Sentencia de Tutela nº 094/11 de Corte Constitucional, 22 de Febrero de 2011

El día 24 de marzo de 2010 el ciudadano J.R.F.M., obrando en representación de su hija menor de edad P.A.F.S., instauró acción de tutela contra Médicos Asociados E.P.S., solicitando que ésta entidad promotora de salud cubriera los gastos del tratamiento que su hija recibió en una institución médica de carácter privado, en defensa de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad física, a la salud y a la protección social. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes

1.1 Hechos.

1.1.1 La menor P.A.F. tiene 17 años de edad. Es una persona con enfermedad mental y funcional además de sufrir de un trastorno de alimentación tipo bulimia.

1.1.2. La menor se encuentra afiliada a la EPS Médicos Asociados, la que le ha dado terapia ambulatoria en varias ocasiones, básicamente consistente en atención psicológica.

1.1.3. En el momento de la presentación de la acción de tutela, la menor se encontraba recibiendo tratamiento psicológico y de rehabilitación en el Centro Psicoterapéutico y R.S.R. el cual es una IPS de carácter privado, dado que se trataba de un tratamiento que la paciente requería con urgencia y que la EPS no le brindó. En dicha institución permaneció interna por varios días con cuadro depresivo y ansiedad relacionada con el trastorno alimenticio, amenorrea, ideas suicidas, baja autoestima y dificultad para conciliar el sueño.

1.1.4. Con el tratamiento que se le brindó a la menor en dicho centro se obtuvieron resultados positivos y la continuación del mismo se hacía necesaria para mantener su salud en condiciones dignas.

1.1.5. El 3 de marzo de 2010, mediante derecho de petición, el padre de la menor solicitó ante la EPS Médicos Asociados que se autorizaran y cubrieran todos los costos del programa psicoterapéutico, reeducativo y psiquiátrico requerido. La anterior solicitud fue negada de manera verbal por parte de la EPS, pero nunca mediante una comunicación escrita.

1.1.6. El accionante no tiene recursos económicos para sufragar los gastos del tratamiento de su hija, razón por la cual solicita que mediante tutela se ordene a la EPS cubrir todos los gastos causados desde el principio del tratamiento.

1.1.7. El tratamiento solicitado a la EPS y brindado por el CAD Psicoterapéutico y R.S.R. tiene fines curativos y de rehabilitación.

1.1.8. Solicita el accionante que se proteja el derecho a la vida, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana de su menor hija para lo cual solicita que la EPS Médicos Asociados cubra la totalidad del tratamiento que ella requiere para el manejo adecuado del trastorno de alimentación tipo bulimia que padece.

1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

1.2.1. F. de la tarjeta de identidad de la menor en la que consta que nació el 29 de abril de 1993 y que actualmente tiene 17 años de edad.

1.2.2. F. del registro civil de nacimiento de la menor en el que consta que sus padres son J.R.F.M. y M.H.S..

1.2.3. F. del carné de afiliación de la menor a Médicos Asociados EPS.

1.2.4. F. del derecho de petición que fue radicado ante Médicos Asociados EPS por parte del accionante, solicitando la autorización y el cubrimiento del tratamiento de su hija recibido en el CAD S.R. de Chía. No obra en el expediente respuesta a dicho derecho de petición por parte de la accionada.

1.2.5. F. de la historia clínica de la paciente P.A.F.S., del 27 de enero de 2010, en la que se establece que la paciente ingresó al CAD Psicoterapéutico y R.S.R. el 4 de enero de 2010 para recibir tratamiento intramural y que a la fecha de la elaboración de dicho documento continuaba en tratamiento. El diagnóstico de ingreso fue el de “trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave presente sin síntomas psicóticos asociado al trastorno de alimentos, suspensión del período menstrual, ideas suicidas, poca valía y una percepción distorsionada de su cuerpo y su sexualidad.”. Consta allí que la primera parte del tratamiento fue intramural por la gravedad de la situación, la paciente manifestó que llevaba ya mucho tiempo provocándose el vómito después de comer y que las sesiones con la psicóloga que le proporcionó la EPS no tuvieron ningún resultado. Presentaba además dificultades para conciliar el sueño y para regular las angustias que le producían sus conflictos internos, dificultad para expresar sus emociones de manera adecuada y temor al rechazo de los otros. Por otra parte, dada la difícil relación con sus padres, se determinó que la paciente no tenía un modelo claro de proyección y transferencia: los padres se encuentran separados, la madre reside en Estados Unidos y el padre en Fusagasugá en una nueva unión, el lazo afectivo y el vínculo parental ha sido ambiguo y frágil lo cual ha generado desconfianza de la paciente hacia ellos. Se establece que antes de vivir con su padre, la paciente residía con su madre en España en donde llevó una vida de mentira, consumo de alcohol, inestabilidad emocional e intentos de suicidio. Actualmente la paciente se encuentra explorando y asimilando su historia personal en la cual ha identificado situaciones dolorosas como abuso sexual, abandono, soledad y desvaloración de su imagen personal.

Las recomendaciones de la institución médica fueron: la continuación del tratamiento intramural (interna en la institución) durante el tiempo necesario y la continuación del trabajo psicoterapéutico de exploración personal, autoestima y mejoramiento de las relaciones con los demás. Además se le formularon dos medicamentos.

1.2.6. F. de la fórmula médica en la que se ordena a la paciente la toma de Trazadota por 50 mg y F. por 20 mg.

1.2.7. Ampliación de los hechos de la demanda de tutela en la que el accionante indica que está casado por segunda vez y que vive con su nueva esposa y su hija que es del primer matrimonio. La menor vivió con su madre desde que se divorciaron e incluso vivieron una temporada en España pero desde finales de 2008 empezaron a tener dificultades económicas por lo que la menor regresó a Colombia para vivir con su padre quien es directivo docente en Cundinamarca y devenga $2.300.000 mensuales. Manifestó también que cuando empezó a notar los problemas de salud de su hija la llevó a la EPS donde le indicaron que debía solicitar cita con psicología. La menor acudió a seis citas y no hubo ningún progreso en su estado de salud. El accionante entonces se dedicó a investigar sobre el tema y una tía materna de la menor le recomendó la institución CAD S.R. para el tratamiento de ese tipo de desórdenes. El tratamiento que allí le realizaron y, que continúa en curso, es muy diferente a las sesiones de psicología que proporcionaba la EPS; tanto así que en el poco tiempo que la menor ha recibido tratamiento ha mejorado considerablemente, incluso ya recuperó su período menstrual, su estado anímico es mucho mejor y ya logra conciliar el sueño y dormir tranquilamente. El costo del tratamiento hasta el momento de la presentación de la tutela ha alcanzado los $12.000.000.

1.2.8. Comunicación enviada al señor F.M., por parte de Médicos Asociados EPS el 30 de marzo de 2010, en la que se le indica que se ha programado una cita para su hija con una de las psiquiatras de la EPS, con el fin de realizar la valoración y establecer el plan de manejo tendiente a la rehabilitación de la paciente.

1.2.9. Formato de consulta psicológica de la menor con la psicóloga de la EPS.

1.2.10. Autorización para valoración psiquiátrica de la paciente en la EPS.

1.3. Contestación de la accionada.

La EPS Médicos Asociados manifestó que su empresa es una entidad prestadora de salud para los docentes vinculados con el magisterio y como tal debe cumplir con la reglamentación de dichas entidades, es decir, proporcionar el cubrimiento de los tratamientos, servicios y medicamentos que están dentro del plan obligatorio de salud (POS). La entidad cuenta con una extensa red de servicios de salud y de centros médicos dotados de equipos de última tecnología, y con profesionales capacitados en diversas áreas de la salud. Sin embargo, dentro de esta red no está vinculado el CAD S.R. de Chía.

Las entidades ajenas a dicha red prestan sus servicios a Médicos Asociados EPS, solo cuando se trata de urgencias o cuando el médico tratante disponga un servicio o formule un medicamento con el que no se cuente dentro de la red. En estos casos, para remitir a un paciente a una entidad por fuera de la red se deben seguir los siguientes parámetros:

a. Que el servicio requerido por el paciente o formulado por el médico tratante de la red no se pueda brindar con el recurso propio.

b. El servicio se autoriza para ser prestado por una red ajena o extra mural, bien por carta de autorización o mediante consignación de anticipo o costo total del servicio, debiendo en el primer caso el prestador autorizado, pasar su cuenta de cobro por servicios.

En el presente caso, Médicos Asociados EPS no expidió carta de autorización de servicios de salud para que la institución S.R. de Chía adelantara gestiones de rehabilitación para la menor. La institución S.R. no hace parte de la red de servicios de Médicos Asociados EPS de manera que la autorización era absolutamente necesaria. No existió formulación médica de Médicos Asociados que recomendara o autorizara el ingreso de la menor a un establecimiento como lo es S.R. Ltda. El accionante ingresó a su hija a S.R. sin contar con un concepto médico de la red, sin autorización alguna y de manera voluntaria. No existe constancia de que el ingreso a la mencionada institución haya sido por urgencias y tampoco de que la clínica haya seguido los procesos para el cobro a la EPS accionada.

Por todo lo anterior, consideró la demandada que ningún servicio le fue negado a la menor y que su padre de manera voluntaria la internó en la IPS S.R. sin autorización alguna. Además, la IPS S.R., que conoce los procedimientos, tampoco procedió a informar a Médicos Asociados EPS del ingreso de la menor.

2.1. Sentencia de Primera Instancia.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía concedió el amparo de los derechos vulnerados por considerar que el derecho a la salud en el caso de los niños constituye un derecho fundamental autónomo tal y como lo establece el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 y los tratados internacionales sobre el tema suscritos por Colombia. El Estado tiene la obligación de adoptar medidas eficaces para la consecución y aplicación de un plan integral de salud que cubra todas las afecciones que puedan sufrir los menores de edad. En este sentido el juez manifestó lo siguiente:

“(…) El derecho a la salud en el caso de los niños, para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental primario y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo esencial, por lo que el Estado tiene en desarrollo de su función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber de amparar a los menores de edad.

Por otra parte, las entidades públicas y privadas que desarrollan programas o tienen responsabilidades relacionadas con asuntos de menores – según el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor -, entre las que están incluidas las Empresas Promotoras de Salud E.P.S., las empresas de medicina prepagada y las instituciones médicas, bien sean públicas o privadas-, deben tener siempre presente, por encima de cualquier otra consideración, el interés superior del menor (…).”

El Juzgado consideró que el estado de salud de la menor es muy grave y adujo que su padre no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el tratamiento que la menor necesita, tratamiento que tiene fines curativos y que podrían mejorar sustancialmente las condiciones de vida de la paciente. De esta manera, ordenó a la EPS asumir la totalidad de los costos y gastos del tratamiento desde el día del ingreso de la paciente al CAD S.R..

2.2. Impugnación.

La accionada interpuso recurso de apelación reiterando que Médicos Asociados EPS cuenta con una red propia de servicios que solo autoriza la prestación de servicios por fuera de dicha red en caso de una urgencia vital o en el caso en que no se cuente con el servicio y su prestación externa sea autorizada por uno de los profesionales de la red. En el caso bajo estudio no se dio ninguno de dichos supuestos y el accionante simplemente internó a su hija en la institución S.R. de manera voluntaria y por consejo de un familiar de la menor. En la impugnación se reiteraron todos los argumentos expuestos en la contestación de la tutela.

2.3. Sentencia de Segunda Instancia.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, antes de proceder con el fallo, le solicitó al CAD Psicoterapéutico S.R. que diera respuesta a las siguientes preguntas:

- Si el CAD S.R. se encontraba dentro de la red de servicios de Médicos Asociados EPS.

- Si la institución solicitó autorización a Médicos Asociados EPS para dispensarle tratamiento a la menor P.A.F..

- Si la atención que se le brindó a la menor fue por un caso de urgencia.

- Quién tomó la decisión de otorgar tratamiento intramural a la menor en dicha institución.

- Quién canceló los pagos por el tratamiento suministrado.

El CAD S.R. dio respuesta a las preguntas formuladas de la siguiente manera: previo al ingreso de la menor el 4 de enero de 2010, el padre y los tíos de la misma manifestaron su preocupación por las conductas autodestructivas que ella venía realizando. Por esta razón, condujeron a la menor a la institución y el diagnóstico fue el de “trastorno depresivo recurrente, episodio depresivo grave presente sin síntomas psicóticos. Trastorno de la ingestión de alimentos no especificado.” El CAD S.R. no se encuentra dentro de la red de servicios de Médicos Asociados EPS. La solicitud de autorización a ésta última la hizo directamente el padre de la menor así como también el pago de los servicios prestados.

El Juez de segunda instancia resolvió revocar la sentencia de primera instancia y negar el amparo solicitado por el accionante, por considerar que la prestación del servicio de salud está regulada por numerosas disposiciones a las que deben sujetarse tanto quienes prestan el servicio como los usuarios del mismo. Una de dichas normas establece que la entidad que atienda una urgencia debe obligatoriamente comunicar a la entidad responsable del pago dentro de las 24 horas siguientes. El juez de primera instancia hizo caso omiso de toda esta normatividad pese a que el caso de la menor no fue demostrado como un caso de urgencia y tampoco se demostraron los presupuestos necesarios para obligar al ente accionado a asumir la obligación. Además, el ingreso al CAD no obedeció a una remisión hecha por la entidad accionada ni correspondió a una orden del médico tratante. No se demostró que el servicio solicitado hubiera sido negado porque además nunca fue solicitado mediante el procedimiento establecido para ello. En este sentido manifestó:

“No existe demostración de lo que plantea el accionante en su escrito de tutela en el sentido de que el servicio que finalmente escogió a motu propio se le dispensara a su menor hija en el CAD S.R. hubiere sido negado por la entidad accionada. (…) A contrario de lo afirmado, se cuenta con copia de la historia clínica remitida por la entidad accionada correspondiente a la menor, la cual consigna claramente que ella fue remitida a psicología como también así lo acepta el accionante, solo que a su consideración dicho tratamiento no estaba mostrando resultados y no por ello poder imputarse a la entidad accionada la negación del servicio de salud y por ende el quebranto de derechos fundamentales de la misma. (…)”.

3.1. Durante el trámite de la presente tutela el magistrado sustanciador solicitó, mediante auto de pruebas del 09 de diciembre de 2010, ordenar a la EPS Médicos Asociados suministrar al despacho la siguiente información:

a. Qué clase de tratamiento le fue brindado a la paciente P.A.F.S. para solucionar los padecimientos que la aquejan, concretamente la bulimia y su trastorno depresivo y de ansiedad.

b. Cuál fue el diagnóstico proferido por la EPS Médicos Asociados en el caso de P.A.F.S..

c. Tras el diagnóstico cuál fue el tratamiento ordenado.

d. Cuál fue la razón para no haber contestado el derecho de petición que fue radicado ante Médicos Asociados EPS por parte del accionante, solicitando la autorización y el cubrimiento del tratamiento de su hija recibido en el CAD S.R. de Chía.

e. Se le solicita aportar la historia clínica de la paciente P.A.F.S..

3.2. Por otra parte, se le solicitó a la IPS CAD S.R. suministrar al despacho la siguiente información:

a. Si la paciente P.A.F.S. ingresó a la IPS CAD S.R. por urgencias.

b. Cuál fue el diagnóstico proferido por el CAD S.R. en el caso de P.A.F.S..

c. Qué clase de tratamiento le fue brindado a la paciente P.A.F.S. para solucionar los padecimientos que la aquejan, concretamente la bulimia y su trastorno depresivo y de ansiedad.

d. Cuál es el estado de salud actual de la paciente.

e. Qué tratamiento debe seguir de aquí en adelante con base en su estado actual.

Se le ordenó, además, aportar al expediente los siguientes documentos:

i. La historia clínica actualizada de la paciente P.A.F.S..

ii. La o las cuentas de cobro que se han emitido por los servicios prestados a la misma.

iii. Los recibos de pago que se tengan de los anteriores valores.

3.3. Por último, se solicitó al señor J.R.F.M. allegar al despacho los siguientes documentos:

a. F. de sus tres últimas colillas de pago.

b. F. de sus extractos bancarios de los últimos tres meses.

Así mismo se le ordenó que mediante declaración juramentada le informara a este Despacho lo siguiente:

a. Cuál es el estado de salud actual de su hija P.A.F.S..

b. Qué clase de tratamiento está recibiendo actualmente.

c. Cuántas veces acudió su hija a las citas con los profesionales de la EPS Médicos Asociados.

d. Por qué razón dejó de hacerlo y prefirió iniciar un tratamiento en una entidad privada como lo es el CAD S.R. de Chía.

3.3.1 En respuesta a lo solicitado en el mencionado auto, el señor J.R.F.M. indicó mediante declaración juramentada que su menor hija estuvo internada en el Centro de Rehabilitación S.R. de Chía durante cuatro meses y que actualmente es atendida de manera ambulatoria una vez por semana. Manifestó además que la menor acudió a varias citas con la psicóloga de la EPS y que éstas no produjeron ningún resultado positivo en la salud de la misma, razón por la cual se optó por acudir a la institución privada.

El accionante aportó además fotocopia de sus tres últimos comprobantes de pago en los que consta que devenga 649.184 pesos mensuales, y los tres últimos extractos bancarios que coinciden plenamente con la suma anterior.

3.3.2 Por su parte, la EPS Médicos Asociados dio respuesta a lo solicitado mediante comunicación del 16 de diciembre de 2010, indicando que una vez la paciente se presentó en el centro médico se le programó una cita de valoración a la que no se sabe si asistió y se le ofreció el servicio de asistencia psicológica. En cuanto al diagnóstico proferido manifestó que fue el de bulimia por lo que se remitió a la paciente a psicología y se le ordenó tomar omeprazol y metaclopramida. Afirmó además que el área jurídica de la entidad jamás recibió el derecho de petición del accionante y por eso nunca se le dio una respuesta. Por último, manifestó que la entidad cuenta con todos los servicios y los profesionales para tratar el padecimiento de la paciente y que ella y su padre fueron quienes deliberadamente decidieron no hacer uso de ellos y acudir a una entidad privada, pero no se aporta prueba de ello.

3.3.3 El CAD S.R., por su parte, indicó que la menor ingresó por urgencias y que se le diagnosticó depresión grave y trastorno de la alimentación no especificado. Por lo anterior, la paciente fue internada para recibir tratamiento intramural y hoy en día sigue recibiendo apoyo psicológico y farmacológico constante. La mencionada institución aportó los documentos que le fueron solicitados salvo los recibos de pago de los servicios prestados a la paciente en la institución.

2. Expediente T-2792095

El día 1 de junio de 2010 el señor J.E.N., en representación de su hija L.K.N.P., interpuso acción de tutela contra la Nueva E.P.S., solicitando que ésta entidad promotora de salud autorizara y cubriera el tratamiento adecuado para el padecimiento de su hija, específicamente, bulimia, por lo que tuvo que internarla en la IPS F.. Se instauró la tutela con el fin de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la integridad personal y a una mejor calidad de vida de la paciente. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes

1.1. Hechos.

1.1.1. L.K.N. padece de bulimia desde hace aproximadamente dos años.

1.1.2. El 27 de marzo de 2010 la situación se tornó crítica y la paciente tuvo que ser atendida en urgencias por la Nueva EPS y allí se le informó a su padre que dicha entidad no estaba en condiciones de prescribir ni suministrar el tratamiento adecuado para su hija ya que dichos servicios están por fuera de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud – POS.

1.1.3. Ante la información recibida el accionante debió internar a su hija en F., institución a la que ingresó por urgencias y en la que, hasta el momento de la presentación de la acción de tutela, continuaba recibiendo tratamiento a cargo de psiquiatras, terapeutas ocupacionales, psicólogos, enfermeros y tratamiento psicofarmacológico, bajo un programa especializado en adicciones. F. es una IPS de carácter privado.

1.1.4. El accionante carece de recursos económicos para cubrir el tratamiento de su hija, pero el mismo es necesario para preservar la vida, la integridad y la salud de la misma. De hecho, aduce el accionante que el tratamiento ha dado buenos resultados y ha mostrado avances satisfactorios.

1.1.5. Solicita el accionante que se tutelen los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad personal de su hija, y que se ordene a la Nueva EPS que autorice y cubra el tratamiento para la bulimia prestado por la fundación F..

1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

1.2.1. Licencia de habilitación de F. como IPS otorgada por la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, Vigilancia y Control de la Oferta.

1.2.2. Historia clínica de la paciente elaborada el 16 de abril de 2010 y proveniente de F., en la que consta que la patología inició cuando tenía 16 años de edad con restricción importante de la ingesta de alimentos seguida de atracones alimentarios acompañados de conductas purgativas tales como la inducción al vómito, el uso de laxantes y el abuso de ejercicio físico. Se diagnostica trastorno de la alimentación tipo bulimia y se inicia tratamiento farmacológico y proceso psicoterapéutico. Se estima la duración del internado en 45 días aproximadamente más seis meses de tratamiento ambulatorio.

La paciente presenta además otras características como abuso de alcohol, abuso de marihuana y trastorno de ansiedad debido al abuso de substancias psicoactivas con algunos episodios de sobredosis.

1.2.3. Pertinencia médica expedida por F. en la que se analiza el tema de la dependencia física y psicológica de la paciente a las drogas y se establece que es necesaria su internación para llevar a cabo un proceso de desintoxicación, deshabituación y reinserción.

1.2.4. F. de la cédula de ciudadanía de la paciente.

1.2.5. F. de las dos últimas autoliquidaciones de aportes a la Nueva EPS.

1.3. Contestación de la Accionada.

La paciente está afiliada al Régimen Contributivo a través de la Nueva EPS S.A. y se encuentra en estado activo. Se trata de una afiliada con trastorno alimentario tipo bulimia y abuso de alcohol y de sustancias psicoactivas, patologías éstas que no se encuentran cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud – POS-. De esta manera, si no se han prestado los servicios para atender estos padecimientos es por no estar incluidos en el POS y al no estarlo, su no prestación no vulnera los derechos de la afiliada.

Indicó la accionada que el POS ha sido diseñado bajo los principios de solidaridad, teniendo en cuenta que los servicios que cada afiliado requiere no son cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos del sistema conformados por los dineros provenientes de todos los aportantes, y por el principio de universalidad con el fin de cubrir la salud de toda la población. Bajo estos principios se han excluido del POS algunos procedimientos y medicamentos que irían en contra de la aplicación de los mismos. Adujo entonces la EPS que por esta razón la acción de tutela interpuesta por el peticionario debía ser declarada improcedente.

Por último, aclaró que es posible ordenar la inaplicación de las normas del POS mediante acción de tutela solo bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por el POS amenace los derechos a la vida o a la integridad personal del interesado.

b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por alguno de los que sí están contemplados en el POS, o que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan y que dicho nivel de efectividad sea necesario para proteger la vida del paciente.

c. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual de halle afiliado el demandante.

d. Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento.

De esta manera, el juez debe verificar que se cumplan todos los requisitos mencionados para conceder el amparo. Sin embargo, cuando se trata de tratamientos integrales se incurre en una indeterminación que impide la verificación de dichos requisitos y deja abierta la posibilidad de que en el futuro se destinen los recursos del sistema para el cubrimiento de servicios que no lleven implícita la preservación del derecho a la vida del usuario, desdibujándose así el objetivo del amparo. Finalmente indicó que cuando se cumplen los requisitos y la EPS debe autorizar el medicamento o el procedimiento solicitado, el juez debe ordenar los respectivos recobros a favor de la EPS prestadora del servicio.

2.1. Sentencia de Primera Instancia.

El Juzgado Primero Civil Municipal de Sogamoso, en sentencia del 10 de junio de 2010, consideró que la acción de tutela era procedente en el caso concreto, teniendo en cuenta que esta acción procede en contra de particulares encargados de prestar un servicio público siempre que exista violación de un derecho fundamental. Sin embargo, en este caso, la acción de tutela fue interpuesta sin que previamente se hubiera acudido a la entidad accionada para solicitar la autorización y el cubrimiento del tratamiento requerido por la paciente, y, si no existe la negativa de prestar el servicio, no hay violación de derechos fundamentales:

“(…) Se observa en el presente caso que la acción de tutela fue interpuesta sin que previamente se hubiere acudido a la entidad accionada a solicitar la aprobación y cubrimiento de la internación y continuación del tratamiento para la patología que padece L.K. (…).”

Con dichos argumentos el juez de primera instancia negó el amparo.

2.2. Impugnación.

Aduce el accionante que ha sido evidente que la Nueva EPS no le ha brindado el tratamiento adecuado y eficaz a su hija y se ha negado a suministrar el servicio y tratamiento con base en que, según ella, éste último está excluido del POS. En opinión del accionante, el hecho de que la EPS le haya manifestado que por no estar el tratamiento incluido en el POS no le sería prestado, era evidencia suficiente de la negativa de la misma a la prestación del servicio así no se haya dicho por escrito.

2.3. Sentencia de Segunda Instancia.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso, en sentencia del 15 de julio de 2010, decidió confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia por compartir la tesis según la cual, efectivamente no puede haber vulneración de los derechos de la paciente si ni siquiera se le ha solicitado formalmente a la EPS que otorgue el tratamiento:

“(…) Revisado el expediente de la acción de tutela en ningún momento se demuestra que por acción u omisión la EPS entutelada se haya negado a realizar el tratamiento adecuado para la enfermedad sufrida por L.K., ya que no existe prueba de la atención prestada en la EPS Nueva a su afiliada, ni si la tiene diagnosticada como paciente con alteraciones alimenticias, si le ha formulado tratamiento alguno para su enfermedad en alguna oportunidad, así como tampoco se prueba mediante escrito alguna petición realizada a la EPS para que ordene dicho tratamiento, ni la solicitud de que se llevase a cabo en F. (…).”

3.1. Durante el trámite de la presente tutela el magistrado sustanciador, mediante auto de pruebas del 9 de diciembre de 2010, solicitó a la Nueva EPS la siguiente información:

a. Qué clase de tratamiento le fue brindado a la paciente L.K.N. para solucionar los padecimientos que la aquejan.

b. Cuál fue el diagnóstico proferido por la Nueva EPS en el caso de L.K.N..

c. Tras el diagnóstico cuál fue el tratamiento ordenado.

d. Qué tipo de tratamiento ofrece la Nueva EPS para los casos de bulimia y de adicción.

e. Cuál fue la razón para negarle a la mencionada paciente el tratamiento adecuado para sus padecimientos.

f. Se le solicita aportar la historia clínica de la paciente L.K.N..

3.2. Por otra parte se le solicitó a la IPS F. que informara a este despacho lo siguiente:

a. Si la paciente L.K.N. ingresó a la IPS F. por urgencias.

b. Cuál fue el diagnóstico proferido por F. en el caso de L.K.N..

c. Qué clase de tratamiento le fue brindado a la paciente L.K.N. para solucionar los padecimientos que la aquejan, concretamente la bulimia y su adicción a las sustancias psicoactivas.

d. Cuál es el estado de salud actual de la paciente.

e. Qué tratamiento debe seguir de aquí en adelante con base en su estado actual.

Así mismo, se le solicitó aportar al expediente los siguientes documentos:

i. La historia clínica actualizada de la paciente L.K.N..

ii. La o las cuentas de cobro que se han emitido por los servicios prestados a la misma.

iii. Los recibos de pago que se tengan de los anteriores valores.

3.3. Por último, se solicitó al señor J.E.N. que allegara al despacho los siguientes documentos:

a. F. de sus tres últimas colillas de pago.

b. F. de sus extractos bancarios de los últimos tres meses.

Igualmente, se solicitó que mediante declaración juramentada se informara lo siguiente:

a. Cuál es el estado de salud actual de su hija L.K.N..

b. Qué clase de tratamiento está recibiendo actualmente.

3.3.1 En respuesta a lo solicitado en el mencionado auto, el señor J.E.N. aportó sus extractos bancarios en los que consta que en los últimos tres meses su saldo no ha superado los dos millones de pesos, y no aportó colillas de pago. Manifestó que el estado de salud actual de su hija L.K. es crítico debido a que tuvo que sacarla de la IPS F. por falta de medios económicos para sufragar los costos del tratamiento que se le estaba brindando en dicha institución. Actualmente lo único que está recibiendo es una cita diaria con una psicóloga, medida que no resulta suficiente en su caso.

3.3.2 Por su parte, la Nueva EPS indicó que como empresa promotora de salud ha autorizado hasta la fecha todos los servicios requeridos para la atención integral para las patologías que aquejan actualmente a la señora L.K.N., tales como consultas, ayudas diagnósticas, medicamentos, procedimientos, otros insumos y demás prescripciones ordenadas por los especialistas tratantes.

Manifestó en cuanto al tratamiento brindado que se le ha apoyado para la recuperación de los síntomas asociados con patología alimentaria, gastritis, hiperprolactinemia, anorexia, asma, bronquitis aguda, hipotiroidismo, mareo y desvanecimiento. Además se le ofreció apoyo psicológico para los temas de adicción y bulimia.

En cuanto al aporte de la historia clínica afirmó que no procedería a hacerlo teniendo en cuenta que la historia clínica es un documento de carácter privado y reservado.

Indicó además que no se le ha negado a la paciente ningún tratamiento ya que ésta en ningún momento ha radicado ninguna solicitud.

3.3.3 Por último, la IPS F. guardó silencio al respecto.

3. Expediente T-2805294

El día 05 de abril de 2010 la señora E.R.Q., en representación de su hijo A.L.Q., interpuso acción de tutela contra la EPS Sura con el fin de que ésta entidad promotora de salud autorizara, ordenara y cubriera el tratamiento de rehabilitación en medio institucional protegido, adecuado para el problema de drogadicción de su hijo, a través de la IPS N. Colombia. Se instauró la tutela con el fin de proteger los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la igualdad y a la seguridad social. La acción de tutela se fundamenta en los siguientes

1.1 Hechos.

1.1.1 La accionante es madre de un joven de 20 años de edad que sufre de un severo problema de drogadicción que lo ha llevado a encontrarse en un grave estado de salud.

1.1.2. El joven se encuentra afiliado a la EPS Sura de Suramericana cuyos médicos le han ordenado algunos medicamentos que en realidad no han sido de mucha utilidad.

1.1.3. El médico psiquiatra de la EPS considera que lo que debe hacerse con el paciente es mantenerlo interno en la clínica RETORNAR frente a lo que la accionante no está de acuerdo porque el único tratamiento que se le suministra en dicha institución son sedantes muy fuertes que lo dejan en estado de inconciencia pero que no tratan el fondo del problema.

1.1.4. La accionante solicita que se tutelen los derechos de su hijo y se ordene a la EPS que le proporcione el tratamiento de rehabilitación adecuado para solucionar su problema. Propone como IPS tratante a NARCONON Colombia para que allí se le de a su hijo atención integral, permanente y oportuna.

1.2. Documentos relevantes cuyas copias obran dentro del expediente.

1.2.1. Ficha de consulta externa de la Clínica R. Ltda., en la que se ordena la hospitalización del paciente en cuidados especiales y se aclara que la madre se negó rotundamente a cumplir dicha orden.

1.2.2 Hoja de ingreso a la clínica R. en la que se establece que se trata de un paciente de 20 años de edad que ingresa por consumo excesivo de alcohol y sustancias psicoactivas.

1.2.3. F. de la cédula de ciudadanía de A.L.Q. en la que consta que tiene 20 años de edad.

1.2.4. F. de la cédula de ciudadanía de la accionante, E.R.Q..

1.2.5. Diligencia de declaración de la accionante en la que afirma que su hijo inició el consumo de drogas y alcohol hace tres años y que a partir de ese momento abandonó sus estudios y su trabajo. Manifestó que el joven tiene intenciones de cambiar su vida pero que sin ayuda esto no ha sido posible. El muchacho desea recibir tratamiento de rehabilitación en el centro NARCONON y por esa razón ella interpone la tutela, para que se le otorgue a su hijo dicho tratamiento que ella no puede sufragar. Indicó además que la EPS le ha suministrado algunos medicamentos que no han surtido efecto y tres citas con el psiquiatra, citas que no le volvieron a dar. No realizó la petición formal del tratamiento dado que cuando le solicitó al psiquiatra que se le concediera, éste manifestó que no ordenaría la remisión al centro de rehabilitación pese a que el director de la clínica R. le sugirió hacerlo. A partir de ese momento el psiquiatra se siguió negando a dar la orden para el tratamiento y no volvió a darle citas al paciente.

El sustento económico de la familia está a cargo de la accionante quien es vendedora de quesos en la plaza de mercado, recibe ayuda del padre de sus hijos pero solo para el hijo menor ya que desde que el mayor abandonó sus estudios el padre se niega a dar dinero para él.

1.3. Contestación de la Accionada.

La EPS Sura, a través de su representante legal, dio respuesta a la acción de tutela aduciendo que el paciente es cotizante activo desde el 9 de noviembre de 2009 y que se le diagnosticó “trastorno mental y del comportamiento por el uso de alcohol y sustancias psicoactivas por lo cual se le prescribió recuperación en fármacodependencia”.

Dicho tratamiento no fue autorizado por la EPS Sura por cuanto no está contemplado dentro de las prestaciones del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, en el sistema no se reporta ninguna solicitud hecha por la accionante, ni ninguna negación de procedimientos para prestaciones que no se encuentren incluidos en el POS para el caso de este paciente; además, la accionante no agotó el mecanismo ordinario y legal de Comité Técnico Científico de solicitud de prestación no POS, que es la instancia que autoriza la prestación de servicios no POS.

La rehabilitación en fármaco dependencia es una prestación que no se encuentra incluida expresamente en el POS y el manejo psiquiátrico hospitalario que ofrece el POS para estos casos tiene como tope máximo 30 días.

Considera la accionada que en el presente asunto no se vulneran ni amenazan derechos constitucionales fundamentales y no se evidencia un perjuicio irremediable de manera que la tutela es improcedente. Además, por no haberse acudido ante el Comité Técnico Científico antes, no se agotó la vía adecuada para hacer la solicitud y la tutela es solo un mecanismo subsidiario.

2.1. Sentencia de Única Instancia.

El Juzgado Trece Penal Municipal de Bogotá consideró que la acción de tutela es un mecanismo procesal directo, preferente y sumario que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados o exista amenaza de su violación, siempre y cuando no exista otro medio judicial para ello, a menos que se utilice como mecanismo transitorio de protección.

Consideró además que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera y cuando dicho servicio no esté incluido en el POS y la persona no tenga los medios económicos para sufragarlo es posible autorizar la prestación del servicio y que la EPS obtenga ante el FOSYGA el reembolso del servicio no cubierto por el POS.

Sin embargo, en el caso concreto, no aparece prueba en el expediente de que el médico tratante haya ordenado tratamiento en un centro de rehabilitación, teniendo en cuenta que el médico tratante es el que determina la idoneidad de un tratamiento médico y que el Juez solo puede ordenar aquellos tratamientos que hayan sido prescritos por él. Al no haberse prescrito el tratamiento de rehabilitación por el médico, el juez tampoco puede ordenarlo y por ende resuelve no tutelar los derechos invocados:

“(…) En ninguna de las pruebas presentadas por la accionante se puede establecer que el médico tratante ordena tratamiento en un centro de rehabilitación como lo solicitan en el escrito de tutela. (…) Al paciente se le ha dado el tratamiento que el especialista ha considerado pertinente y no podría esta juez ordenar lo que está solicitando la accionante porque no está dentro de sus competencias (…).”

Por todo lo anterior, el juez de primera instancia negó el amparo.

3.1. Durante el trámite de la presente tutela el magistrado sustanciador, mediante auto de pruebas del 9 de diciembre de 2010, solicitó a la EPS Sura que suministrara al despacho la siguiente información:

a. Qué clase de tratamiento le fue brindado al paciente A.L.Q. para solucionar su problema de adicción.

b. Qué otro tipo de tratamiento ofrece la EPS Sura para los casos de adicción a sustancias psicoactivas.

c. Cuál fue la razón para negarle al mencionado paciente el tratamiento adecuado para su padecimiento.

d. Se le solicita aportar la historia clínica del paciente A.L.Q..

3.2. Así mismo se le solicitó a la institución N. que informara a este despacho lo siguiente:

a. Qué tipo de tratamiento ofrece la institución para los casos de adicción a sustancias psicoactivas.

3.3. Por último, se le ordenó a la señora E.R.Q. allegar al despacho los siguientes documentos:

a. F. de sus tres últimas colillas de pago.

b. F. sus extractos bancarios de los últimos tres meses.

c. Prueba del por qué afirman que el tratamiento que podría suministrarle la institución N. al paciente es el más adecuado.

Así mismo se le solicitó que mediante declaración juramentada le informe a este despacho lo siguiente:

a. Cuál es el estado actual de su hijo A.L.Q. frente a su adicción a las drogas.

b. Qué clase de tratamiento está recibiendo actualmente.

3.3.1 En respuesta a lo solicitado, la EPS Sura indicó que el paciente recibió tratamiento psiquiátrico en la Clínica R. y que tras la interposición de la tutela se autorizó que recibiera tratamiento específico de rehabilitación en fármacodependencia en la misma institución mencionada anteriormente o en la Clínica Nuestra Señora de la Paz. Informaron que inicialmente el tratamiento le había sido negado por encontrarse por fuera del plan obligatorio de salud-POS- y porque la entidad que el paciente y la accionante consideran adecuada para el tratamiento no hace parte de la EPS en cuestión.

3.3.2 Por su parte, la institución Narconón explicó cuál es el procedimiento que allí se ofrece para la rehabilitación de personas con problemas de adicción a las sustancias psicoactivas, manifestando que el programa ofrecido se compone de cinco etapas fundamentales. La primera corresponde a la reducción de los síntomas de la abstinencia a través del suministro de vitaminas, terapias diarias y un plan de ejercicios y actividad física. La segunda corresponde a la desintoxicación de los residuos que hayan podido quedar en el cuerpo de la persona, lo que se logra a través de ejercicio, sauna y alimentación. Durante la tercera etapa se realizan una serie de cursos específicos para mejorar la autoestima, la comunicación, el manejo de los altibajos emocionales, valores, etc. En cuarto lugar, se les enseña a cambiar sus condiciones de vida y a buscar la felicidad. Por último se les hace un seguimiento una vez se termina la parte interna. Durante este tipo de programa no se hace uso de medicamentos ni drogas de ninguna clase.

3.3.3 Por último, la señora E.R.Q. aportó sus extractos bancarios en los que consta que no ha habido movimientos en su cuenta desde hace 8 meses, aportó además el manual de la institución N. que en su opinión es la que ofrece el tratamiento adecuado para el caso de su hijo. Por último afirmó mediante declaración juramentada que su hijo se encuentra actualmente en la cárcel por el delito de hurto razón por la cual no está recibiendo ningún tipo de tratamiento.

3.4. Mediante auto del 24 de enero de 2011 se solicitó a la accionante que informara lo siguiente:

a. Desde cuándo su hijo A.L.Q. se encuentra recluido en la cárcel.

b. En qué cárcel se encuentra recluido.

c. De tener la información, explicar cuál es la situación jurídica penal de su hijo, esto es, si se encuentra o no condenado, bajo qué régimen se encuentra recluido, etc.

Así mismo, se ordenó notificar al Instituto Penitenciario y C. -INPEC- de la existencia del presente proceso para que el representante de dicha entidad se entendiera vinculado a este proceso de tutela y con el fin de que en el perentorio término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación de la citada providencia le informara a este despacho cuál es la situación jurídica del señor A.L.Q., qué tipo de tratamiento ofrece esta institución para los reclusos con problemas de adicción a sustancias psicoactivas y de qué manera los reclusos pueden acceder al mismo.

3.4.1 La señora E.R.Q. dio respuesta a lo solicitado y manifestó que su hijo A.L.Q. fue privado de su libertad el día 07 de octubre del año 2010 y se encuentra actualmente recluido en la Cárcel Distrital de Bogotá. El joven se encuentra condenado a 18 meses de prisión por sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá S. de Decisión Penal, por el delito de hurto calificado y agravado.

3.4.2 Por su parte, el Instituto Penitenciario y C. indicó que la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres no hace parte de la red de establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC, sino que se encuentra adscrita a la Secretaría de Gobierno de Bogotá.

3.5 Teniendo en cuenta la información anterior, el despacho procedió mediante auto del 4 de febrero de 2011 a notificar a la Secretaría de Gobierno de Bogotá, con el fin de que se entendiera vinculada al presente proceso y de que informara qué tipo de tratamiento ofrece la Cárcel Distrital a los reclusos que tienen problemas de adicción a sustancias psicoactivas.

En el mismo auto se ordenó suspender los términos del proceso mientras se obtenía la respuesta a lo solicitado a la Secretaría de Gobierno de Bogotá.

3.5.1 La Secretaría de Gobierno de Bogotá dio respuesta a lo solicitado mediante comunicación del 11 de febrero de 2011. Se indica allí que con ocasión de lo demandado por este despacho, se procedió a ordenar la evaluación psicológica del señor A.L.Q. con el fin de determinar qué tipo de tratamiento se le podía ofrecer. Manifestó la mencionada institución que si bien no cuenta con programas institucionales especializados para la rehabilitación de los reclusos con problemas de adicción a las drogas, sí cuenta con la posibilidad de brindar atención y ayuda de la siguiente manera:

- Acceso a los talleres de prevención de sustancias psicoactivas con el que se pretende sensibilizar a los reclusos interesados y a sus familias sobre las causas, consecuencias y riesgos del consumo de estupefacientes.

- Acompañamiento del grupo Narcóticos Anónimos, que mediante actividades de voluntariado desarrolla programas para la adicción y el compromiso para la recuperación.

- Sesiones de intervención psicológica y seguimiento individual para este individuo en particular. El psicólogo de la institución recomendó la realización de 7 sesiones de intervención, las cuales se llevarán a cabo de la siguiente forma: una sesión de psicoeducación, tres sesiones de regulación emocional, dos sesiones de terapia de autocontrol, una terapia de refuerzo a la prevención del consumo se sustancias psicoactivas.

Se indicó además que el joven A.L. manifestó su interés en participar en todas estas actividades.

1. Competencia.

Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de las Acciones de Tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política.

Los expedientes de la referencia fueron seleccionados por medio de auto del 22 de julio de 2010 proferido por la S. de Selección número Siete y mediante auto del 22 de septiembre de 2010 por la S. de Selección número Nueve; y fueron acumulados mediante auto del 29 de octubre de 2010 del magistrado sustanciador.

2. Presentación de los casos y planteamiento del problema jurídico.

2.1 Expediente T-2736644

El ciudadano J.R.F.M., obrando en representación de su menor hija P.A.F.S., instauró acción de tutela contra Médicos Asociados E.P.S., solicitando que ésta entidad promotora de salud cubriera los gastos del tratamiento que ésta tuvo que recibir en una institución médica de carácter privado.

La menor P.A.F. tiene 17 años de edad y es una persona que padece una enfermedad mental y funcional además de un trastorno de la alimentación tipo bulimia. La menor se encuentra afiliada a la EPS Médicos Asociados, entidad que le ha proporcionado terapia ambulatoria en varias ocasiones, básicamente consistente en atención psicológica.

En el momento de la presentación de la acción de tutela, la menor se encontraba recibiendo tratamiento psicológico y de rehabilitación de carácter privado, en el Centro Psicoterapéutico y R.S.R., tratamiento que la EPS no le brindó. En dicha institución permaneció interna por varios días con cuadro depresivo y ansiedad relacionada con el trastorno alimenticio, amenorrea, ideas suicidas, baja autoestima y dificultad para conciliar el sueño. Con el tratamiento que se le brindó a la menor en dicho centro se obtuvieron resultados positivos y la continuación del mismo puede mantener su salud en condiciones dignas.

El padre de la menor solicitó ante la EPS Médicos Asociados que se autorizaran y cubrieran todos los costos del programa psicoterapéutico, reeducativo y psiquiátrico requerido. La anterior solicitud fue negada de manera verbal por parte de la EPS pero nunca mediante una comunicación escrita y hasta el momento él ha cubierto todos los gastos de su hija.

La EPS Médicos Asociados manifestó que su empresa es una entidad que proporciona el cubrimiento de los tratamientos, servicios y medicamentos que están cubiertos dentro del plan obligatorio de salud (POS). De esta manera, las entidades ajenas a la misma, le prestarán sus servicios solo cuando se trate de urgencias o cuando el médico tratante disponga un servicio o formule un medicamento con el que no se cuente dentro de su red. Indicó además, que en estos casos, para remitir a un paciente a una entidad por fuera de la red se deben seguir los siguientes parámetros:

a. Que el servicio requerido por el paciente o formulado por el médico tratante de la red no se pueda brindar con el recurso propio.

b. El servicio se autoriza para ser prestado por una red ajena o extra mural, bien por carta de autorización o mediante consignación de anticipo o costo total del servicio, debiendo en el primer caso el prestador autorizado, pasar su cuenta de cobro por servicios.

En concepto de la demandada dichos requisitos no se cumplieron en el caso concreto y, por ende, consideró que ningún servicio le fue negado a la menor y que fue su padre quien de manera voluntaria la internó en la IPS S.R. sin autorización alguna.

El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía concedió el amparo por considerar que el derecho a la salud en el caso de los niños constituye un derecho fundamental autónomo tal y como lo establece el artículo 44 de la Constitución Política de 1991 y los tratados internacionales sobre el tema suscritos por Colombia.

El fallador de primera instancia consideró el estado de salud de la menor como crítico y adujo que además el padre de la misma no cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar el tratamiento que la menor necesita. De esta manera, ordenó a la EPS asumir la totalidad de los costos y gastos del tratamiento desde el día del ingreso de la paciente al CAD S.R..

En segunda instancia, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá revocó la sentencia de primera instancia y negó el amparo solicitado por el accionante por considerar que, la prestación del servicio de salud está regulada por numerosas disposiciones a las que deben sujetarse tanto quienes prestan el servicio como los usuarios del mismo. Una de dichas normas establece que la entidad que atienda una urgencia debe obligatoriamente comunicar a la entidad responsable del pago dentro de las 24 horas siguientes. Consideró que el juez de primera instancia hizo caso omiso de toda esta normatividad y que no tuvo en cuenta el hecho de que el caso de la menor no fue demostrado como un caso de urgencia y de que tampoco se demostraron los presupuestos necesarios para obligar al ente accionado a asumir la obligación.

Durante el trámite de la presente tutela el magistrado sustanciador solicitó una serie de pruebas, mencionadas en el aparte anterior de la presente sentencia, con base en las cuales se procederá a tomar una decisión de fondo.

2.2 Expediente T-2792095

El señor J.E.N., en representación de su hija L.K.N.P., interpuso acción de tutela contra la Nueva E.P.S., con el fin de que ésta entidad promotora de salud autorizara y cubriera el tratamiento adecuado para la bulimia padecida por su hija, enfermedad por la que tuvo que internarla en la IPS F..

L.K.N. padece de bulimia desde hace aproximadamente dos años. Sin embargo, en marzo del año pasado la situación se tornó crítica y la paciente tuvo que ser atendida en urgencias por la Nueva EPS donde se le informó a su padre que dicha entidad no estaba en condiciones de prescribir ni suministrar el tratamiento adecuado para su hija por estar éste por fuera de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud – POS.

De esta manera, el accionante tuvo que internar a su hija en F., institución a la que ingresó por urgencias y en la que, hasta el momento de la presentación de la acción de tutela, continuaba recibiendo tratamiento a cargo de psiquiatras, terapeutas ocupacionales, psicólogos, enfermeros y tratamiento psicofarmacológico, bajo un programa especializado en adicciones. F. es una IPS de carácter privado.

Dado que el accionante carece de recursos económicos para cubrir el tratamiento de su hija solicita que se tutelen los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la integridad personal de la misma, y que se ordene a la Nueva EPS que autorice y cubra el tratamiento para la bulimia prestado por la fundación F..

La demandada consideró que la paciente es una afiliada con trastorno alimentario tipo bulimia y abuso de alcohol y de sustancias psicoactivas, patologías éstas que no se encuentran cubiertas por el Plan Obligatorio de Salud – POS-, razón por la cual no se le han prestado los servicios.

Aclaró que es posible ordenar la inaplicación de las normas del POS mediante acción de tutela solo bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por el POS amenace los derechos a la vida o a la integridad personal del interesado.

b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por alguno de los que sí están contemplados en el POS, o que el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan y que dicho nivel de efectividad sea necesario para proteger la vida del paciente.

c. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad prestadora de servicios de salud a la cual de halle afiliado el demandante.

d. Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento.

El Juzgado Primero Civil Municipal de Sogamoso, consideró que la acción de tutela era procedente en el caso concreto, teniendo en cuenta que esta acción es viable en contra de particulares encargados de prestar un servicio público siempre que exista violación de un derecho fundamental. Sin embargo, en este caso, la acción de tutela fue interpuesta sin que previamente se hubiera acudido a la entidad accionada para solicitar la autorización y el cubrimiento del tratamiento requerido por la paciente, y, si no existe la negativa de prestar el servicio, no hay violación de derechos fundamentales. De esta manera negó el amparo.

El Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso, en segunda instancia decidió confirmar en su totalidad la sentencia de primera instancia por compartir la tesis según la cual, efectivamente no puede haber vulneración de los derechos de la paciente si ni siquiera se le ha solicitado formalmente a la EPS que otorgue el tratamiento.

En el presente caso el despacho también procedió a solicitar una serie de pruebas antes de proferir el fallo.

2.3 Expediente T-2805294

La señora E.R.Q., en representación de su hijo A.L.Q., interpuso acción de tutela contra la EPS Sura solicitando que ésta entidad promotora de salud autorizara, ordenara y cubriera el tratamiento de rehabilitación en medio institucional protegido, adecuado para el problema de drogadicción de su hijo, y que el mismo fuera remitido a la IPS N. Colombia.

El joven tiene 20 años de edad y sufre de un severo problema de drogadicción que lo ha llevado a encontrarse en un grave estado de salud. El joven se encuentra afiliado a la EPS Sura de Suramericana cuyos médicos le han ordenado algunos medicamentos que en realidad no han sido de mucha utilidad.

La accionante solicita que se tutelen los derechos de su hijo y se ordene a la EPS que le proporcione el tratamiento de rehabilitación adecuado para solucionar su problema. Propone como IPS tratante a NARCONON Colombia para que allí se le de a su hijo atención integral, permanente y oportuna.

La EPS Sura, a través de su representante legal, dio respuesta a la acción de tutela aduciendo que el paciente es cotizante activo y que se le diagnosticó “trastorno mental y del comportamiento por el uso de alcohol y sustancias psicoactivas por lo cual se le prescribió recuperación en fármacodependencia”.

Dicho tratamiento no fue autorizado por la EPS Sura por cuanto no está contemplado dentro de las prestaciones del plan obligatorio de salud -POS-. La rehabilitación en fármaco dependencia es una prestación que no se encuentra incluida expresamente en el POS y el manejo psiquiátrico hospitalario que ofrece el POS para estos casos tiene como tope máximo 30 días.

El Juzgado Trece Penal Municipal de Bogotá consideró que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera y cuando dicho servicio no esté incluido en el POS y la persona no tenga los medios económicos para sufragarlo es posible autorizar la prestación del servicio y que la EPS obtenga ante el FOSYGA el reembolso del servicio no cubierto por el POS.

Sin embargo, en el caso concreto, no aparece prueba en el expediente de que el médico tratante haya ordenado tratamiento en un centro de rehabilitación, teniendo en cuenta que el médico tratante es el que determina la idoneidad de un protocolo médico y que el Juez solo puede ordenar aquellos tratamientos que hayan sido prescritos por él. Al no haberse prescrito el tratamiento de rehabilitación por el médico, el juez tampoco puede ordenarlo y por ende resuelve no tutelar los derechos invocados. En el presente proceso no hubo impugnación ni fallo de segunda instancia.

2.4 Teniendo en cuenta todo lo anterior, el problema jurídico a resolver es si en los tres casos anteriores se vulneraron o no los derechos a la salud y a la seguridad social de los representados por los accionantes, al no brindárseles, reconocérseles y pagárseles los tratamientos médicos que se requieren para mejorar y conservar su buen estado de salud, específicamente para el caso de desórdenes alimenticios y drogadicción, bajo el argumento de que se trata de tratamientos que no están incluidos en el plan obligatorio de salud-POS-. Para resolver dicho problema se desarrollarán los siguientes temas: i. El derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad, reiteración de jurisprudencia. ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud-POS- y recobro ante el Fosyga. iii. El principio de atención integral en materia de derecho a la salud. iv. Análisis de los casos concretos.

i. El derecho fundamental a la salud de las personas en estado de discapacidad. Reiteración de jurisprudencia.

1. En el presente acápite se procederá a analizar el derecho a la salud y la protección con que éste cuenta tanto en la Constitución Política de 1991, como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.Valga recordar que la importancia de este derecho se deriva, básicamente, de su estrecha y directa relación con otros derechos fundamentales como lo son el derecho a la vida y el derecho a la dignidad humana de que gozan todos los habitantes del territorio nacional.

2. En la sentencia T-574 de 2010 se indicó que la Constitución Política de 1991 dispone una especial protección a las personas que se encuentran en condición de discapacidad. De las disposiciones constitucionales es preciso destacar el artículo 13 y el 47. El artículo 13 de la Constitución enuncia que:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

De igual manera, el artículo 47 constitucional prescribe que:

“El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”

La mencionada sentencia indicó lo siguiente:

“(…) la Corte, en reiterada jurisprudencia ha establecido, respecto de la especial protección que merecen las personas en situación de discapacidad, lo siguiente:

“El Constituyente no fue ajeno a la situación de marginalidad y discriminación a la que históricamente han sido expuestas las personas disminuidas física, sensorial o psíquicamente. Es así como la Carta Política consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de los discapacitados. La igualdad de oportunidades y el trato más favorable (CP art. 13), son derechos fundamentales, de aplicación inmediata (CP art. 85), reconocidos a los grupos discriminados o marginados y a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De otra parte, los discapacitados gozan de un derecho constitucional, de carácter programático (CP art. 47), que se deduce de la obligación estatal de adoptar una política de previsión, rehabilitación e integración social.

“Los derechos específicos de protección especial para grupos o personas, a diferencia del derecho a la igualdad de oportunidades, autorizan una `diferenciación positiva justificada` en favor de sus titulares. Esta supone el trato más favorable para grupos discriminados o marginados y para personas en circunstancias de debilidad manifiesta (CP Art. 13).”[1]

De igual forma, en la Sentencia T-197 de 2003, en cuanto al tema de la salud y la necesidad de su protección respecto a aquellas personas que sufren problemas de salud, se indicó:

“(…) es frecuente que el discapacitado requiera atención médica especializada a fin de mantener o mejorar las habilidades físicas o mentales disminuidas y, en la mayoría de casos, buscar la conservación de la vida en condiciones dignas. De esto se desprende que, en situaciones concretas, el suministro de una adecuada y pronta atención en salud del discapacitado supedita la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y la integridad física, por lo que el amparo constitucional a través de la acción de tutela resulta procedente, más aún si se tienen en cuenta los imperativos que desde la misma Carta Política se extraen sobre la protección reforzada a la que son acreedores los limitados físicos y mentales.”

Una conclusión acertada acerca del tema objeto de la presente exposición se encuentra en la sentencia T-818 de 2008[2]:

“En síntesis, las circunstancias de vulnerabilidad e indefensión en las cuales desarrollan su vida las personas afectadas con algún tipo de discapacidad, son reconocidas por la Constitución Política y por la jurisprudencia de esta Corporación, la cual ha establecido como deber de todas las personas que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud, el deber de proteger especialmente a aquellos que por su condición física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.”

3. Frente a la ‘fundamentalidad’ del derecho en cuestión, esta corporación señaló en sentencia T-016 de enero 22 de 2007, M.P.H.A.S.P., lo siguiente:

“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la S. en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significa de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar… Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).”

4. Posteriormente, en sentencia T-144 de 2008 (febrero 15), M.P.C.I.V.H., se precisó:

“Se trata entonces de una línea jurisprudencial reiterada por esta Corte[3], la cual ha establecido que el derecho a la salud es un derecho fundamental, que envuelve como sucede también con los demás derechos fundamentales, prestaciones de orden económico orientadas a garantizar de modo efectivo la eficacia de estos derechos en la realidad. Bajo esta premisa, el Estado a través del Sistema de Seguridad Social en Salud, proporciona las condiciones por medio de las cuales sus asociados pueden acceder a un estado de salud íntegro y armónico.

Es por ello que esta Corporación ha precisado que la salud puede ser considerada como un derecho fundamental no solo cuando peligra la vida como mera existencia, sino que ha resaltado que la salud es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas…[4]

En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.”

5. Por último, es importante recordar que esta Corte, en sentencia T-126 de 2010 indicó que:

“(…) En la sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo:

“3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.[16] Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.[17] La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.[18]”[5]

6. Por todo lo anterior, es posible concluir que si el derecho a la salud de cualquier individuo resultare amenazado o vulnerado, los jueces pueden hacer efectiva su protección por vía de tutela[6]. Queda así demostrado que, para la jurisprudencia colombiana, el derecho a la salud es un derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe ser respetado y protegido y que puede ser invocado en sede de tutela si llega a verse amenazado o vulnerado.

7. En los tres casos bajo estudio las personas cuyo amparo se solicita están afectadas por padecimientos que menoscaban gravemente su salud y la posibilidad de vivir una vida digna. Tanto la drogadicción como la bulimia, en tanto trastorno alimenticio, terminan siendo afecciones que impactan gravemente la salud y que ponen en peligro constante la vida, por lo que requieren de atención y tratamiento no solo inmediato sino además cualificado, específico e idóneo, con el fin de evitar consecuencias o daños irreparables.

ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga. Reiteración de jurisprudencia.

1. En la sentencia T-574 de 2010 la Corte Constitucional distinguió dos grupos en los cuales se presentan controversias sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimientos o medicamentos que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, o NO POS. De esta manera, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de controversias, las cuales deben ser verificadas por los jueces de tutela al momento de conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud:

“Como se dijo, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.”[7]

2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, en la sentencia en comento, la Corte fijó las siguientes reglas:

“Con el tiempo, la jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic) la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los planes obligatorios de salud.[8] Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[9] En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[10] como en el régimen subsidiado,[11] indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[12] a la enfermedad que padece la persona[13] o al tipo de servicio que ésta requiere.[14]”[15]”[16]

3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías para recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio de salud. Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente manera:

“La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó:

“(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/T-223-06.htm - _ftn27#_ftn27”[17]

Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:

“.4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.[18]”

Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.

Finalmente concluyó la Corte que, según la jurisprudencia y las disposiciones precitadas, el derecho de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud a escoger las instituciones prestadoras de salud no es absoluto, a pesar de relacionarse con la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad[19]. En principio, esta facultad se circunscribe a las instituciones que hayan suscrito o celebrado convenio o contrato con la entidad promotora de salud de la cual hace parte el usuario.[20] No obstante, también se reconocen ciertas excepciones a esta regla, como cuando se presenta un asunto de urgencia, se afecta el principio de integralidad, o se encuentra demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS. En estos eventos sí existe la posibilidad de que el paciente sea atendido en una IPS que no se encuentra en la red de instituciones de la respectiva EPS.

De las pruebas recogidas se advierte que, en los tres casos bajo análisis el tratamiento que requieren los pacientes no está cubierto por el plan obligatorio de salud -POS-, ya que, en términos del Acuerdo 08 de 2009 artículos 54 y 68, lo único que se autoriza es la psicoterapia individual durante la fase crítica de la enfermedad, entendiendo por etapa crítica aquella que se prolonga hasta máximo 30 días.

iii. El principio de atención integral en materia del derecho a la salud.

1. La jurisprudencia de la Corte ha recalcado en varias ocasiones[21] que el ordenamiento jurídico colombiano ha prescrito que el derecho a la salud debe prestarse conforme con el principio de atención integral.

El numeral 3° del artículo 153 de la ley 100 de 1993, enuncia este principio:

“El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.

De igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone que

“Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”

Así mismo, en la sentencia T-576 de 2008 se precisó el contenido de este principio:

“16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente[22].

17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[23].”[24] (Subrayado fuera del texto original).

En esta sentencia también se precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud:

“A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.[25] La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”

2. La jurisprudencia constitucional ha aplicado este principio en diferentes casos, principalmente referentes a enfermedades físicas. Así por ejemplo, en la sentencia T-201 de 2007, se protegieron los derechos de un niño a ser trasladado a Bogotá para recibir tratamiento pos-operatorio de una cirugía para corregir una cuadraplegia espástica que sufría:

“(…) importa destacar que el derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene `derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud` y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud.”

3. La sentencia T-053 de 2009 también es un ejemplo de la aplicación de este principio. En ese caso, la accionante era cotizante directa de la EPS Cruz Blanca S.A. y tenía como beneficiario del servicio de salud a su hijo, quien padecía de parálisis cerebral y epilepsia parcial de difícil control. El hijo vivía con sus padres, quienes eran personas de la tercera edad. El padre contaba con 86 años y la madre con 80 años de edad. Debido a las afecciones que el hijo sufría, dormía en la misma cama con sus padres para evitar que se desplomara en las noches ante un eventual ataque epiléptico. Era una familia de escasos recursos, que no tenía la opción de comprar pañales desechables, ni tampoco la posibilidad de bañarlo diariamente. Ante esas circunstancias la Corte indicó, con base en los postulados acerca del principio de atención integral, lo siguiente:

“Ahora bien, como quiera que en decisiones anteriores esta S. ha ordenado el suministro de prestaciones sin una orden médica[26] y que en el caso concreto el señor L.E.R.C. presenta una PARÁLISIS CEREBRAL y sufre de EPILEPSIA PARCIAL DE DIFÍCIL CONTROL lo que produce, como es evidente y notorio, una INCONTINENCIA URINARIA y su IMPOSIBLE MOVILIZACIÓN esta S. le ordenará a la EPS Cruz Blanca que le suministre (i) los PAÑALES DESECHABLES necesarios para mantenerlo en condiciones higiénicas, (ii) el SERVICIO MÉDICO DOMICILIARIO y (iii) LA ENTREGA DE LOS MEDICAMENTOS REQUERIDOS POR EL PACIENTE EN SU DOMICILIO.”[27]

4. En ese orden es posible concluir que, la atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga ninguna remisión o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento cuando éste parece vital.

Al respecto, resulta de fundamental importancia mencionar además la sentencia T-565 de 2010, la cual aclaró el panorama en materia de prestación de servicios de salud que se encuentran por fuera del POS, en los casos en que no hay orden del médico tratante que indique que determinado tratamiento es necesario para la salud del paciente. En dicha sentencia la Corte se pronunció acerca del caso de una menor de edad que padecía “epilepsia refractaria” lo cual además le ocasionaba “trastornos del aprendizaje y retraso sicomotor moderado a severo”, razón por la cual estaba discapacitada. Por tal motivo el médico neurólogo le ordenó rehabilitación integral con “psicología, terapia ocupacional, terapia física y terapia del lenguaje, músico-terapia, animal-terapia y equino-terapia”, procedimientos que el actor solicitó se llevaran a cabo en la Fundación Funtierra Rehabilitación IPS Ltda., de la ciudad de Cereté (Montería), por ser, en su concepto, la única entidad que en dicha ciudad cumplía con todos los requisitos para satisfacer las necesidades de la menor. La EPS accionada negó las terapias solicitadas argumentando que dicha institución no hacía parte de su red de servicios y además, por considerar que los servicios deben ser solicitados por los profesionales de la salud que pertenezcan a la red y estar contemplados en el POS. En este caso consideró la Corte lo siguiente:

“(…) 5. Por otra parte, en la sentencia T-760 de 2008 (MP: M.J.C.E.) esta Corporación señaló que por regla general los servicio de salud requeridos por una persona deben ser prescritos por el médico tratante adscrito a la EPS. Sin embargo, también estableció que “en el evento excepcional de que el interesado acuda a un médico externo – no adscrito a la red de prestadores de la correspondiente EPS– la EPS tiene una carga de valoración del concepto de dicho médico. El concepto del médico externo no podrá ser automáticamente descartado por la EPS, sino que es necesario una valoración de su idoneidad por parte de un médico adscrito a la EPS (de manera directa o mediante remisión del interesado) o del Comité Técnico Científico, según lo determine la propia EPS”. En ese sentido, no puede una entidad desconocer el concepto de un médico externo, y negar, como se hizo en el caso bajo estudio, el acceso a dicho servicio; por el contrario, debe adoptar las medidas adecuadas y necesarias, que incluyen valoración por especialistas adscritos a la entidad y estudio detallado de la historia médica del paciente, para finalmente establecer, si efectivamente se requiere el servicio de salud en cuestión.

(…)

7. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, es indudable que el tratamiento integral, dentro del cual se encuentra la “musicoterapia, animal terapia, equinoterapia”, son necesarios para “garantizar el derecho fundamental a la salud de la niña y su adecuado desarrollo armónico e integral”, en tanto que “mejora la calidad de vida, pues los síntomas de la enfermedad se controlan más rápidamente” y adicionalmente mejora el estado físico, el equilibrio, la coordinación, los reflejos, el tono muscular, la circulación, la concentración, la memoria, el autocontrol de las emociones, los movimientos, la comunicación gestual y oral, disminuye la ansiedad, fomenta la autoconfianza, la autoestima y el desarrollo humano. De no practicarse el tratamiento integral, de acuerdo con su médico tratante, se le estaría negando a la menor la posibilidad de rehabilitación que incide en su calidad de vida, “ya que en esta etapa del ciclo de vida es posible que se de la plasticidad cerebral y esto contribuya al mejoramiento de la salud de la paciente”.

5. Es posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez ordene a la EPS que preste un determinado tratamiento que resulta de vital importancia para el paciente y que no está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, tal y como lo estableció la jurisprudencia anteriormente citada, que resulta plenamente aplicable a los casos bajo estudio.

iv. Análisis de los casos concretos.

Expedientes T-2736644 y T-2792095

1. La bulimia es una enfermedad principalmente psicológica que describe episodios incontrolables de comer en exceso. La bulimia revela un conjunto de síntomas físicos, biológicos y psíquicos entre los cuales se destacan la preocupación por el peso y forma corporal, la pérdida de control sobre la ingesta y la adopción de estrategias que contrarresten los efectos engordantes de sus síntomas bulímicos[28]. El paciente siente una necesidad imperiosa por ingerir grandes cantidades de comida, generalmente de elevado contenido calórico. Una vez que termina de comer, al paciente le invaden fuertes sentimientos de autorrepulsa y culpa. Ello le induce a mitigar los efectos, autoinduciéndose el vómito entre otras estrategias. La prevalencia de la bulimia nerviosa entre las adolescentes y jóvenes adultas es aproximadamente del 1-3%, siendo entre los varones diez veces menor[29].

2. Entre los principales síntomas de la enfermedad se tienen los siguientes: episodios recurrentes de atracones de comida; sensación de pérdida del autodominio durante los atracones de comida; uso regular de vómito autoinducido, laxantes o diuréticos, dieta estricta o ayuno, o ejercicio muy energético para evitar el aumento de peso; un mínimo de dos episodios de atracón de comida a la semana durante al menos tres meses; preocupación exagerada por la figura y el peso corporal, antecedentes de dietas frecuentes; síntomas de depresión que incluyen pensamientos melancólicos o pesimistas, ideas recurrentes de suicidio, escasa capacidad de concentración o irritabilidad creciente; excesivo temor a engordar, comer en secreto o de la manera más inadvertida posible. Ello produce, a su turno, debilidad, dolores, aumento del tamaño de glándulas carótidas, desnutrición y alteraciones en el metabolismo, lo que indica que se trata de pacientes que no solo requieren de un programa de atención psicológica sino además de tratamientos físicos y biológicos importantes, como por ejemplo la nutrición nasogástrica o enteral. La adicción a las drogas es una característica bastante frecuente entre estos pacientes así como su tendencia a la depresión y a la ansiedad. Además, suelen fracasar en sus relaciones sentimentales[30].

3. No es posible hablar de una única causa o causas específicas que desarrollen el trastorno pero sí de factores influyentes como la moda y los medios de comunicación, pero sobretodo el entorno familiar y determinados rasgos de personalidad que contribuyen a que algunas personas estén en riesgo. Influyen también factores de vulnerabilidad personal como el no aceptarse como persona, tener una baja autoestima, falta de seguridad, ser demasiado perfeccionistas, tener autoexigencias desmedidas, etc[31].

Los trastornos del comer van con frecuencia acompañados de depresión, trastorno de ansiedad o ambos, pero no se sabe si los trastornos emocionales son causa o resultado de los trastornos del comer. Por otra parte, existen dudas sobre si las anormalidades típicas observadas en los sistemas neurológicos y hormonales de las personas con trastornos del comer son resultados o causas de los trastornos. El entorno clave de estas anormalidades se origina en el área del cerebro conocida como el hipotálamo, el cual regula la glándula pituitaria, a veces conocida como la glándula maestra debido a su importancia en la coordinación de los sistemas nerviosos y hormonales. El sistema pituitario del hipotálamo es también responsable de la producción de hormonas reproductivas importantes que se agotan severamente en la bulimia, dando lugar a la cesación menstrual.

4. Las consecuencias físicas de esta enfermedad pueden llegar a ser mortales, entre ellas se encuentran:

Tamaño anormal del corazón del paciente: la desnutrición provoca alteraciones en el funcionamiento y en el tamaño del corazón que pueden causar la muerte. Amenorrea (pérdida de la menstruación) es uno de los tres síntomas que sirven para el diagnóstico de los trastornos de la alimentación. Dicha pérdida ha sido asociada, junto a un aumento de los niveles de ciertas hormonas, como el cortisol, con la aparición de osteoporosis[32].

Hay además una serie de posibles consecuencias de estas enfermedades una vez que se vuelvan extremas: relaciones afectivas conflictivas, ulcera de estómago y esófago, riesgo de paro cardiaco por falta de potasio, problemas dentales, crecimiento anormal del vello capilar, caída del pelo, baja temperatura corporal, sequedad en la piel, alteraciones menstruales, muy bajo rendimiento intelectual y físico, dificultades para relacionarse sexualmente, riesgo de muerte: entre un 5 y un 15 por ciento de los casos de bulimia y anorexia extremas son mortales[33].

Si la enfermedad se complica, puede resultar en la retención de agua e hinchazón e inflamación abdominal, en la pérdida de líquido y niveles de potasio bajos, que pueden causar debilidad extrema y casi parálisis y ritmos cardíacos peligrosos y a veces mortales. Los incidentes de esófagos rotos debido a los vómitos forzados se han asociado con dificultad aguda del estómago e inclusive con ruptura del esófago o el tubo alimenticio. Por último, las paredes del recto pueden debilitarse en extremo debido a la purgación, tanto que llegan a salirse por el ano. Todo esto sin contar la serie de problemas psicológicos que esta enfermedad puede causar, tal como las ideas suicidas[34].

5. Queda claro que la enfermedad en cuestión es una enfermedad grave que no solo requiere de una profunda atención psicoterapéutica sino además de tratamientos físicos y biológicos especializados, enfermedad que puede terminar en la muerte o en la realización de consecuencias físicas y psicológicas que impiden el transcurso de una vida digna. En los dos casos de bulimia bajo estudio, las pacientes se encuentran en una fase avanzada de la enfermedad que obligó a sus padres a internarlas en centros especializados de atención médica con el fin de preservar su precaria salud y con el objetivo de lograr la mejoría de las mismas. Así mismo, se trata de pacientes cuyos familiares no cuentan con la capacidad económica de sufragar este tipo de tratamiento especializado, ya que se trata de un tratamiento particular que se encuentra por fuera de la cobertura del plan obligatorio de salud-POS-.

Este tipo de pacientes requiere de un tratamiento altamente especializado, tratamiento que si no puede ser brindado por el equipo médico en las instalaciones de la EPS tratante debe ser proporcionado por los profesionales y en las instalaciones que cuenten con la infraestructura y el conocimiento necesarios, costo que debe ser sufragado por la EPS tratante en el caso de que los pacientes no cuenten con los medios económicos para hacerlo. Los representados por los accionantes requieren de manera urgente tratamientos especiales según sus patologías, que van mucho más allá de la atención de psicoterapia de crisis, y que resultan esenciales para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Igualmente, las dos accionantes demuestran con suficiencia que no cuentan con la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento requerido tal y como quedó probado mediante las pruebas que se aportaron al expediente. En cuanto a las EPS demandadas, existe la posibilidad de que éstas recobren los gastos en que incurran por estos tratamientos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías Fosyga.

Es por esto que, la Corte procederá a ordenar a las EPS demandadas que de aquí en adelante cubran de manera integral y completa los tratamientos que las demandantes requieren para recobrar su salud, pues como se vio en párrafos anteriores se reúnen los requisitos de (i) necesidad urgente del tratamiento así éste no haya sido ordenado por el médico tratante, y, (ii) falta de capacidad económica para sufragarlo.

Lo que no podrá ordenarse es el recobro de lo que ya los accionantes sufragaron dado que la acción de tutela no puede ser concebida como una acción de reembolso, tal y como lo establece la sentencia T-919 de 2009:

“(…) Este Tribunal Constitucional ha indicado, de manera general, que, en principio, la acción de tutela es improcedente para el obtener el reembolso de gastos médicos, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la E.P.S., se entiende ya superada con la prestación del mismo.

A lo anterior se suma el hecho de que el ordenamiento jurídico tiene previstos otros mecanismos de defensa judicial a los que puede acudir el usuario para obtener el reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y respecto de los cuales considera que legalmente no está obligado a asumir (…)”.

Lo anterior, aún más, si se tiene en cuenta que dichos pagos realizados por los parientes de los menores, constituyen un daño emergente pasado y que nada indica el expediente que se trate de créditos u obligaciones contraídas que los hagan tornar en un daño emergente futuro que pudiera comprometer el mínimo vital de los núcleos familiares accionantes.

6. En los casos bajo estudio, las EPS tratantes asumieron que la ayuda psicológica que se les brindó a las pacientes era suficiente para superar la patología sin tener en cuenta que las características de esta enfermedad en particular requieren de un tratamiento mucho más especializado, muchas veces incluso con internamiento del paciente en un centro idóneo para su recuperación. Esto demuestra que, si bien las EPS prestaron inicialmente un servicio, éste fue insuficiente y no surtió ningún efecto positivo en la salud de las accionantes.

Además, de ninguno de los documentos enviados por las accionadas se puede deducir que éstas cuenten con una institución o con los profesionales adecuados para prestar el tratamiento que este tipo de desórdenes alimenticios requieren, lo cual además de poner en evidencia la falta de posibilidades para estos pacientes dentro del sistema de seguridad social en salud, indica también que éstos últimos o sus familiares, angustiados por la grave situación que padecen, tengan que acudir de manera inmediata a centros privados en los que sea posible tratar la patología de manera adecuada.

Las pruebas aportadas al expediente indican que los tratamientos que las EPS accionadas autorizaron no resultaron adecuados ni eficientes, mientras que aquellos que fueron brindados en las instituciones privadas prestadoras de salud fueron positivos durante el tiempo en que pudieron llevarse a cabo. Y no solo las pruebas lo demuestran, también es claro que actualmente en Colombia las EPS no cuentan con los profesionales y la infraestructura efectiva para la rehabilitación de estas patologías, lo que hace aún más gravosa la situación de quienes las padecen y de sus familiares. Ninguna de las tres EPS accionadas en el presente proceso cuenta con un tratamiento adecuado así como tampoco el Plan Obligatorio de Salud lo contiene.

De todo lo anterior, esta Corte deduce que existe un enorme vacío en el ordenamiento colombiano en lo que se refiere a la regulación referente a la atención, diagnóstico y tratamiento en los casos de trastornos de la alimentación. Por esta razón, resulta de vital importancia exhortar tanto al Ministerio de la Protección Social como a la Comisión de Regulación en Salud (CRES), para que tengan en cuenta el vacío que se presenta frente a este punto y la importancia de regularlo. Los trastornos de la alimentación son enfermedades graves que involucran no solo el ámbito psicológico de las personas sino también el físico, por lo que no solo afectan la calidad de vida de las mismas sino que incluso pueden conducir a la muerte. Es claro que, ante una enfermedad como estas resulta absolutamente insuficiente un tratamiento de 30 días de atención psicológica, cuando la realidad ha demostrado que este tipo de pacientes necesitan un tratamiento integral, muchas veces interno, que implique tanto atención psiquiátrica como física para evitar las graves consecuencias que estas enfermedades acarrean. Esta Corte encuentra que resulta absolutamente necesario que dentro del POS se incluya un programa serio de diagnóstico y rehabilitación para los casos de desórdenes alimenticios, en consideración al aumento de estas patologías entre la población adulta y adolescente en tanto comportan realmente un problema de salud pública preocupante.

Demostraron también las pruebas que en los dos casos bajo estudio las pacientes ingresaron a las instituciones privadas por urgencias y que a partir de ese momento tuvieron que quedarse internadas en dichos lugares dada la gravedad de su situación. Teniendo en cuenta además que, la situación de L.K.N. era aún más complicada ya que ella presentaba no solo síntomas de bulimia sino además de adicción a sustancias psicoactivas, en este caso, la EPS accionada manifestó que le había ofrecido ayuda psicológica a la paciente, pero no probó que cuenta con un tratamiento idóneo para la misma.

De todo lo anterior se puede deducir que para estas pacientes no había otro camino distinto al de acudir por su cuenta a un lugar especializado en el que sus patologías pudieran ser tratadas, lo que no significa que las EPS accionadas puedan quedar exentas de responsabilidad. Resulta entonces procedente ordenar a las EPS demandadas que autoricen el tratamiento de las pacientes P.A. y L.K., en las IPS que hasta ahora las vienen tratando y que continúen asumiendo los costos de dichos tratamientos en su totalidad desde la fecha de esta providencia y hasta la culminación de los mismos.

Al igual que en el caso anterior, la EPS accionada cuenta con la facultad de recobrar ante el Fosyga los gastos en que haya tenido que incurrir por la prestación del presente tratamiento, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte.

Expediente T-2805294

1. La drogadicción es una enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias que afectan el sistema nervioso central y las funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones. Es preciso aclarar en todo caso que, el consumo de drogas tiene distintos niveles y no en todos los casos es posible hablar de adicción severa; solo cuando el individuo ha llegado al punto en que su adicción domina su comportamiento y su vida diaria es posible hablar de enfermedad y cuando ésta es grave puede llevar incluso a la locura o la muerte. En otros eventos, en cambio, se trata simplemente de consumo ocasional. En los casos de adicción severa, la dependencia producida por las drogas puede ser de dos tipos:

- Dependencia física por la que el organismo se vuelve necesitado de las drogas, tal es así que cuando se interrumpe el consumo sobrevienen fuertes trastornos fisiológicos, lo que se conoce como síndrome de abstinencia.

- Dependencia psíquica o estado de euforia que se siente cuando se consume droga, y que lleva a buscar nuevamente el consumo para evitar el malestar u obtener placer. El individuo siente una imperiosa necesidad de consumir droga, y experimenta un desplome emocional cuando no la consigue[35].

Algunas drogas producen tolerancia, que lleva al drogadicto a consumir mayor cantidad de droga cada vez, puesto que el organismo se adapta al consumo y necesita una mayor cantidad de sustancia para conseguir el mismo efecto. La dependencia, psíquica o física, producida por las drogas puede variar según la persona y las circunstancias, en algunos casos puede llegar a ser muy fuerte, esclavizando la voluntad y desplazando otras necesidades básicas, como comer o dormir. Cuando el problema de adicción es grave, la persona puede perder todo concepto de moralidad y hacer cosas que, de no estar bajo el influjo de la droga, no haría, como mentir, robar o prostituirse. La droga puede convertirse en el centro de la vida del drogadicto, llegando a afectarla en todos los aspectos: en el trabajo, en las relaciones familiares e interpersonales, en los estudios, etc.

2. Las consecuencias de un alto nivel de drogadicción son numerosas e inciden tanto en el plano individual como en el familiar y el social. La drogadicción acarrea al individuo graves daños físicos y psíquicos. A los derivados del abuso de las sustancias tóxicas, hay que añadir los que provienen del consumo en condiciones poco seguras. Por ejemplo, en el caso de la heroína, su consumo lleva aparejados problemas de contagio de graves enfermedades, como el SIDA o la hepatitis B.

3. La drogadicción, cuando es severa, puede tornarse en un grave problema que acarrea un altísimo impacto social, además de ser una enfermedad grave que puede llegar a tener consecuencias terribles en la salud del individuo e incluso causarle la muerte. Es por esto que resulta de vital importancia que aquellas personas que tienen este problema sean atendidas y puedan acceder a un programa de rehabilitación aún si no tienen los medios económicos para sufragarlo. Así, esta Corte se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones, por ejemplo, en sentencia T-814 de 2008 indicó lo siguiente:

“(…) En distintas ocasiones, esta Corporación ha expuesto que la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado[36].

Así por ejemplo, en Sentencia T-684 de 2002, frente al tema de la adicción a sustancias psicoactivas, se dijo lo siguiente:

En la medida en que se compruebe en una persona el estado de drogadicción crónica y la limitación que éste ha conllevado en su autodeterminación, es dable afirmar que en los términos del artículo antes reseñado [artículo 47 C.N] esta persona es beneficiaria de los programas que el Estado –a través de sus sistema de seguridad social en salud- debe haber adelantado, en la medida de lo posible y lo razonable, para su rehabilitación e integración. Es claro que dentro de nuestro Estado social de derecho existe este mandato de optimización a favor de las personas con estado de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción crónica.

En consecuencia, es dable afirmar que quien sufre de fármacodependencia es un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social. Así las cosas la atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser atendida por el Sistema integral de seguridad social en salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado.

(…)

La atención en salud que se requiera para tratar efectivamente un problema de drogadicción crónica, debe ser brindada por el Sistema integral de seguridad social en salud, bien a través de las empresas promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado o mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado. Lo anterior, se justifica en que “quien sufre de fármacodependencia es un sujeto de especial protección estatal, pues a la luz de la Carta Política y de la jurisprudencia constitucional, se trata de una persona que padece una enfermedad que afecta su autonomía y autodeterminación, pone en riesgo su integridad personal y perturba su convivencia familiar, laboral y social (…)”.

De lo anterior se deduce que, ya la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al respecto y ha establecido que el sistema general de seguridad social en salud debe brindar la atención que se requiera a las personas que padecen de drogadicción crónica, o bien a través de las empresas promotoras de salud o bien mediante instituciones públicas o privadas que tengan convenio con el Estado. Sobre este punto vale la pena mencionar la sentencia T-1116-08 en la que la Corte estableció:

“(…) 8. Con todo, esta S. llama la atención sobre el hecho de que el Plan Nacional de Salud Pública, adoptado por el Decreto 3039 de 2007, define la adicción de sustancias psicoactivas como un problema de salud pública, en las etapas de prevención y tratamiento, involucrando en su prestación al nivel nacional, los entes territoriales y las EPS. Sin embargo, las respuestas allegadas a este despacho demuestran que en ninguno de esos niveles ha cumplido con sus obligaciones en esta materia.

9. El Plan Nacional de Salud Pública fijó entre los Objetivos de las Prioridades Nacionales en Salud para el Periodo 2007 – 2010, la de mejorar la salud mental. La primera meta nacional dentro de este objetivo indica: “Adaptar los planes territoriales a la política nacional de salud mental y de reducción del consumo de sustancia psicoactivas en 100% de las entidades territoriales (Línea de base: 0%. Fuente: direcciones territoriales de salud 2006).”

Dentro de las Estrategias para mejorar la salud mental, la Línea de política número 1, llamada Promoción de la salud y la calidad de vida, incluye varios ítems relacionados con la formulación e implementación de políticas relacionadas con la reducción del consumo de sustancias psicoactivas:

a. Conformación de mecanismos de coordinación y articulación local intersectorial para la formulación y seguimiento de las políticas y planes de salud mental y de reducción del consumo de sustancias psicoactivas.

(…)

c. Apoyar las iniciativas actuales para la salud mental y reducción de sustancias psicoactivas otros actores locales, la construcción conjunta de nuevas propuestas, buscando sinergias y sincronías junto a las entidades promotoras de salud - EPS, Ministerio de Educación, Ministerio del Interior y Justicia, Ministerio de Cultura y Deporte, secretarías de desarrollo social, personerías, organizaciones internacionales y organizaciones de base comunitaria.

Por su parte, las Líneas de política números 2 y 3, llamadas Prevención de los riesgos y recuperación y superación de los daños en la salud, incluyen ya no sólo aspectos relacionados con la prevención sino también con el tratamiento:

a. Incorporación del componente de salud mental y de reducción del consumo de sustancias psicoactivas en otros programas sociales y de salud pública relevantes tales como: Atención Integral de las Enfermedades Prevalentes de la Infancia - AIEPI, familias en acción, comedores comunitarios, programas de crecimiento y desarrollo, escuelas de familia y escuelas saludables, programas para desplazados.

b. Promover la conformación de una red comunitaria en salud mental y prevención del consumo de sustancias psicoactivas que favorezca el tratamiento integral en salud mental, participación de la familia y grupos de autoayuda. (…)

e. Garantizar el acceso a diagnóstico temprano y tratamiento, y al suministro de medicamentos.

En este caso, al igual que en los dos anteriores, se encuentra la S. frente a un individuo que está en peligro por la adicción que posee, que necesita ingresar en un programa de rehabilitación, que está dispuesto a ello y que económicamente no puede acceder a él. De este modo, se cumplen los requisitos para que la EPS a la que se encuentra vinculado le provea el tratamiento necesario. De hecho, la EPS Sura una vez tuvo conocimiento de la presente acción de tutela, autorizó el tratamiento de rehabilitación al accionante en las instalaciones de la clínica R.; tratamiento éste que es diferente al que se le brindó inicialmente y que era solo psiquiátrico. De esta manera, dicho tratamiento de rehabilitación tendrá que prestársele una vez haya terminado de cumplir el tiempo que debe permanecer en la cárcel, y, mientras tanto, la rehabilitación del joven León tendrá que estar a cargo del Instituto C. y Penitenciario -INPEC-, quien adujo contar con los medios necesarios para hacerlo.

4. Lo anterior por cuanto el Código Penitenciario y C. en su artículo 24 establece que el sistema cuenta con establecimientos de rehabilitación y pabellones psiquiátricos destinados a alojar y rehabilitar personas que tengan la calidad de inimputables por trastorno mental o inmadurez psicológica, según dictamen pericial. Estos establecimientos tienen carácter asistencial y pueden especializarse en tratamiento psiquiátrico y de drogadicción y hacen parte del subsector oficial del sector salud.

Por su parte, el artículo 104 del mismo Código indica que en cada establecimiento carcelario debe haber un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos y examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusión y cuando se decrete su libertad, servicios estos que podrán ser prestados directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades publicas o privadas.

5. Es importante tener en cuenta además que, en materia de fármacodependencia las secretarías, institutos o direcciones departamentales de salud son las encargadas de los proyectos sobre fármacodependencia y toxicología, junto con las Unidades de Atención Integral para Conductas Adictivas, las Empresas Sociales del Estado o las entidades sin ánimo de lucro, con dineros del Fondo Nacional de Estupefacientes. De este modo, incluso si este tipo de programas no están incluidos en el Programa Obligatorio de Salud -POS-, de todas maneras todas las personas que los necesiten deben poder acceder a ellos, así lo ha establecido la resolución 1479 de 2006.

6. Por los motivos antes expuestos, la S. procederá a revocar las sentencias proferidas los días 28 de mayo de 2010 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Zipaquirá, 15 de julio de 2010 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Sogamoso y 19 de abril de 2010 proferida por el Juzgado Trece Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá, por medio de las cuales no se tutelaron los derechos a la salud y a la seguridad social de los representados por los accionantes.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,