Sentencia de Tutela nº 111/10 de Corte Constitucional, 16 de Febrero de 2010

1. Demanda y pretensión.

   1.1. Elementos de la Demanda.

   - Derechos fundamentales invocados: La accionante, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela[1] en contra de la Coordinación Regional de la Red de Donación y Transplantes de la Secretaría Distrital de Salud, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, vida e igualdad.

   - Conducta que causa la vulneración: La peticionaria no ha sido favorecida para el transplante renal que requiere, debido al mecanismo de asignación de turnos para el rescate de órganos, que viene manejando la Secretaría Distrital de Salud.

   - Pretensión: Ordenar a la Coordinación Regional de Red de Donación y Transplantes de la Secretaría Distrital de Salud, modificar la asignación de los turnos para la obtención de los componentes anatómicos y que en esa asignación se tenga en cuenta con mayor probabilidad a las IPS que agrupan un número mayor de pacientes, frente a otras que tienen un número más reducido.

   1.2. Fundamento de la pretensión.

   El apoderado del accionante fundamenta su pretensión con las siguientes afirmaciones y medios de prueba:

   Manifestó en su escrito de tutela, que a su representada en julio de 2001 le diagnosticaron insuficiencia renal crónica terminal, por lo que le ordenaron como tratamiento ingresar al programa de hemodiálisis en una unidad renal.

   Sostuvo que después de cuatro años de diálisis, los médicos tratantes consideraron que dadas sus condiciones médicas, lo mejor era el transplante renal ya que así mejoraría sus condiciones de salud y su calidad de vida, pues los pacientes en diálisis tienen una mortalidad mayor que aquellos que son transplantados.

   Sostuvo también que la EPS Saludcoop a la cual se encuentra afiliada su poderdante, autorizó a la IPS Colombiana de Transplantes S.A. después de haberle realizado todos los exámenes requeridos, el transplante renal el 3 de agosto de 2005. Por tanto, desde esa fecha se encuentra en lista de espera para la asignación de un órgano con el que se le pueda practicar el transplante. Sin embargo por el mecanismo de asignación de turnos para el rescate de órganos que se viene manejando en Bogotá, no ha sido beneficiaria de ningún componente anatómico, vulnerándose con ello el principio de igualdad por lo que su estado de salud ha ido empeorando y con ello también su vida. Para probar lo anterior anexó:

   -Copia del acta que declara a la paciente apta para transplante[2].

   -Copia del Protocolo de transplante renal-Clínica de M., donde se aprueba que la paciente ingrese a lista de espera[3].

   - Copia de la lista de espera suministrada por la Secretaría Distrital de Salud[4].

   Señaló que la asignación de turnos de rescate de órganos con fines de transplantes que realiza la Secretaría Distrital de Salud, toma en consideración el número de días de cada mes y el número de IPS que tienen programas de transplantes, sin tomar en consideración el número de pacientes que maneja. Así las cosas, como la IPS a la que está afiliada su representada tiene muchos más pacientes que otras, aun no se le ha asignado ningún órgano, llevando 1.380 días en lista de espera para ser transplantada. Advirtió, que la escogencia de la IPS obedece a la autonomía de la libertad privada de la EPS y por ello es esta última que decide con qué IPS contrata los servicios médicos. Argumentó, que muchos pacientes de otras IPS manejan un número muy reducido de pacientes por no estar contratados con la EPS de mayor tamaño, han sido beneficiados con órganos, pese a llevar poco tiempo en lista de espera. Es decir que las IPS con mayor número de pacientes, son las que ofrecen una menor posibilidad de tratamiento oportuno, porque los órganos disponibles no se les asignan en proporción al número de pacientes que manejan, razón por la cual se presenta una evidente discriminación.

   Manifestó que la única forma de garantizar un acceso al servicio en forma eficaz y oportuna, sería asignando una mayor probabilidad de obtención del órgano, a la IPS que tenga el mayor número de pacientes compatibles, teniendo en cuenta que el receptor será el paciente con mayor tiempo de espera. Advirtió, que el Decreto 2493 de 2004 establece que los componentes anatómicos deben ser distribuidos en el territorio, garantizando la equidad en su asignación sin discriminación alguna.

   Como consecuencia de lo anterior, consideró que a su representada se le están vulnerando los derechos a la salud, a la vida e igualdad con la inequitativa asignación de los turnos de rescate de los componentes anatómicos, por lo que la accionante no ha podido obtener el servicio de salud de manera oportuna y eficaz. Así las cosas, para evitar la discriminación en la asignación de los turnos propone una formula para que haya igualdad de oportunidades de todos los pacientes que se encuentren en lista de espera.[5]

   El apoderado del accionante fundamentó su pretensión en los artículos 11, 13, 49 y 86 de la Constitución Política, así como en los decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992 y demás normas concordantes.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

   - La Secretaría Distrital de Salud, por medio del Director de Desarrollo de Servicios de Salud, dio respuesta a la acción de la referencia. Manifestó, que conforme al Decreto 2493 de 2004 y la Resolución 2640 de 2005 que regulan todo lo relacionado con componentes anatómicos y los procedimientos de transplante de los mismos en seres humanos, se dispuso la organización de la Red de transplante en dos niveles: el nacional en cabeza del Instituto Nacional de Salud y el regional en las Secretarías Departamentales y D. de Salud. En ese contexto, le correspondió a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, asumir la coordinación de la Regional No 1, que es la que comprende el Distrito Capital y otros departamentos. Señaló también que mediante resolución 0291 de mayo 8 de 2007, se delegó en el Director de Desarrollo de Servicios de Salud el cumplimiento de las funciones que establece la normatividad en mención.

   En cuanto a la asignación de turnos a las IPS, adujo que el procedimiento que se lleva a cabo en la Regional 1 está sustentado en el artículo 7º numeral 3 del Decreto 2493 de 2004[6] y en el artículo 7º de la Resolución 2640 de 2005[7].

   Para corroborar lo anterior anexó:

   -Copia del cuadro de turnos para rescate de riñón en la ciudad de Bogotá[8].

   Dispuso que acorde con la normatividad anterior, no es posible modificar la asignación de turnos para la obtención de los componentes anatómicos, toda vez que se debe tener en cuenta que la asignación de turnos de rescate es función de la Coordinación de la Red y la asignación de componentes anatómicos se hace con base en criterios técnicos científicos que se sustentan en aspectos clínicos propios de cada uno de los receptores como son:

   -Grupo sanguíneo.

   -Compatibilidad de HLA.

   -Edad.

   -Detección de anticuerpos de donante- receptor.

   Que por tanto, esos criterios cumplen con el principio de equidad y justicia social, por cuanto la asignación se efectúa conforme a la compatibilidad donante-receptor.

   Aclara igualmente, que se deben tener en cuenta tres aspectos fundamentales:

   i) el turno de rescate de órganos en las IPS; ii) el turno en la lista de espera y iii) la compatibilidad del órgano rescatado con el receptor. Así las cosas, y teniendo en cuenta los criterios anteriores, mal harían en asignar un órgano teniendo en cuenta sólamente el turno estricto en la lista de espera, sin ponderar los criterios de compatibilidad/incompatibilidad establecido en los protocolos con criterio técnico científico. Manifestó también que las IPS hacen una evaluación pre-trasplantes de sus pacientes (receptores) y una vez estudiado y aprobado cada caso en el comité de trasplantes, son incluidos en lista de espera de la Coordinación Regional 1 con los datos que envía cada IPS habilitada. Posteriormente, con esos datos se confronta frente a los demás datos de los otros receptores, teniendo en cuenta la compatibilidad con el donante efectivo que resultó de turno de rescate y asignarlo al mejor receptor posible, para garantizar el éxito del trasplante.

   En el caso de la solicitante, que fue incluida con los siguientes datos HLA: A10, A1, B8, B38, DR4, DR15 y Grupo sanguíneo A, han resultado otros receptores con un puntaje de mayor compatibilidad frente a los órganos disponibles y desafortunadamente no disponen de órganos suficientes para atender con prontitud todas las solicitudes de los pacientes. Por tal razón, vienen realizando campañas de promoción de la cultura de donación de órganos y tejidos “Comparte el don de la vida”.

   -El Instituto Nacional de Salud, en escrito firmado por el Director General manifestó que el Decreto 2493 de 2004 dispuso la creación de la Red de donación de transplantes a nivel nacional, cuya coordinación quedó a cargo del Instituto Nacional de Salud y por la Resolución 2640 de 2005 se dio inicio a las actividades de coordinación nacional de la red de donación y transplantes por parte del Instituto, por tanto, se abstiene de pronunciarse sobre los hechos 1 a 5 del escrito de tutela[9], ya que eso le compete a la EPS y a la IPS tratante.

   En cuanto a los demás hechos, manifestó que en Colombia se encuentran en lista de espera para transplante renal 903 personas, de las cuales el 56% pertenecen a la regional No 1, con 502 pacientes en lista de espera.

   Expresó también que la accionante se encuentra activa en lista de espera para transplante renal desde el 3 de agosto de 2005 en la Clínica de M. y que en relación a la asignación de turnos, de acuerdo al decreto y la resolución mencionadas, les corresponde a las IPS definir, de acuerdo a los criterios técnico científicos establecidos en las guías clínicas a quien se le adjudica el órgano, asignándolo al receptor más compatible, después de haber participado en un proceso de distribución regional, donde todos los receptores participan.

   Señaló que la Coordinación Nacional de la Red, en su programa de auditoría externa de las Coordinaciones regionales, ha evaluado el cumplimiento de las funciones por parte de la regional No 1 y que la asignación de turnos determinada por Bogotá, es resultado de acuerdos realizados entre la Coordinación regional 1 y todas las IPS habilitadas con servicios de transplantes pertenecientes a esa regional.

   Argumentó finalmente que conforme a la sentencia T-568 de 2006, no se pueden ordenar transplantes en términos perentorios porque con ello se afecta a otros pacientes que se encuentran en la misma situación, por tanto, la asignación de turnos para rescate de órganos no vulneran en forma alguna el derecho a la salud.

   -El Ministerio de la Protección Social respondió la acción argumentando, que si bien la EPS debe asumir la prestación de servicios, para el caso no se trata de una negativa, sino de una falta de oportunidad en la prestación del servicio requerido por lo que se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 6 numeral 2 del Decreto 2309 de 2002[10], que establece que una de las características de la calidad de atención en salud es la oportunidad y esta se define como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios del aseguramiento. Manifestó también que la Corte Constitucional ha sostenido en varias de sus sentencias que el derecho a la salud es fundamental autónomo y que ello obedece a que “existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas contributivo, subsidiado, etc.”[11]. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se exonere al Ministerio de Protección Social-FOSYGA- de las responsabilidades que se endilgan dentro de la presente acción.

3. Decisión de tutela objeto de revisión: Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal.

   En sentencia del 26 de junio de 2009, el juzgado negó el amparo impetrado, considerando que de acuerdo a la Ley 9 de 1979, la Ley 73 de 1988 y el Decreto 2493 de 2004 que contienen disposiciones que regulan el transplante de componentes anatómicos y, la Resolución 2640 de 2005 que permitió el inicio de actividades de la Coordinación Nacional de la Red de donación y transplantes, las IPS determinan conforme a los criterios técnicos científicos de asignación y a la lista de espera, si es posible utilizar el componente anatómico para transplante en la respectiva institución. Si ello no fuere posible la IPS informará a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Transplante sobre la disponibilidad del componente anatómico para que defina su uso en esa regional. Sin embargo, si no hay receptor de acuerdo con los criterios de asignación, la Coordinación Regional, comunicará a la Coordinación Nacional, para que proceda a la asignación en cualquiera de otras regionales.

   Adujo, que según la normatividad señalada, la distribución de componentes anatómicos se adecua a un proceso de selección que es razonable ya que se examinan todos los factores que componen el estado de salud del paciente (talla, peso, grupo sanguíneo), y que la accionante fue incluida en lista de espera en agosto de 2005 con los siguientes datos: HLA: A10, A1, B8, B38, DR4, DR15 y Grupo sanguíneo A. Por tanto, no se le ha asignado el órgano ya que los receptores no han sido compatibles. Manifestó también que el juez de tutela no puede ordenar modificar dichos turnos cuando existen personas que se encuentran con la misma urgencia y cumplen los mismos requisitos para la asignación del órgano.

   Finalmente, el A -quo recomienda a la Secretaría Distrital de Salud, continuar con el fomento y promoción de campañas de donación de órganos, mediante las estrategias de información, comunicación y educación.

1. Competencia.

   La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 8 de octubre 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Diez de la Corte Constitucional.

2. Cuestión de constitucionalidad.

   La Sala de Revisión determinará si la acción de tutela es procedente para ordenar a la Coordinación Regional de Red de Donación y Transplantes de la Secretaría Distrital de Salud, modificar la asignación de los turnos para la obtención de los componentes anatómicos, teniendo en consideración con mayor probabilidad a las IPS que manejan poblaciones de pacientes más numerosas, para lo cual deberá establecerse si se están vulnerando los derechos a la salud, vida e igualdad de la peticionaria.

3. La legislación aplicable para la donación y trasplante de órganos.

   Mediante Decreto 2493 de 2004, reglamentario parcial de las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, se regula todo lo concerniente a donación y transplante de componentes anatómicos, especialmente lo relativo a obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de dichos órganos y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos en seres humanos[12]. Así mismo, por medio de la Resolución 2640 de 2005 del Ministerio de la Protección Social se reglamentaron los artículos 3, 4, 6 parágrafo 2; 7 numeral 10; 25 y 46 del Decreto 2493 de 2004 que permitió el inició de actividades de la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes.

   De acuerdo a la normatividad anterior[13], se evidencia que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) habilitadas con programas de implante o trasplante, están bajo la Coordinación de la Red de Donación y Trasplantes, en sus dos niveles el Nacional en cabeza del Instituto Nacional de Salud y el Regional en las Secretarías Departamentales y D. de Salud.

   En tal contexto, a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en cabeza del Director de Desarrollo de Servicios de Salud, le corresponde asumir la coordinación de la Regional Nº 1, la cual comprende al Distrito Capital.

4. Criterios de distribución de los componentes anatómicos.

   Es preciso señalar que el artículo 17 de la Resolución 2640 de 2005[14], establece las condiciones generales para la definición de los criterios técnicos-científicos para la asignación de componentes anatómicos. A su vez, el artículo 25 del Decreto 2493 de 2004[15], establece la distribución de dichos componentes, con criterios de equidad, de tal forma que no exista discriminación por ningún motivo.

   La Corte en sentencia T-568 de 2006 señaló que:

   “[…] no existen criterios definidos para la adjudicación de los órganos disponibles. La regulación simplemente determina en el artículo 25 del Decreto 2493 de 2004, el principio de la no discriminación, así como la distribución territorial de los órganos y el artículo 29 de la Resolución 2640 de 2005, que tan sólo avala los criterios de asignación de componentes anatómicos, es decir, aquellos empleados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud hasta el momento”.

   No obstante lo anterior, tal como lo manifiesta la Secretaría Distrital de Salud, los criterios técnico científicos se basan en aspectos clínicos propios de cada uno de los receptores como son: el grupo sanguíneo, la edad, la prueba de compatibilidad HLA y la detección de alo anticuerpos de donante-receptor[16].

   Adicionalmente a ello, las IPS son las que determinan conforme a los criterios técnico-científicos y de acuerdo a los pacientes que están en lista de espera, si es posible utilizar el órgano para trasplante en esa entidad. En el evento de que esto no se pueda realizar, la IPS informará a la Coordinación Regional de la Red para que defina su utilización en esa regional, y si definitivamente en esa regional y de acuerdo a los criterios de asignación ya mencionados no existe receptor, entonces la Coordinación Regional informará a la Nacional para que se proceda a asignar el órgano en cualquiera de las otras regionales.

   El apoderado del actor manifiesta que la IPS designada por Saludcoop, EPS a la que pertenece su representada, por su amplia trayectoria y experiencia en materia de transplantes, tiene un gran número de pacientes y por tanto no le ha sido asignado ningún órgano. Cosa diferente sucede con otras IPS, que manejan un número reducido de pacientes por no estar contratadas por las EPS de mayor tamaño en Colombia, que sí han sido beneficiadas con asignación de órganos, pese a llevar poco tiempo en lista de espera.

   Como consecuencia de lo anterior, el apoderado judicial considera que el manejo actual de asignación de turnos no resulta equitativo ya que se está discriminando a los pacientes de las IPS que tienen un mayor número de individuos con la misma enfermedad. Para evitarlo, considera que se debe contar con un esquema que valore cuantos pacientes existen por IPS en condiciones de recibir los potenciales órganos y que se asignen los turnos de manera ponderada, esto es, creando una mayor probabilidad a aquellos grupos más numerosos de pacientes. Manifestó, que la actuación de la Coordinación Regional de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, no es razonable, es inconstitucional y vulnera el derecho a la igualdad, porque pacientes en las mismas condiciones, no tienen las mismas oportunidades de obtener un órgano compatible.

   Como lo puede observar la Corte, el trasplante de un órgano no es cosa sencilla, requiere de un procedimiento complejo que implica que exista la disponibilidad de un donante y la confirmación de compatibilidad con el receptor.

   Ahora bien, se debe tener en cuenta que una cosa es la asignación de turnos de rescate del órgano, que es función de la Coordinación de la Red del Nivel Regional, según lo disponen los artículos 7 de del Decreto 2493 de 2004 y 7 de la Resolución 2640 de 2005 y otra muy diferente es la asignación de componentes anatómicos los cuales se sustentan en criterios técnico-científicos reglamentados en el artículo 17 de la mencionada resolución.

   En el caso sub examine, se tiene que la paciente fue incluida en lista de espera en agosto de 2005 con los siguientes datos: HLA: A10, A1, B8, B38, DR4, DR15 y Grupo sanguíneo A, por tanto y como lo manifiesta la Secretaría de Salud del Distrito y el Instituto Nacional de Salud, han sido otros receptores los que han tenido un puntaje de mayor compatibilidad frente a los órganos rescatados disponibles, aplicando estrictamente los criterios técnico-científicos. En efecto, como se dijo anteriormente esos criterios se basan en aspectos clínicos que se realizan de acuerdo a la compatibilidad donante- receptor para que el trasplante sea exitoso, de tal forma que a cada paciente se le asigne el órgano con mayor puntaje y así disminuir el riesgo de rechazo.

   De acuerdo con lo anterior, se establece que los criterios para la asignación de componentes anatómicos se adecuan a un proceso de selección razonable, puesto que se realiza una evaluación del estado de salud del paciente, la gravedad de la enfermedad, la compatibilidad con el órgano teniendo en cuenta entre otros factores, el grupo sanguíneo, la edad, el peso, etc. Por tal razón, todos los pacientes ubicados en lista de espera están en igualdad de condiciones para recibir un órgano que pueda salvarles la vida y, tal como lo señala la sentencia T-568 de 2006, los jueces de tutela no pueden ordenar trasplantes de órganos en términos perentorios, por cuanto no afectaría a otros pacientes que se encuentran en la misma situación y se desconocerían los criterios médicos y prioritarios determinados para este tipo de cirugías.

   Visto lo anterior, para la Corte resulta claro que a la peticionaria no se le ha asignado el órgano por cuanto otros receptores y no ella han sido compatibles, asignación que no solo tiene como fundamento el turno en la lista de espera, pues su realización también exige ponderar los criterios de compatibilidad/incompatibilidad. Por tal razón, la Sala encuentra que no se ha desconocido el derecho a la salud y vida de la accionante.

5. Razón de la decisión.

   La Sala confirmará el fallo proferido por el juez de primera instancia que negó la tutela instaurada por la accionante, considerando que la actuación de las entidades demandadas se ajustó a la normatividad que regula lo referente a turnos de rescate y asignación de componentes anatómicos, conforme también a los principios de justicia y equidad por cuanto las IPS después de evaluar a sus pacientes aptos para transplante, los incluyen en lista de espera de la Coordinación Regional con los datos que envía cada IPS, para luego verificar la compatibilidad con el donante efectivo que resultó de turno de rescate y asignar finalmente el órgano al mejor receptor posible.

   Así las cosas, frente a los datos clínicos con los que fue incluida la accionante en la lista de espera para asignación de un órgano y aplicando estrictamente los criterios técnico-científicos entre donante y receptor, han sido otros receptores los que han tenido un puntaje de mayor compatibilidad frente a la petente.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,