 2010 desde la resolución de apertura, inclusive, y se rehaga todo el proceso (…)” (AZ 10, folio 120 y 121)

2. Centro de Gerenciamiento de Residuos D.J. (CGRDJ)

   2.1 El CGRDJ, en un primer escrito, solicitó a la Corte avocar el conocimiento del asunto decidido por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia proferida el dos (2) de septiembre de esta anualidad y que en ese momento se encontraba siendo estudiado por el Juzgado 26 Civil del Circuito de esta ciudad, debido al recurso de alzada instaurado por la UAESP. En este sentido, enfatizó que “(…) la Corporación que solicita el amparo, no era ni es aledaña a la zona de influencia del RSDJ, una que no agrupa vecinos de los seis barrios que (…) la CAR había determinado como aquellos afectados directamente por su funcionamiento (…)” (AZ 9, folio 48). Por ello, a su juicio, no existió violación alguna del derecho fundamental al debido proceso y la sentencia del Juzgado 25 Civil Municipal, que concedió el amparo, debía ser revocada.

   2.2 Mediante un segundo escrito, allegado a esta Corporación el once (11) de octubre de 2010, el CGRDJ se pronunció sobre los hechos y alegatos expuestos por la ARB en el incidente de cumplimiento y solicitud de desacato avocados por esta S. de Revisión mediante el Auto 326 de 2010. En primer lugar, indicó que las órdenes impartidas en la sentencia T-724 de 2003 sólo estaban dirigidas a las contrataciones relacionadas con el servicio público de aseo, por lo que - a su parecer - no debía cobijar el procedimiento adelantado con la licitación pública 001 de 2010. Empero, tras las órdenes de la Corte, las mismas “(…) serían aplicables a la disposición final de basuras, y no solo comprenderían a la población de recicladores sino especialmente a la de las comunidades aledañas, las que se muestran como las más afectadas con la actividad que se desarrolla en el lugar físico de disposición final de los residuos sólidos, como lo es el mismo Relleno Sanitario de D.J. (…)” (AZ 9, folio 78).

   2.3 En segundo lugar, expuso que las acciones afirmativas ordenadas en las providencias se cumplieron al momento de incorporar tanto los recicladores de base como las organizaciones de segundo nivel, por lo que las aseveraciones de la ARB carecerían de sustento. De otro lado, en tercer lugar, manifestó que el Juez 25 Civil Municipal, contrariando la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2474, ordenó la publicación del informe final de evaluación veinticuatro (24) horas después de notificada su sentencia, transgrediendo la mencionada normatividad, que sólo permite hacerlo en la audiencia de adjudicación. En cuanto a la evaluación efectuada por el Comité, apuntó que debía ser analizada en el proceso judicial ordinario y no mediante la acción de tutela. Sin embargo, enfatizó que COOPNACBO – organización de base – y FEDERINCOL – organización de segundo nivel –, que hacen parte de la unión temporal, no fueron calificadas de forma tal que se discriminara indirectamente a la ARB o a otra asociación de recicladores.

   En este sentido, adujo que la ARB basó sus alegatos principalmente en un aparte del Auto 298 de 2010, que trataba sobre “(…) una afirmación [efectuada] en relación con un aspecto contenido en la Adenda No 7[,] en la que se disponía una interpretación según la cual debería permitirse el movimiento accionario del proponente sin afectar la participación de los recicladores, esto es, que la afectación lo sería en relación con los demás socios diferentes a los recicladores, la cual de todas formas no fue utilizada por parte de la UAESP al momento de valorar las propuestas, si se tiene en cuenta que el movimiento accionario antes y después de la Adenda No 7, respecto de los recicladores, fue permitido, salvo aquellas (sic) movimientos accionarios en relación con los demás socios que implicaran incremento de su participación (…)” (AZ 9, folios 88 a 89).

   2.4 En cuarto lugar, manifestó que la ARB, mediante las pretensiones elevadas en el incidente, busca extender el contenido de las providencias relacionadas con los recicladores a ámbitos donde no son aplicables, como es la solicitud de declarar la nulidad de la audiencia pública de adjudicación, el cambio del Comité Evaluador y el nombramiento de un director ad hoc de la UAESP. Enfatizó, en este sentido, que dichas decisiones judiciales tenían como finalidad la inclusión del mencionado grupo marginado dentro de las respectivas propuestas. Por ello, de presentarse tal participación, como en efecto acaeció, se estarían obedeciendo las órdenes impartidas en las diferentes providencias. Empero, esto no implicaba que una propuesta específica se viera favorecida con la adjudicación, pues sólo lo sería aquella que resultara ganadora dentro del proceso, tras cumplir los demás requisitos habilitantes, contemplados en el Pliego de Condiciones y Adendas respectivas.

   En consecuencia, aquellas pretensiones que persigue la ARB deben ser solicitadas a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues se cuestiona la integridad de la licitación, incluyendo algunos elementos relacionados con las acciones afirmativas a favor de la población de recicladores de Bogotá, mas refiriéndose también a otros requisitos que nada tienen que ver con las providencias en comento. De otro lado, reiteró, las órdenes impartidas en las providencias proferidas por la Corte Constitucional fueron cumplidas, tal y como fue reconocido en el Auto 298 de 2010, tras la expedición de la Adenda No 7 por parte de la UAESP. Así mismo, indicó que el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá también ordenó incluir a una organización dentro del proponente Promesa de Sociedad Futura Ecoparque – Corporación Solidaridad y Trabajo - “(…) que en verdad no era aledaña al relleno (…)” (AZ 9, folio 93).

   2.5 Finalmente, en quinto lugar, expuso que se configuró un hecho superado, dado que la Resolución 662 del catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010), proferida por la UAESP, adjudicó la licitación pública No 001 de 2010. Además, existe en el momento “(…) un contrato estatal que se encuentra suscrito por las partes y debidamente perfeccionado y legalizado” (AZ 9, folio 104). Adicionalmente, como ya se indicó, no puede subsistir una transgresión de los derechos si las órdenes impartidas por el juez de tutela fueron obedecidas.

   2.6 Con fundamento en las anteriores consideraciones, CGRDJ solicitó a esta Corporación desestimar las pretensiones de la ARB en el incidente interpuesto y avocar el conocimiento de los demás procesos de tutela instaurados en contra de la UAESP por las diferentes actuaciones adelantadas en la licitación 001 de 2010.

3. Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP)

   3.1 La UAESP arguyó que ha solicitado se le permita acudir ante un único Juez por las diversas problemáticas que se han presentado en la licitación 001 de 2010. En este sentido, indicó que con posterioridad a la adjudicación de esta última, se ha visto compelida a presentarse ante los jueces 24 y 25 Civil Municipales de Bogotá, ante quienes se ha discutido en sede de tutela la calidad de Comunidad Aledaña al relleno sanitario y una presunta violación al debido proceso cometida en la audiencia de adjudicación.

   3.1.1 En cuanto al Juzgado 25 Civil Municipal, señaló que ordenó la habilitación de la Corporación Solidaridad y Trabajo dentro del proponente Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. (PSFE). Cosa que fue cumplida por la UAESP. “No obstante, (…)[la parte demandante] inició trámite de desacato contra la Unidad, por haber inhabilitado la propuesta presentada por la [PSFE] por razones ajenas a la persona y al objeto de la tutela. El Juez 25 Civil Municipal de Bogotá, dentro del incidente, ordenó la suspensión de la licitación despues (sic) de la adjudicación. Este incidente aún no ha sido fallado” (AZ 9, folio 289).

   3.1.2 Respecto al trámite adelantado ante el Juzgado 24 Civil Municipal, manifestó que esta autoridad judicial suspendió indefinidamente la ejecución del contrato, sin tener en cuenta los graves efectos urbanos, ambientales y sociales que tal actuación puede tener, debido a que se trata de un servicio público esencial. De otro lado, criticó procesalmente la acción de tutela interpuesta, con fundamento en una presunta deficiencia en la integración del contradictorio, la falta de legitimación por activa del demandante y la improcedencia de la misma. Adicionalmente, arguyó la inexistencia de violación al debido proceso.

   Concluyó este punto manifestando que la acción de tutela “(…) corresponde en definitiva a las mismas pretensiones contenidas en el incidente de tutela que pretende fallar la Corte Constitucional y que se resume en la intención de anuar (sic) la adjudicación de la licitación a favor de Ecoparque (…)” (AZ 9, folio 290).

   3.2 Frente al Auto 326 de 2010, argumentó que no es cierto que se haya calificado la actuación de ningún miembro de los proponentes como de mala fe. Igualmente, enfatizó que no era cierto que se hubieran incumplido “(…) las órdenes contenidas en el Auto 298 de 2010 (…)” (AZ 9, folio 291). Esto, por cuanto nada de lo afirmado por los solicitantes en relación con FEDERINCOL o COOPCNABO es cierto, debido a que sí se encuentran a paz y salvo con el pago de parafiscales, y - específicamente la primera - no se trata de una asociación de ginecólogos y obstetras que tenga domicilio nacional. En cuanto a GAIAREC, expuso que “(…) incurrió en una mentira al manifestar que estaba al día con los aportes parafiscales, en el momento en que presentó oferta la [PSFE], cuando existe documento público que prueba lo contrario” (AZ 9, folio 292), razón por la cual el Comité Evaluador rechazó acertadamente la propuesta.

   Adicionalmente, señaló que no se cometieron actuaciones que configuraran discriminaciones de algún tipo. Así, “(…) no es cierto que el Comité haya criticado la cesión de cuotas de la organización de primer grado de recicladores, hacia la organización de segundo grado de recicladores. La crítica se dirigió a manifestar inconformidad con el aumento de participación de socios distintos a los recicladores. [Por ello, lo que se censuró fue] el incremento registrado en la participación porcentual de Proactiva Colombia S.A. y la Corporación Solidaridad y Trabajo (…)” (AZ 9, folio 292).

   Sumado a lo anterior, alegó que no se rechazó la oferta por tener un valor superior al 100%. “(…) Se rechazó porque algunos de sus proponentes tenían menos de una acción, y siendo las acciones indivisibles no se sabía quién era copropietario o comunero de quién, para efectos de la participación en la Asamblea de socios; y porque además de lo anterior, no se sabía a quién se le podía quitar el exceso de 100%. [Así las cosas] al incluir una cifra en exceso no se puede determinar a quién se le quita participación (…)” (AZ 9, folio 293).

   3.3. Con fundamento en lo anterior, y tras reiterar su oposición a las pretensiones de la ARB, la UAESP solicitó a la Corte Constitucional declarar improcedente el incidente, pues las solicitudes de la peticionaria pueden ser resueltas en las instancias pertinentes, a pesar de carecer de fundamentos jurídicos y fácticos.

   3.4 Posteriormente, mediante escrito radicado ante esta Corporación el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010), la UAESP enfatizó que “(…) en la audiencia de adjudicación, llevada a cabo los días 13 y 14 de septiembre de 2010, se había habilitado a la Corporación Solidaridad y Trabajo como Organización Comunitaria Aledaña, en virtud a lo ordenado por el Juez 25 Civil Municipal (…). [Esta] decisión fue revocada por el Juez 26 Civil del Circuito al resolver la impugnación presentada por la Unidad, en fallo del 11 de octubre de 2010” (AZ 10, folio 156, respaldo). De igual modo, se refirió a la acción de tutela instaurada por GAIAREC ante el Juzgado 24 Civil Municipal, autoridad judicial que en primera instancia favoreció las pretensiones de la parte demandante, y solicitó que se asumiera conocimiento de dicho proceso.

4. Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. (PSFE)

   4.1 En su intervención, PSFE coadyuvó las peticiones elevadas por ARB. Para fundamentar su posición, indicó que la UAESP descalificó su propuesta mediante interpretaciones ambiguas de las órdenes proferidas por esta Corporación, las cuales, además, resultaron discriminatorias. En este sentido, indicó que en el Auto 298 de 2010 se previno a la entidad demandada de no efectuar un análisis hermenéutico que pudiera generar discriminaciones indirectas. Empero, la UAESP “(…) incurrió en discriminación directa e indirecta en contra de nosotros, discriminando a varios de nuestros integrantes, empezando por los que lucían más débiles, y haciendo como que se respetaba a la ARB (…)” (AZ 9, folio 478). Por ello, utilizó argumentos “de última hora”, torpedeando el derecho de contradicción e incurriendo en un exceso de ritual manifiesto. Esto, por cuanto “(…) supuestamente se mejoró nuestra propuesta en contra de lo establecido en el (sic) Adendo (sic) 7, al haber aumentado los porcentajes de dos de nuestros integrantes” (AZ 9, folio 480). A su entender, lo que hicieron “(…) en cumplimiento del Auto 268 de 2010 (…) [fue modificar y adecuar la] propuesta para otorgarle el porcentaje de participación a una organización de recicladores de segundo nivel (ARB) y le [dejaron] una (1) acción a GAIAREC, una (1) acción a Proactiva Colombia y una (1) acción a la ONG aledaña al relleno sanitario, lo que ocasionó mecánicamente cambios minúsculos en los porcentajes de participación de estos dos últimos (…)” (AZ 9, folio 480, pie de página 6).

   4.2 De otro lado, expuso que la UAESP terminó privilegiando a la peor de las tres propuestas presentadas para operar el relleno sanitario, dado que solo se otorgó el “(…)1.5 % de participación accionaria, [el] 1.8% de aprovechamiento de residuos y [el] 25% de mano de obra (…)” (AZ 9, folio 477).

   4.3 Finalmente indicó que algunos de los problemas sociales, ambientales y urbanos que se han suscitado en este conflicto, además de ser imputables a la UAESP, tienen solución. Así, respecto a la idea de la crisis ambiental, debido a que la ciudad quedaría sin el servicio del relleno sanitario, señaló que bien se puede mantener temporalmente su funcionamiento mediante la empresa Aguas de Bogotá, que es propiedad del distrito. Igualmente, expuso que la escogencia de la mejor oferta, sobre todo en cuanto a la magnitud de residuos sólidos a aprovechar, es importante para la ciudad, pues trae amplios beneficios ambientales para la misma, además de permitirle a una población marginada, pero organizada, vivir dignamente de su labor.

5. Procuraduría General de la Nación

   5.1. El Ministerio Público, mediante un primer escrito radicado el cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010), solicitó a la Corte que interviniera en los diferentes procesos adelantados ante los Juzgados 25 Civil Municipal, 26 Civil del Circuito y 24 Civil Municipal de Bogotá. A su parecer, todos los despachos “(…) [asumieron] competencias contrariando lo ordenado por la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional (…)” (AZ 10, folio 4), incluyendo medidas provisionales como la suspensión de la licitación en el estado en que se encuentre.

   5.2 En un segundo escrito, allegado el doce (12) de octubre a la Secretaría General de esta Corporación, la Procuraduría manifestó que en ejercicio de sus funciones analizó la Adenda 7 expedida por la UAESP tras el Auto 268 de 2010 y no realizó ninguna observación sobre las diferentes medidas adoptadas para dar cumplimiento tanto a la mencionada providencia como a la sentencia T-724 de 2003. Ahora bien, mediante el Auto 298 de esta anualidad, la “(…) Corte declaró que la UAESP, para los efectos de la Licitación Pública 001 de 2010, tras expedir la Adenda No. 7, dio efectivo cumplimiento a las órdenes impartidas (…). Por lo tanto, la cuestión del cumplimiento de [estas providencias] escapa al alcance de este documento y no puede cuestionarse ahora, como parecería se intenta hacer en el incidente de desacato promovido (…)” (AZ 10, folio 11).

   5.3 De otro lado, señaló que se publicó un informe de evaluación donde se dio respuesta a las objeciones y observaciones de los proponentes. En él se evidencia cómo fueron verificadas las diferentes exigencias contenidas en el pliego de condiciones y respectivas adendas. Por ello, “(…) los requerimientos solicitados fueron objeto de la respectiva evaluación por parte de la entidad contratante” (AZ 10, folio 12). Igualmente, expuso que se presentaron hechos irregulares en la Audiencia de Adjudicación que son de público conocimiento debido a la amplia difusión que le dieron los medios de comunicación. Razón por la cual compulsó copias del respectivo informe preventivo al operador disciplinario. Sin embargo, en este escrito, el Ministerio Público no señaló expresamente a qué irregularidades se refiere.

6. Unión Temporal Gestión Ambiental (UTGA)

   6.1 La UTGA intervino dentro del presente incidente para coadyuvar todas las peticiones de la ARB. Como fundamento de su posición arguyó que “(…) en el informe de evaluación definitivo y en el desarrollo de la audiencia de adjudicación, [la UAESP] destrozó el trabajo que la H Corte Constitucional había venido adelantando en la materia, no solo en el proceso licitatorio mismo, sino en la evolución de precedentes jurisprudenciales en materia de acciones afirmativas y en la materialización de las mismas para la población de recicladores de Bogotᔠ(AZ 10, folio 15). Esto, debido a que excluyó las propuestas que más se ajustaban a las órdenes impartidas en la sentencia T-724 de 2003 y en el Auto 268 de 2010, y adjudicó la licitación a CGRDJ, de manera apresurada y haciendo caso omiso a la solicitud de la procuradora delegada de suspender la audiencia. En efecto, la propuesta presentada por este último oferente ofrecía “(…) menor participación accionaria a recicladores, menor porcentaje de aprovechamiento y menor porcentaje de mano de obra en el componente aprovechamiento” (AZ 10, folio 16).

   6.2 De otro lado, enumeró irregularidades que a su juicio cometió la UAESP contra su propuesta, a pesar de ser conciente de que éste no era el momento procesal ni judicial para abrir este tipo de debates. Así, indicó que se cometieron yerros en la evaluación de la experiencia de sus integrantes, al igual que en las calidades técnicas demostradas. De igual modo, expresó que varias organizaciones de recicladores de segundo nivel intentaron efectuar un acuerdo para asociarse exclusivamente con un proponente. Sin embargo, FEDERINCOL incumplió este pacto, que por lo demás es constitutivo de una colusión, y se vinculó a CGRDJ. Por esta razón, como proponente, buscó a otra organización de segundo nivel - ANIR -, que fue injustamente descalificada por la UAESP.

   6.3 Finalmente, enfatizando que la Corte debe intervenir en beneficio de los derechos de los recicladores, expuso que “(…) aún reposa (…) la posibilidad de anular la audiencia de adjudicación, revisar el proceso licitatorio (…), en aras de que la UAESP cumpla con los mandatos señalados en el artículo 13 de la Constitución Política (…)” (AZ 10, folio 45).

7. Asociación Nacional de Industriales del Reciclaje (ANIR)

   7.1 ANIR, organización que hizo parte del proponente UTGA, mediante escrito radicado el quince (15) de octubre de esta anualidad ante la Secretaría General de esta Corporación, “(…) en ejercicio del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia (…)” (AZ 10, folio 192), acudió directamente a la S. Tercera de Revisión para instaurar acción de tutela contra la UAESP. Entre las pretensiones elevadas figura la siguiente:“(…) que se tutele y/o garantice el Derecho a la Igualdad, vulnerado por la UAESP cuando ha descalificado a la ANIR (…)” (AZ 10, folio 193), debido a que habilitó a FEDERINCOL, que a su juicio no es realmente una organización de recicladores de segundo nivel, ya que “(…) hay fundadores que no tiene (sic) nada que ver con el reciclador de la calle” (AZ 10, folio 195). Igualmente, alegó que se conculcaba el derecho fundamental al trabajo y a la vida digna de sus miembros, quienes – aseguró – son un número superior de recicladores de base que los que se encuentran asociados a FEDERINCOL.

   A su parecer, la UAESP también conculcó su derecho fundamental al debido proceso, pues la descalificó sin brindarle la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa. Por ello, solicitó que se suspendiera la audiencia de adjudicación que se celebraría el veintiuno (21) de octubre hasta tanto la entidad demandada la reconociera como un gremio de segundo nivel de recicladores de Bogotá. En este sentido, requirió al juez constitucional para que se dispusiera la conformación de un nuevo Comité que verificara las condiciones materiales de las asociaciones de recicladores.

   7.2 Aunado a lo anterior y en relación con el derecho fundamental al debido proceso, expuso que “(…) la Corte Constitucional no le confirió competencia a la UAESP para que cualificara ni definiera a una agremiación de recicladores como [de] segundo nivel, sino que verificara sé (sic) éstas (sic) asociaciones de segundo nivel cumplieron con los anteriores lineamientos (…)” (AZ 10, folio 199). Así, a su parecer, la entidad demandada actuó por fuera de sus competencias al analizar si ANIR era realmente una organización de ese tipo.

1. Sentencia proferida por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010). En esta causa, figura como demandante L.A.R.B., representante de la Corporación Solidaridad y Trabajo. Como parte demandada aparece la UAESP. La pretensión elevada ante el juez de tutela fue la siguiente: “(…) Que se ordene a la UAESP que (…) habilite la participación de la Corporación Solidaridad y Trabajo en la Licitación Pública 001 de 2010 y la califique como CUMPLE (…)”. Como actuación transgresora de los derechos fundamentales aparece la consideración de la UAESP de que la Corporación demandante no es una comunidad aledaña al relleno sanitario dado que “(…) aparece con un domicilio registrado en el barrio Chuniza Transversal 4 E No. 87 – 60 sur (…)”. Finalmente, la orden adoptada por la autoridad judicial fue la siguiente: “(…) ordenar (…) a la accionada (…) que habilite y permita participar a la Corporación Solidaridad y Trabajo en la licitación pública 001 de 2010, en el entendido de que CUMPLE el requisito de ser una organización comunitaria aledaña al RSDJ (…)” (AZ 9, folios 112 a 135).

2. Auto proferido por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, el dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010), en el que resolvió el recurso de reposición instaurado por la UAESP contra el Auto del veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010) - proferido también por ese despacho – mediante el cual admitió el trámite de la acción de tutela instaurada por L.A.R.B. en representación de la Corporación Solidaridad y Trabajo. En la providencia, se indica que el representante legal de la UAESP “(…) basa su inconformidad (…) en el hecho de que este Despacho no es competente para conocer de la acción de tutela (…)”. En la parte resolutiva, la mentada autoridad judicial resolvió “(…) mantener incólume la providencia atacada, por estar esta ajustada a derecho” (AZ 9, folio 136 a 137).

3. Auto proferido por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010), mediante el cual dispuso: “PRIMERO.- Abrir incidente de desacato en los términos consagrados por el artículo 137 del CPC y contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos ¨UAESP¨[;] (…) TERCERO.- decretar como medida cautelar la suspensión inmediata de la Licitación Pública 001 de 2010 que adelanta la [UAESP] en el estado en que se encuentre (…)” (AZ 9, folios 517 a 518).

4. Auto proferido por el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá, el treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010), en el cual dispuso: “Levantar la medida cautelar de suspensión de la licitación 001 de 2010, que fuera proferida mediante providencia de fecha 17 de septiembre del cursante mes y año (…)” (AZ 9, folio 139).

5. Copia de sentencia proferida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, el once (11) de octubre de dos mil diez (2010), en la causa instaurada por L.A.R.B. – representante legal de la Corporación Solidaridad y Trabajo – contra la UAESP. En esta providencia, se resolvió el recurso de alzada interpuesto por esta última entidad contra la decisión del a quo, que concedió el amparo deprecado y ordenó que se tuviera a la mentada corporación como comunidad aledaña al relleno sanitario. Esta autoridad judicial, mediante su sentencia, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar declaró improcedente el amparo solicitado, dado que – a su juicio – no se observaba el acaecimiento de un perjuicio irremediable, toda vez que “(…) en tanto que los supuestos daños de la exclusión del accionante del proceso licitatorio tienen un contenido económico, el cual se traduciría en un perjuicio evaluable ante la jurisdicción correspondiente al caso (…). [Es decir] en el sub lite no se revela otro tipo de daño, que hace impostergable el recurso de amparo (…)” (AZ 10, folio 152). Esto, por cuanto, no existen medios probatorios que así lo acrediten. De otro lado, la autoridad judicial argumentó que existen los mecanismos ordinarios para defender los intereses del demandante, como son “(…) la acción de nulidad, la acción de nulidad y restablecimiento y la acción contractual, acompañadas de la solicitud de suspensión provisional (…)[que deben ser instauradas] dentro de los 30 días siguientes a [la] comunicación, notificación o publicación [del acto administrativo celebrado con anterioridad al contrato]” (AZ 10, folio 153) (AZ 10, folio 141 a 154).

6. Copia de la demanda de tutela instaurada - el diecisiete (17) de septiembre de dos mil diez (2010) - por S.R.G., en representación de la Asociación Colombiana de Recicladores GAIAREC, contra la UAESP. El actor, alegó que la entidad accionada conculcó el derecho fundamental al debido proceso de su representada, dado que no le permitió pronunciarse “(…) sobre el contenido del Informe Definitivo de Evaluación y respecto de las respuestas dadas por la UAESP a las observaciones presentadas por los proponentes en etapas previas. [Esto, debido a que] la directora se negó explicando que dicha posibilidad de intervención sería concedida sólo después de que se hiciera la apertura del sobre que contenía la oferta económica del único proponente que en ese momento se encontraba habilitado”. Sin embargo, antes de cumplir lo anterior, “(…) la Directora de la UAESP decidió abruptamente adjudicar, sin haber siquiera permitido a los proponentes pronunciarse sobre el Informe Definitivo de Evaluación y sus respuestas finales sobre observaciones previamente presentadas (…) y no le permitió a la [Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A.] contradecir las decisiones que serían adoptadas por el Comité Evaluador” (AZ 9, folio 142 a 152).

7. Copia de respuesta de la UAESP a la demanda instaurada por S.R.G. (AZ 9, folios 270 (respaldo) a 287).

8. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá, el ocho (8) de octubre de dos mil diez (2010), mediante la cual resolvió “Conceder, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el amparo del derecho al debido proceso de la Asociación Colombiana de Recicladores – GAIAREC”. En consecuencia, ordenó “(…) dejar sin efecto la audiencia pública celebrada por la [UAESP] los días 13 y 14 de septiembre de 2010 (…) audiencia que deberá ser nuevamente practicada (…) [;] dejar sin valor ni efecto la Resolución 662 del 14 de septiembre de 2010 proferida por la UAESP, por medio de la cual se adjudica el contrato de concesión objeto de la Licitación Pública 001 de 2010 al proponente Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos D.J. (…)[;] Disponer la liquidación del contrato celebrado para la administración, operación y mantenimiento integral del R.S.D.J. de la ciudad de Bogotá (…)[;] Exhortar al Alcalde (…) [para que valore] si resulta procedente designar un director ad hoc para la UAESP, que a su vez conforme un nuevo Comité Evaluador (…) [;] compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para que tenga conocimiento del presente proceso (…)” (AZ 9, folio 185 a 198).

9. Auto admisorio de la acción de tutela instaurada por C.E.G.C. – representante de la Federación de Recicladores Independientes de Colombia (FEDERINCOL) – contra la UAESP, proferido por el Juzgado 30 Civil Municipal, el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010). En esta providencia, como medida provisional se estableció lo siguiente: “(…) el Juzgado (…) ORDENA de manera inmediata se proceda a la INAPLICACIÓN TEMPORAL DE LOS NUMERALES 3º Y 4º DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA REFERIDA RESOLUCIÓN 732 DE 2010 hasta tanto se profiera el fallo de tutela que corresponde y como consecuencia de ello se ordena la suspensión de la audiencia de adjudicación de la licitación fijada en la misma resolución fijada (sic) para el día de mañana 21 de octubre de 2010 (…)” (AZ 10, folio 262).

10. Resolución No 662 de 2010, “Por la cual se adjudica la Licitación Pública No. 001 de 2010 (…)”, en la cual se resuelve “Adjudicar al proponente Unión Temporal Centro de Gerenciamiento de Residuos D.J. (…)” (AZ 9, folios 199 a 205).

11. Copia del contrato de Concesión No 344 de 2010, suscrito entre la UAESP y la Sociedad Centro de Gerenciamiento de Residuos D.J. S.A. (CGRDJ) (AZ 9, folio 207 a 244).

12. Copia del Acta de Audiencia de Adjudicación de la Licitación Pública No. 001 de 2010, celebrada los días trece (13) y catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010). En ella consta que el primer proponente en hacer uso de la palabra, tras la presentación del documento de respuestas elaborada por la UAESP frente a las observaciones formuladas ante los Informes Preliminares de Evaluación, fue Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. (PSFE). En su intervención, PSFE no se refirió expresamente al acaecimiento de una discriminación indirecta o a prohibiciones de traspaso de porcentajes accionarios de las organizaciones de base a las de segundo nivel, mas sí alegó asuntos relacionados con la pluralidad de propietarios sobre las acciones y reiteró que las mismas no se pueden fraccionar (AZ 9, folio 296, respaldo). Igualmente, se pronunció sobre la suma de los porcentajes de participación que supera el 100% y que, a su juicio, se debe a “(…) un tema de Excel que no es vinculante, lo vinculante es el valor absoluto que se obligó cada socio a aportar a la sociedad, de tal manera que no existe ninguna irregularidad (…)” (AZ 9, folio 297). En el acta también consta que el catorce (14) de septiembre se le otorgó el uso de la palabra al señor S.R.G., quien “leyó un comunicado en donde se [refrió] a que hay dos (2) asociaciones de recicladores ¨coladas¨ porque no cumplen con los requisitos de ley: ANIR y FEDERINCOL” (AZ 9, folio 301, respaldo). No se observa alusión alguna por parte del referido señor a actuaciones discriminatorias cometidas por la UAESP. De otro lado, se evidencia que se efectuó lectura del documento contentivo de las respuestas a las observaciones presentadas por cada uno de los proponentes. En lo referente al pago de aportes parafiscales, se señala que “(…) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (…) [Certificó] que existen pagos pero que no están completos (…). Por lo expuesto, se debe RECHAZAR la oferta de [PSFE] de conformidad con lo establecido en el (…) pliego de condiciones” (AZ 9, folio 303, incluido respaldo). En el acta, no consta que se haya utilizado el traspaso de acciones de la organización de base a la organización de segundo nivel como causal de rechazo (AZ 9, folio 295 a 306).

13. Copia de la tercera versión del informe de evaluación presentado por el Comité Evaluador, con fecha “07/10/2008”, que consta de cuatro (4) páginas, en el que se indica - como conclusión - que el proponente Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A. (PSFE) no está habilitada por incumplir con los requisitos jurídicos. No se especifica a cuáles se refiere, pero tampoco se hace alusión alguna a exclusión por causa de traslado de acciones de la organización de base a la organización de segundo nivel (AZ 9, folio 321 a 322, respaldo).

14. Copia de informe preliminar de evaluación jurídica, versión 03, con fecha “07/10/2008”, que consta de trece (13) páginas, en el que se indica que PSFE “(…) no está en capacidad de acreditar su condición como sociedad anónima, pues solamente cuatro de sus promitentes miembros cuentan con al menos una (1) acción (…)” (AZ 9, folio 335). De otro lado, se indica que PSFE incumplió con lo ordenado en la adenda 7, que solo permitía modificaciones en los porcentajes accionarios en relación con los recicladores, dado que“(…) mejoró la participación porcentual de Proactiva Colombia S.A. de 0.00077% a 0.00167%[;](…) mejoró la participación porcentual de Corporación Solidaridad y Trabajo de 0.00077% a 0.00167% (AZ 9, folio 336). Adicionalmente, consta que la organización de base GAIAREC se rechaza por no estar a paz y salvo con el pago de aportes parafiscales, mientras que la ARB cumple con este requisito. Nada se observa relacionado con el traspaso de acciones de la organización de base a la organización de segundo nivel (AZ 9, folio 334 a 340).

15. Copia de Respuestas a las observaciones presentadas a los informes preliminares de evaluación, elaboradas por el Comité Evaluador. En ellas se indica que se habla de informes preliminares debido a la adenda fruto de las órdenes impartidas por esta Corporación y se efectúan varios análisis en torno a múltiples puntos de la licitación, como experiencia de los diferentes proponentes en la ejecución de contratos similares y el cumplimiento de criterios habilitantes - como la inclusión de organizaciones de segundo nivel de recicladores. En este sentido, en relación con las observaciones efectuadas por PSFE, se indica que a pesar de que para el Comité Evaluador la Corporación Solidaridad y Trabajo no debía ser tenida por comunidad aledaña al relleno sanitario, la Directora de la UAESP se alejó de tal recomendación, dada la existencia de una orden del Juez 25 Civil Municipal de Bogotá. Así mismo, se evidencia que el Comité Evaluador acogió las observaciones formuladas contra ANIR por parte de la PSFE, “(…) toda vez que se trata de una asociación de empresas de reciclaje, no una asociación de recicladores, de manera que ANIR NO CUMPLE” (AZ 9, folio 365). En cuanto a las observaciones presentadas por CGRDJ en relación a la propuesta presentada por PSFE, se indica que aquel proponente indicó que tras la adenda 7 solo se podía modificar el capital accionario en beneficio de la asociación de segundo nivel, pero “(…) en ningún caso, aumentar porcentajes de los restantes miembros del proponente (…) En el caso (…) se observa que dos de sus miembros presentados originalmente en la promesa de sociedad futura, PROACTIVA COLOMBIA SA y CORPORACIÓN SOLIDARIDAD Y TRABAJO, incrementan su participación porcentual en la misma (…)”(AZ 9, folio 372). A esta observación, el Comité Evaluador respondió que analizando la propuesta de PSFE, presentada el dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), “PROACTIVA COLOMBIA S.A y la CORPORACIÓN SOLIDARIDAD Y TRABAJO presentan porcentajes de participación del 0.00077, los cuales no alcanzan a configurar una (1) acción de la sociedad futura objeto de promesa (…)”, por ello carecen de la calidad de accionistas. “(…) En consecuencia, la Promesa de Sociedad Futura Ecoparque Bogotá S.A.ESP. no podría constituirse como una sociedad anónima prestadora de servicios públicos, en el eventual caso que resultase adjudicataria de la licitación, de manera que se configura una causal absoluta de rechazo” (AZ 9, folio 378, respaldo). En este orden de ideas, manifestó que se incumplió lo ordenado en la Adenda 7, dado que en la propuesta presentada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) - tras el Auto 268 proferido por esta Corporación – se mejoró la participación de los mencionados integrantes del oferente. En efecto, “Se mejoró la participación porcentual de PROACTIVA COLOMBIA S.A. de 0.00077% a 0.00167%[;] Se mejoró la participación porcentual de CORPORACIÓN SOLIDARIDAD y TRABAJO de 0.00077% a 0.00167%[;] Se mejoró el capital suscrito de PROACTIVA COLOMBIA S.A. de $46.200 a $100.000[;] Se mejoró el capital suscrito de CORPORACIÓN SOLIDARIDAD Y TRABAJO de $46.200 a $100.000. El incremento registrado en la participación porcentual (…) va en contra de lo establecido en el numeral (i) del artículo primero de la adenda No. 7, que señala (…) [que] el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes del proponente solo podrá ser modificado disminuyendo la participación de uno o varios de sus integrantes de acuerdo con el porcentaje otorgado a la organización de segundo nivel de recicladores de la ciudad de Bogotᔠ(énfasis del original) (AZ 9, folio 375 - respaldo - a 375). Así las cosas, según el comité, la propuesta debía ser rechazada. Es importante indicar que estas mismas observaciones fueron presentadas por la Unión Temporal Gestión Ambiental (AZ 9, folio 393 - respaldo – y siguientes) (AZ 9, folio 341 a 398).

8. Planteamiento del problema jurídico a analizar y esquema de resolución

   8.1 Varios son los asuntos sometidos a conocimiento de la Corte en este incidente, lo que no significa que sobre todos ellos deba pronunciarse esta Corporación. Así, los intervinientes mencionan conflictos en torno a la calidad de comunidad aledaña de uno de los miembros de determinado proponente. También relatan presuntas transgresiones al derecho fundamental al debido proceso en la audiencia de adjudicación adelantada los días trece (13) y catorce (14) de septiembre de esta anualidad. Igualmente, expresan la existencia de varias acciones de tutela instauradas contra la UAESP, como aquella elevada por un miembro del oferente adjudicatario de la licitación 001 de 2010 (FEDERINCOL) o la solicitud – directamente presentada ante esta S. de Revisión – de ANIR, deprecando la protección de sus derechos fundamentales en el proceso.

   8.2 Pues bien, lo primero que ha de analizar la S. en esta providencia es sobre qué temas habrá de pronunciarse y cuáles deben ser excluidos de su pronunciamiento, al menos en este incidente de cumplimiento y solicitud de desacato. Para resolver lo anterior, (i) se efectuará un estudio breve sobre la competencia de la Corte Constitucional, tanto en sede de revisión de acciones de tutela como en incidentes de cumplimiento. Así mismo, (ii) se establecerán cuáles son los parámetros específicos de la competencia en este asunto en concreto. Una vez realizado lo anterior, (iii) se reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en torno a las características de las discriminaciones indirectas. Finalmente (iv), con fundamento en dicho análisis jurisprudencial, se determinará si efectivamente existió o no un incumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia T-724 de 2003 y en los Autos 268 y 298 de 2010, en lo relativo a la licitación pública 001 de 2010.

9. La competencia de la Corte Constitucional en sede de revisión y en el conocimiento de incidentes de cumplimiento

   9.1 El artículo 241 de la Constitución contempla los parámetros generales que fijan las principales reglas de competencia a que está sometida esta Corporación. Como cualquier otro poder constitutivo, esta Corte debe respetar los principios del Estado de Derecho y ceñirse a los “(…) estrictos y precisos términos de [ese] artículo (…)”.

   Tratándose de la acción de tutela, el numeral 9º del mentado artículo establece que este Tribunal Constitucional, en ejercicio de su deber de guarda de la integridad y supremacía de la Carta, podrá “Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales” (subraya fuera del original). Esto supone entonces la existencia de una determinación previa para que la Corte asuma el conocimiento.

   Lo anterior, fue desarrollado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, que estableció reglas específicas de competencia relacionadas con la acción tuitiva de derechos fundamentales. Según tal disposición, “Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud (…). De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces del circuito del lugar”. Ahora bien, posteriormente y con el fin de establecer reglas de reparto de la mentada acción, fue promulgado el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, que estableció, a partir del artículo 1º, quiénes conocerían de las diferentes causas en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaron la instauración de la tutela.

   En ninguna de estas disposiciones figura que la Corte Constitucional deba conocer en primera instancia algún asunto. Por el contrario, además del numeral 9º del artículo 241 de la Carta, en el Decreto 2591 de 1991 se consagraron parámetros específicos para que esta Corporación pueda asumir la revisión de alguna sentencia de tutela proferida por los demás jueces de la jurisdicción constitucional y actúe como instancia de cierre. Es así como a partir del artículo 33 se consagró que esta Corporación “(…) designará [a] dos (…) magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas (…)”. Por ello, solo tras tal decisión de la respectiva S. de Selección, abocará la Corte conocimiento de determinado asunto. Lo que se constituye entonces como un requisito necesario de competencia.

   En suma, existen dos elementos esenciales para que esta Corte y sus respectivas S.s de Revisión, pueda asumir el conocimiento de un asunto en sede de tutela. El primero de ellos relativo a la existencia de una decisión previa proferida por una autoridad judicial dentro de la jurisdicción constitucional[2]. El segundo de ellos hace referencia a la elección del caso para revisión por parte de la respectiva S. de Selección.

   9.2 En cuanto a los incidentes de cumplimiento y las solicitudes de desacato, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar cuáles son los parámetros que deben cumplirse para que la Corte asuma el conocimiento de los mismos.

   Así, se ha señalado que por regla general la autoridad judicial competente para vigilar el cumplimiento de los fallos de tutela es el juez de primera instancia[3]. Por ello, en la sentencia T-458 de 2003 se indicó que, “(…) Como principio general, es el juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga del fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad”.

   No obstante, de lo anterior no puede concluirse que la Corte Constitucional pierda automáticamente la competencia para hacer cumplir sus fallos una vez sea proferida la sentencia de revisión. Por el contrario, debido a la garantía de los derechos fundamentales y a la cosa juzgada constitucional, la anterior regla admite excepciones, “(…) ora porque el juez a quien le compete pronunciarse sobre el cumplimiento de la sentencia dictada por ella no adopta las medidas conducentes al mismo, ya porque el juez de primera instancia ha ejercido su competencia y la desobediencia persiste”[4].

   Es por ello que en sus providencias, esta Corporación ha señalado determinados requisitos que han de llenarse para que la excepción proceda - pues se debe también garantizar la competencia original frente al cumplimiento de la sentencia de tutela[5] -, los cuales fueron reiterados en el Auto 10 de 2004 de la siguiente manera[6]: “(i) [que] se trate del incumplimiento de una sentencia emitida por la Corte Constitucional en virtud de la cual conceda el amparo solicitado (…), (ii) [que] resulte imperioso salvaguardar la supremacía e integridad del ordenamiento constitucional y (iii) [que] la intervención de la Corte sea indispensable para la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados”.

   Como se advierte, al ser un requisito esencial el hecho de que esta Corporación haya proferido una sentencia de revisión para que la Corte asuma el conocimiento de un incidente de este tipo, es menester que una S. de Selección haya escogido el caso para que sea objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional.

10. Parámetros específicos de la competencia en el asunto bajo estudio

    Visto lo anterior, la S. debe determinar cuál es su competencia para decidir en el incidente objeto de análisis. Como quiera que tal estudio se relaciona directamente con las reglas generales expuestas a partir del numeral 9 de esta providencia, a continuación se efectuará un recuento de los hechos acaecidos en todo el proceso, al igual que de las diferentes decisiones adoptadas por esta Corporación en el mismo. Con todo, debido a que tal narración ya se ha realizado en providencias previas, en este caso se efectuará un recuento general de las mismas, dado que los detalles pueden ser encontrados en el Auto 091, 268 y 298 de 2010.

    10.1 En el 2003, tras el Auto proferido por la S. Quinta de Selección, el quince (15) de mayo de esa anualidad, fue sometida la causa instaurada por la ARB contra la entonces Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos (UESP), hoy UAESP, a revisión por parte de esta Corporación.

    El veinte (20) de agosto de dos mil tres, la S. Primera de Revisión profirió la sentencia T-724 de 2003, mediante la cual resolvió conceder el amparo deprecado por la parte demandante el proceso. Sin embargo, en ese momento existía carencia de objeto, dado que la licitación que adelantaba la entidad ya había sido adjudicada.

    En efecto, para el dos mil 2002 – tiempo antes de instaurarse la acción de tutela – la UESP ordenó la apertura de la Licitación No. 001 de 2002, que tenía por objetivo seleccionar para cada área de servicio exclusivo en que se dividió la ciudad de Bogotá, a la persona idónea, que en virtud del contrato de concesión se encargara de la prestación del servicio público de aseo urbano, bajo el esquema de área de servicio exclusivo. Entre las obligaciones del concesionario se encontraban la recolección y el transporte de residuos generados por los usuarios residenciales y productores, el barrido y limpieza integral de las vías, y la recolección del material recuperable. En ese momento, la ARB consideró que los requisitos establecidos en la mencionada licitación excluían a cualquier oferente, salvo a aquellos que con antelación habían prestado el servicio. Igualmente, enfatizó que la licitación no contemplaba acciones afirmativas que permitieran la participación preferencial de los recicladores de Bogotá, sujetos de especial protección constitucional, por su condición de vulnerabilidad y marginalidad[7].

    En la sentencia de revisión proferida en el dos mil tres (2003), la Corte evidenció que la UESP había transgredido los derechos fundamentales de la ARB, pues no había incluido acciones afirmativas a favor de esta población, tal como lo impone el artículo 13 de la Constitución. Por ello, a pesar de haberse configurado la carencia actual de objeto, resolvió – en los siguientes términos – “PREVENIR (…) a la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos del Distrito Capital de Bogotá o a la entidad del Distrito que haga sus veces, para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, (…)”.

    10.2 Como se observa, la providencia en comento se refirió a una población específica: las personas recicladoras de Bogotá; contempló una obligación determinada: la inclusión de acciones afirmativas para ellas cuando quiera que se trate de la contratación del servicio público de aseo; y estableció un sujeto obligado determinado: la UESP, en la actualidad UAESP u otra entidad que haga sus veces. Ahora, lo anterior no significa que en otras situaciones, donde quiera que se debatan derechos de recicladores de otros lugares del país, los parámetros establecidos en esa sentencia no puedan ser utilizados. Sin embargo, tales alcances de las reglas establecidas en la sentencia T-724 de 2003 escapan a los fines y objetivos de esta providencia, debido a que lo que se busca es determinar el alcance de la competencia de esta Corporación en el incidente bajo estudio.

    En este orden de ideas, los parámetros de competencia a los que debe sujetarse esta S. de Revisión, incluso al haber asumido el conocimiento del cumplimiento de la referida decisión de la S. Primera de Revisión, están circunscritos a esos tres elementos anteriormente señalados, es decir: los acreedores, el deudor y la obligación, sumando en esta última el contenido obligacional específico que es la inclusión de acciones afirmativas reales y concretan a favor de los recicladores de Bogotá.

    10.3 Esto se observa en el Auto 091 de 2010, mediante el cual la S. Tercera de Revisión decidió avocar el conocimiento del cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003, dado que advirtió el acaecimiento de las causales definidas por la jurisprudencia que así lo disponen. En efecto, constató que la autoridad judicial de primera instancia se abstuvo de tramitar el incidente de incumplimiento y que se trataba de una sentencia proferida por esta Corporación. De igual modo, evidenció la imperiosa necesidad de salvaguardar el orden constitucional, pues se avistaba una posible transgresión a los deberes Estatales de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados y que, además, cumplen una importante función ambiental[8].

    Sin embargo, para ese momento y conforme a los medios probatorios aportados, era imposible determinar con certeza el referido incumplimiento de las obligaciones establecidas en la sentencia T-724 de 2003. Por lo mismo, esta S. de Revisión, antes de pronunciarse, adoptó una serie de medidas para conocer la verdad procesal en el asunto. Fue así como, tras un análisis pormenorizado de las intervenciones de la ARB, la UAESP, los oferentes en la licitación y varias organizaciones de recicladores de Bogotá, entre las que destacaban las de primero y segundo nivel, además de un análisis probatorio, llegó a la conclusión de que efectivamente la UAESP había incumplido con sus obligaciones para con los recicladores de Bogotá, en el sentido de que no incluyó acciones afirmativas dentro de la licitación 001 de 2010 a su favor.

    Por ello, en el Auto 268 de 2010, el numeral primero de la parte resolutiva declaró el incumplimiento de tales mandatos y ordenó a la UAESP la adopción de medidas concretas para superar tal situación. En este orden de ideas, la entidad debió expedir una nueva adenda donde modificara las condiciones de la Licitación 001 de 2010, incluyendo como requisito habilitante que los proponentes se presentaran conformados con una organización de segundo nivel de recicladores de Bogotá. De igual modo, debió modificar el Pliego de condiciones incluyendo dos nuevos criterios de calificación. El primero de ellos concerniente a la participación accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente y el segundo relativo a la magnitud de residuos sólidos a aprovechar dentro del proyecto de aprovechamiento, haciendo especial énfasis en la cantidad de mano de obra que se emplearía.

    10.4 Como se observa, las tres modificaciones que se ordenaron estaban directamente relacionadas con la población objeto de protección. La primera, esto es, la inclusión del requisito habilitante, buscaba garantizar la mayor participación de recicladores dentro de la licitación. Igualmente, la segunda – la calificación de la participación accionaria de la organización de segundo nivel – también estaba dirigida a favorecer a los recicladores[9]. Finalmente, la tercera, que imponía la calificación sobre la magnitud de residuos sólidos a aprovechar, haciendo énfasis en la mano de obra a utilizar, se relacionaba de manera inescindible con la importante labor ambiental de las personas que ejercen este trabajo y que, por lo demás, según el Auto 268 de 2010, sustenta el deber del Estado y de la Sociedad de adelantar acciones afirmativas a favor de los mismos, pues prolongan la vida útil de los rellenos sanitarios y evitan la necesidad de acudir directamente a los ecosistemas para obtener materias primas para la cadena productiva. Por ello, estos tres elementos fueron establecidos dentro de los parámetros de competencia que había definido la sentencia T-724 de 2003 y que, se repite, se circunscribían al sujeto acreedor, al sujeto deudor y a la obligación específica.

    10.5 En acatamiento de lo anterior, la UAESP expidió la Adenda 7, mediante la cual modificó el pliego de condiciones de la licitación 001 de 2010. Sin embargo, el treinta (30) de julio de dos mil diez (2010), la ARB volvió a acudir ante esta Corporación solicitando que se determinara si efectivamente se había dado cumplimiento a las órdenes impartidas en la sentencia T-724 de 2003 y en el Auto 268 de 2010. Por ello, dado que de los medios probatorios aportados en ese momento no era posible constatar con certeza que así se hubiera hecho, esta S. de Revisión, mediante Auto proferido el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), resolvió oficiar a la UAESP para que informara a esta Corporación sobre los ajustes efectuados, para lo cual debería adjuntar soportes.

    Una vez allegados los elementos probatorios solicitados y analizadas las intervenciones de la entidad demandada, así como de la parte solicitante, esta S. de Revisión profirió el Auto 298 de 2010, en el cual se declaró que la UAESP, “(…) para los efectos de la licitación pública 001 de 2010, tras expedir la Adenda No. 7, dio efectivo cumplimiento a las órdenes impartidas en las [providencias en comento]” (resaltado del original). Sin embargo, en ese Auto se le advirtió a la entidad demandada no efectuar alguna hermenéutica que pudiera constituirse en una discriminación indirecta, dado que indicó que a su parecer la Adenda No. 7 debía ser interpretada en el sentido de prohibir que se confirieran las acciones de las organizaciones de base a las de segundo nivel, pues “(…) el valor porcentual de participación de los anteriores socios debe reducirse en la forma como los antiguos y el nuevo acuerden, reducción que solo afecta a los no recicladores, quienes en cualquier caso verán aumentada s (sic) participación” (AZ. 8, folio 169).

    Por ello en el Auto 298 de 2010 expresamente se le advirtió “(…) que ninguna cláusula o numeral de la mencionada Adenda puede ser interpretada de forma tal que genere discriminaciones indirectas, que son aquellas que formalmente parecen no excluir de un trato igual a sujetos que se encuentran bajo las mismas condiciones, pero que materialmente sí lo hacen[10]. Por lo mismo, la S. le previene de no utilizar tal interpretación frente a PSFEB, dado que traspasó el 15% de las acciones a la ARB, mientras que le mantuvo una acción a la organización de base que se halla coaligada a dicha organización de segundo nivel”.

    El fundamento de tal prevención estaba ligado estrechamente con el hecho de que la inclusión de una organización de segundo nivel dentro del proponente se constituía en un requisito habilitante del oferente. Igualmente se vinculaba con el establecimiento del criterio de calificación relativo al porcentaje accionario otorgado a la asociación de recicladores. Así, dado que tal interpretación sólo dificultaba la negociación de PSFE y no de los otros proponentes, pues aquel había otorgado – desde un principio - a la organización de base el 15% de las acciones, mientras que los otros (UTGA y CGRDJ) le habían dado el 0.1% y el 0.5% respectivamente (AZ 8, folios 157 y 158), en caso de que se hubiese materializado tal interpretación, se configuraría una discriminación indirecta[11].

    10.6 Así las cosas, todas las providencias que fueron proferidas por esta S. de Revisión tenían una relación directa con la población de recicladores de Bogotá, con la inclusión de acciones afirmativas a su favor en las contrataciones relativas al servicio público de aseo y con el obligado: la UAESP. No podía ser de otro modo, dado que los parámetros principales de competencia para el asunto bajo estudio fueron determinados por la sentencia T-724 de 2003.

    10.7 Es por esto que los debates en torno a la calidad de comunidad aledaña de uno de los miembros de PSFE, al igual que la presunta violación al debido proceso de esta misma sociedad no serán abordados en esta providencia. Lo mismo aplica para el asunto objeto de acción de tutela instaurada por FEDERINCOL y por ANIR, puesto que esta S. de Revisión, dentro de este incidente, sólo puede pronunciarse sobre lo relativo a la población de recicladores de Bogotá y, según el Auto 298 de 2010, a la existencia o no de una interpretación discriminatoria de la Adenda 7 que perjudicó a determinado oferente y que se habría materializado si, y sólo si, se inhabilitó a una propuesta por el hecho de haber traspasado las acciones de la organización de base a la de segundo nivel.

    Ahora bien, lo anterior, sin perjuicio de que en un futuro, una vez sean falladas las sentencias de instancia correspondientes en cada uno de esos casos, que - por lo demás - manifiestan problemas jurídicos diferentes a los relativos a esta población discriminada a pesar de estar relacionados con la licitación 001 de 2010, si la Corte Constitucional lo estima pertinente, seleccione los asuntos para revisión conforme a sus competencias legales y constitucionales.

11. Características de las discriminaciones indirectas. Reiteración de jurisprudencia.

    11.1 Sin lugar a dudas, uno de los vectores del Estado Social de Derecho colombiano es la igualdad. Esto fue reconocido por el constituyente desde el preámbulo mismo de la Carta, donde señaló como fin del acto fundacional del nuevo sistema constitucional el aseguramiento de la misma, junto a la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, el conocimiento, la libertad y la paz. No es necesario, para los propósitos de esta providencia, ahondar en un estudio exhaustivo de la igualdad, sobre la que se ha señalado que es un derecho, un valor y un principio del ordenamiento jurídico nacional[12]. Empero, es menester retomar algunos parámetros que permiten conceptualizar las discriminaciones indirectas.

    11.2 El artículo 13 de la Carta colombiana consagra las dos facetas generales de la igualdad. Por una parte, se halla la igualdad formal, que conlleva el derecho a ser tratado y protegido de la misma manera, así como a ver limitada la libertad por los mismos estatutos legales o disposiciones a los que son sometidas todas las personas sin diferenciación alguna. Lo anterior fue un triunfo de las revoluciones burguesas de finales del siglo XVII y principios del XVIII, frente al antiguo régimen que contemplaba ordenamientos jurídicos estamentarios, cosa que se observaba, por ejemplo, en el derecho punitivo[13]. En este nuevo discurso jurídico, prevalecieron principios como la universalidad de determinados derechos, entre ellos la igualdad ante la ley[14].

    Por otra parte, entrado ya el siglo XX, tras los conflictos sociales surgidos de la revolución industrial, de la masa de una nueva clase social que recorría Europa en jornadas diarias disponiendo de su fuerza de trabajo[15] y de la miseria de los barrios periféricos de las grandes urbes, empezó a conflagrarse lo que la historia constitucional ha dado por denominar el constitucionalismo social, que buscaba confrontar las inequidades reales existentes mediante medidas concretas, surgiendo así la idea de la igualdad material[16]. Este movimiento no sólo se dio en el “viejo continente” sino que también se reflejó en las constituciones latinoamericanas, como acaeció con la reforma colombiana del 36 efectuada por el gobierno liberal de la época[17] o en la Constitución Mexicana de 1917.

    11.3 La primera de estas facetas – la igualdad formal – impone la prohibición de actuaciones discriminatorias. Es así como el derecho a la igualdad contempla una esfera de abstención, que implica la prohibición de utilizar criterios sospechosos, por ejemplo el género, el pensamiento político o el origen nacional, como sustento de tratos diferentes para situaciones similares. Por su parte, la segunda - la igualdad material - reviste al mentado derecho de una esfera activa, que conlleva la obligación Estatal y social de incluir tratos diferentes a favor de determinados grupos o sujetos que, por realidades históricas, no tienen el mismo acceso a los beneficios colectivos y se hallan en situaciones desaventajadas. Se trata entonces de las denominadas acciones afirmativas, que buscan erradicar las desigualdades materiales para que la igualdad formal sea ejercida por todas las personas con las mismas oportunidades y ventajas[18].

    Ahora bien, en cuanto a la igualdad formal y en especial a la dimensión de abstención, debe tenerse en cuenta que la misma se divide en dos, la prohibición de las discriminaciones directas y la veda de discriminaciones indirectas. Las primeras, como fue señalado en la sentencia T-291 de 2009, se configuran en aquellos “(…) actos que apelan a criterios sospechosos o potencialmente prohibidos, para coartar o excluir a una persona o grupo de personas del ejercicio de un derecho o del acceso a un determinado beneficio (…)”. Así, por ejemplo, sucederían cuando se le prohíbe a determinada población ingresar a espacios de recreación, como discotecas, debido al color de la piel[19]. Mientras las segundas, conforme a la misma providencia, son aquellas que “(…) se derivan de la aplicación de normas aparentemente neutras, pero que en la práctica generan un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo tradicionalmente marginado o discriminado”, como sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los cuales se exige una estatura superior al promedio nacional para ingresar a determinados cargos[20].

    En otras palabras y para el caso en concreto, se trata de medidas que, si bien se revisten de la neutralidad, generalidad y universalidad de determinada norma, en el fondo están encaminadas a producir efectos sobre un grupo específico, excluyéndolo de beneficios sociales a los que debe tener acceso en igualdad de condiciones.

12. Del caso concreto, ausencia de pruebas sobre el acaecimiento de discriminaciones indirectas

    12.1 Tras el Auto 268 de 2010, como se indicó con anterioridad, la UAESP se vio obligada a expedir la Adenda número 7, para superar el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia T-724 de 2003, en lo referente a la licitación pública 001 de 2010. Por ello, el pliego de condiciones a que debían someterse los proponentes fue modificado, como ya se ha dicho, en tres aspectos. El primero de ellos impuso como requisito habilitante que los oferentes se presentaran conformados con una organización de segundo nivel de recicladores. El segundo aspecto implicó un nuevo criterio de calificación, concerniente a la participación accionaria de la organización de segundo nivel dentro del proponente. Finalmente, el tercero de ellos, conllevó la inclusión también de un criterio de calificación relativo al aprovechamiento de residuos sólidos, haciendo especial énfasis en la cantidad de mano de obra a emplear para tal efecto[21].

    12.2 Una vez fue expedida la Adenda, debido precisamente a una nueva solicitud de la ARB, la Corte se pronunció al respecto e indicó que con ella se había dado cumplimiento a las órdenes impartidas en el Auto 268 y en la sentencia T-724 de 2003[22], consolidándose ambas providencias en parámetros mínimos que la administración habría de tener en cuenta cuando quiera que se efectuaren contratos relacionados con el servicio público de aseo.

    Sin embargo, debido a la posibilidad de materialización de discriminaciones indirectas, la Corte previno a la UAESP de efectuar determinada hermenéutica de la Adenda. En efecto, en el Auto 298 de 2010 se enfatizó que “(…) dado que dicha entidad indicó que a su parecer la Adenda No. 7 debía ser interpretada en el sentido de prohibir que se confirieran las acciones de las organizaciones de base a las de segundo nivel, pues ¨(…) el valor porcentual de participación de los anteriores socios debe reducirse en la forma como los antiguos y el nuevo acuerden, reducción que solo afecta a los no recicladores, quienes en cualquier caso verán aumentada s (sic) participación¨ (AZ. 8, folio 169), es importante señalarle a la UAESP que ninguna cláusula o numeral de la mencionada Adenda puede ser interpretada de forma tal que genere discriminaciones indirectas, que son aquellas que formalmente parecen no excluir de un trato igual a sujetos que se encuentran bajo las mismas condiciones, pero que materialmente sí lo hacen[23]. Por lo mismo, la S. le previene de no utilizar tal interpretación frente a PSFEB, dado que traspasó el 15% de las acciones a la ARB, mientras que le mantuvo una acción a la organización de base que se halla coaligada a dicha organización de segundo nivel” (Subrayas fuera del original).

    12.3 Como se observa, la S. fue cuidadosa en indicar qué configuraría una discriminación indirecta, bajo la aparente neutralidad y universalidad de las reformas al pliego de condiciones. En efecto, de haberse aplicado tal interpretación, de los tres proponentes, sólo uno se vería seriamente afectado, debido a que desde un principio había conferido el 15% de las acciones a una organización de base de recicladores. Por ello, contaría con menos posibilidades que los otros dos proponentes de negociar con una organización de segundo nivel y se hallaría con dificultades frente a la calificación que dependía del monto accionario otorgado a tal asociación. Según señaló la UAESP en un escrito radicado en esta Corporación el veinticinco (25) de agosto del año en curso, UTGA y CGRDJ le habían dado, respectivamente, el 0.1% y el 0.5% de las acciones a las organizaciones de base (AZ 8, folios 157 y 158). Por lo mismo, contaban con mayores posibilidades de negociación y podrían sumar fácilmente puntos en la calificación respectiva al monto accionario; mientras que PSFE era el único proponente que iniciaría, tras el Auto 268 de 2010 y la adenda 7, en una situación desventajosa – por lo menos en lo referente a los tres puntos indicados – que no encontraba ningún asidero constitucional y que, de consolidarse, al implicar un trato diferenciado injustificado, acarrearía una transgresión a la esfera formal del derecho a la igualdad, en tanto se materializaría una discriminación indirecta.

    12.4 Empero, según los medios probatorios obrantes en el proceso, al igual que las diferentes aseveraciones de los intervinientes en el mismo, tal interpretación no llegó a consolidarse. Por ello, a juicio de esta S., la UAESP fue cuidadosa en no incurrir en la mencionada discriminación, ante la prevención que se efectuó en el Auto 298 de 2010.

    12.4.1 Así, en primer lugar, cabe destacar lo mencionado por CGRDJ cuando afirmó que en un principio existió la posibilidad de que “(…) en la Adenda No 7[, se dispusiera] una interpretación según la cual debería permitirse el movimiento accionario del proponente sin afectar la participación de los recicladores, esto es, que la afectación lo sería en relación con los demás socios diferentes a los recicladores (…) [Sin embargo] no fue utilizada por parte de la UAESP al momento de valorar las propuestas, si se tiene en cuenta que el movimiento accionario antes y después de la Adenda No 7, respecto de los recicladores, fue permitido (…)” (AZ 9, folios 88 a 89). De igual modo, a la aplicación de tal hermenéutica no hacen referencia la UTCG o la PSFE en sus respectivas intervenciones, a pesar de coadyuvar las peticiones de la ARB.

    12.4.2 En segundo lugar, concatenado a lo anterior, en el Acta de Audiencia de Adjudicación de la Licitación Pública No. 001 de 2010 - celebrada los días trece (13) y catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010) - consta que PSFE, primera en usar la palabra, se refirió a algunos puntos que objetaba de sus contradictores dentro del referido proceso de contratación, mas no efectuó ningún pronunciamiento relativo a alguna prohibición relacionada con el traspaso de acciones de la organización de base a la de segundo nivel (AZ 9, folio 296, respaldo). Igualmente, en el mismo documento, consta que el señor S.R.G., representante de GAIAREC – organización de base que hace parte de PSFE – tomó la palabra y se pronunció sobre el incumplimiento de otras asociaciones de segundo nivel, diferentes de la ARB, pero tampoco se refirió al mencionado traspaso accionario (AZ 9, folio 301, respaldo). Por lo demás, en el acta, incluyendo las intervenciones de los demás oferentes y de la UAESP, no consta que se haya utilizado el traspaso de acciones de la organización de base a la organización de segundo nivel como causal de rechazo de alguna propuesta (AZ 9, folio 295 a 306).

    12.4.3 Adicionalmente, en tercer lugar, en la copia de la tercera versión del informe de evaluación, presentado por el Comité Evaluador, no se hace referencia al traspaso del 15% de las acciones de la organización de base a la asociación de segundo nivel. Por el contrario, se expresan otras razones por las cuales se considera que PSFE no cumple con los requisitos para continuar dentro del proceso licitatorio. En efecto, se señala que PSFE “(…) no está en capacidad de acreditar su condición como sociedad anónima, pues solamente cuatro de sus promitentes miembros cuentan con al menos una (1) acción (…)” (AZ 9, folio 335). Igualmente, se expone que PSFE incumplió con lo ordenado en la adenda 7, que solo permitía modificaciones en los porcentajes accionarios en relación con los recicladores, dado que“(…) mejoró la participación porcentual de Proactiva Colombia S.A. de 0.00077% a 0.00167%[;](…) mejoró la participación porcentual de Corporación Solidaridad y Trabajo de 0.00077% a 0.00167% (AZ 9, folio 336). Finalmente, se rechaza la oferta debido a que GAIAREC no está a paz y salvo con el pago de aportes parafiscales (AZ 9, folio 334 a 340).

    12.5 Así las cosas, como quiera que ninguna de estas razones concuerda con aquella hermenéutica proscrita por la Corte, su legalidad o legitimidad no pueden ser objeto de este pronunciamiento, tal y como fue señalado en los acápites anteriores, relativos a la competencia de esta Corporación en este incidente. Por lo demás, a pesar de que la peticionaria indicó que el mejoramiento porcentual de Proactiva Colombia S.A. y de la Corporación Solidaridad y Trabajo se debió a las modificaciones necesarias para ajustar la propuesta a lo establecido en el Auto 268 de 2010, lo cierto es que no brindó argumentos que justificaran tal aseveración. De igual modo, la Corte estima que tal afirmación no es cierta, pues los mencionados porcentajes y aquél otorgado en un primer momento a GAIAREC son independientes, por lo que no existe razón para que, al traspasar las acciones de la organización de base a la de segundo nivel, se variara lo otorgado a dos entidades que nada tiene que ver con el objeto de la sentencia T-724 de 2003 o con el Auto 268 de 2010.

    12.6 Por lo demás, según el documento contentivo de las respuestas a las observaciones presentadas a los informes preliminares de evaluación por parte de los oferentes, fue CGRDJ quien señaló las irregularidades cometidas por PSFE, sin referirse al traspaso accionario entre organización de base y de segundo nivel. En efecto, aquel proponente señaló que tras la adenda 7 sólo se podía modificar el capital accionario en beneficio de la asociación de segundo nivel, pero “(…) en ningún caso, aumentar porcentajes de los restantes miembros del proponente (…) En el caso (…) se observa que dos de sus miembros presentados originalmente en la promesa de sociedad futura, PROACTIVA COLOMBIA SA y CORPORACIÓN SOLIDARIDAD Y TRABAJO, incrementan su participación porcentual en la misma (…)”(AZ 9, folio 372). Frente a esta observación, el Comité Evaluador manifestó que se incumplió lo ordenado en la Adenda 7, dado que en la propuesta presentada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) - tras el Auto 268 proferido por esta Corporación – se mejoró la participación de los mencionados integrantes del oferente, a pesar de que la adenda sólo permitía disminuir la misma con el objeto de otorgar acciones a la organización de segundo nivel (AZ 9, folio 375 - respaldo - a 375). Es importante indicar que estas mismas observaciones fueron presentadas por la Unión Temporal Gestión Ambiental, a pesar de que en el presente incidente coadyuve las pretensiones de la ARB, que, de contera, beneficiarían a PSFE (AZ 9, folio 393 - respaldo – y siguientes).

    12.7 En suma, como quiera que de los medios probatorios obrantes en el expediente no puede colegirse que alguna de las razones por las cuales fue rechazada la propuesta de PSFE se relacione con la interpretación proscrita de la Adenda 7, la S. declarará cumplidas las providencias que dictó en el marco de la licitación pública 001 de 2010. Esto no obsta para que otras autoridades judiciales continúen conociendo de los diferentes asuntos que han sido sometidos a sus respectivas jurisdicciones o que la Corte, tras el procedimiento correspondiente, seleccione para revisión alguna de las acciones de tutela que fueron instaurados contra la UAESP en esta controversial licitación.

    De igual modo, debido a que la S. constata el cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003, así como de los Autos 268 y 298 de 2010, para los efectos de la licitación 001 de 2010, indicará que ya no se hace necesario que continúe conociendo del cumplimiento de dichas providencias. Por lo mismo, ordenará que en adelante, cualquier incidente de cumplimiento de la sentencia T-724 de 2003 y del Auto 268 de 2010, sea tramitado ante la autoridad de primera instancia que conoció de la acción de tutela en el 2003, sin perjuicio de que en caso de que vuelvan a presentarse – en una nueva licitación - las condiciones que dieron lugar al Auto 091 de 2010, la ARB, o cualquier otra organización de recicladores de segundo nivel, tras cumplir con los requisitos procedimentales, pueda iniciar un incidente ante esta Corporación por un nuevo incumplimiento de la UAESP o de la entidad que haga sus veces.

    12.8 Finalmente, en la parte resolutiva de esta providencia, se le indicará a la ANIR que la Corte Constitucional no es la autoridad judicial competente para conocer de sus pretensiones en primera instancia, tal y como lo contemplan los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000. Así mismo, se dispondrá, por la Secretaría General de esta Corporación, que se devuelva el expediente contentivo del incidente iniciado ante el Juzgado 25 Civil Municipal de Bogotá por la Corporación Solidaridad y Trabajo, para lo de su competencia.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, obrando dentro de sus competencias constitucionales y legales