Sentencia de Tutela nº 139/11 de Corte Constitucional, 4 de Marzo de 2011

Los peticionarios, ocho agentes oficiosos y uno en causa propia, presentaron acciones de tutela contra diferentes entidades prestadoras de servicios de salud, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la protección de las personas en debilidad manifiesta. Consideran que las entidades accionadas se niegan a autorizar múltiples servicios de salud que no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. A continuación se hará la presentación de los antecedentes de cada uno de los casos:

1.1. Caso de las niñas S.L. y M.A.S.B. (T-2785535)

La menor S.L.S.B. (6 años) sufre de insuficiencia renal crónica, mielmeningocele, vejiga neurogénica, y requiere una cirugía de osteotancia tibao de rotadora bilateral[1]. Su hermana, M.A.S.B. (13 años), sufre de las mismas enfermedades, además, de trastornos en la marcha, retardo mental no especificado, cuadro de ansiedad y depresión, e hidronefrosis severa.[2] Ambas niñas se encuentran afiliadas a la Nueva EPS en calidad de beneficiarias de su padre. La madre de las menores, L.M.B., presentó acción de tutela para que se ordene a la EPS suministrarles a sus hijas (i) pañales desechables[3], (ii) sondas, (iii) trasporte para acudir a las citas médicas, (iv) la cirugía que necesita S.L., (v) el tratamiento integral de sus enfermedades, y ser (vi) exoneradas de copagos y cuotas moderadas. Aduce la peticionaria que ella y sus hijas viven de los ingresos del padre de las niñas, pero que los mismos no son suficientes para cubrir de forma particular los servicios que requieren las menores[4]. Por su parte, la entidad accionada adujó que todos los servicios que han requerido las niñas les han sido suministrados, pero que no puede hacer entrega de los pañales y el servicio de transporte, porque éstos no se encuentran incluidos en el POS. Además, que no es potestativo de la entidad condonar a los usuarios los copagos y las cuotas moderadoras, pues esta es una obligación que dispone la Ley 100 de 1993 para los afiliados al Régimen Contributivo de Salud.

En única instancia el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del catorce (14) de julio de dos mil diez (2010), negó el amparo solicitado. Consideró que hubo temeridad en la acción porque en 1999 la peticionaria presentó una acción de tutela por lo mismo hechos, con respecto de su hija M.A.. Pero ordenó al juzgado que tuvo conocimiento del caso -Veinticuatro Penal del Circuito de Bogotá-, requerir a la entidad a fin de dar cumplimiento a la decisión proferida en dicha ocasión. No se pronunció sobre las pretensiones a favor de S.L..

1.2. Caso de la señora M.E.R.P. (T -2819120)

La señora M.E.R.P. (85 años) sufre de insuficiencia cardiaca congestiva y padece una infección urinaria.[5] Para tratar esta enfermedad, su hija, S.P.R.G., actuando como agente oficioso, solicita que se ordene a la Nueva EPS autorizar a su madre (i) el servicio de una enfermera domiciliaria 24 horas, el suministro de (ii) guantes, (iii) pañitos húmedos, (iv) 120 pañales desechables al mes, (v) crema para escaras, (vi) Salmeterol -medicamento-, (vii) terapias físicas, y el (viii) tratamiento integral de su enfermedad[6], servicios que ella no puede sufragar por sus escasos recursos económicos.[7] La entidad accionada señaló (i) que ha asumido la prestación de los servicios necesarios para tratar la patología que padece la paciente, (ii) que no ha recibido ninguna solicitud de autorización de los servicios solicitados y (iii) que si la peticionaria quiere presentar dicha solicitud, como se trata de servicios no POS, deberá radicarla ante el Comité Técnico Científico.

El Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010), declaró la improcedencia de la acción al considerar (i) que la entidad accionada ha suministrado toda la atención necesaria a la peticionaria y (ii) que en el expediente no se evidencia orden médica autorizando los servicios solicitados.

1.3. Caso de la señora G.O.G. de G. (T-2823182)

La señora G.O.G. de G. (87 años) sufrió un accidente cerebro vascular el 17 de abril del 2010, y como consecuencia, padece de hemiparesia del lado izquierdo de su cuerpo,[8] por lo cual no puede realizar por si sola actividades como comer o bañarse. Para ayudarla en su recuperación, Compensar EPS le asigno una enfermera domiciliaria, que la visita todos los días, por dos horas, para asearla y suminístrale medicamentos. Su hija, R.D.G.G., quien actúa como agente oficioso, sostuvo que no puede cuidar a su madre todo el día, porque tiene que trabajar, además, que dada su avanzada edad (64 años) se le dificulta ayudarla a realizar sus necesidades.[9] Solicita que se ordene a la entidad (i) asignarle a su madre una enfermera domiciliaria de tiempo completo y (ii) autorizar la práctica del tratamiento integral de su enfermedad. Por su parte, Compensar señaló que a la usuaria se le han suministrado todos los servicios POS a que tiene derecho, de forma oportuna y completa, y que no existe en la historia clínica de la usuaria orden médica requiriendo el servicio de una enfermera domiciliaria 24 horas.

En primera instancia, el Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del trece (13) de julio de dos mil diez (2010), negó el amparo porque no existe en el expediente orden médica para autorizar una enfermera domiciliaria 24 horas. Esta decisión fue impugnada por la peticionaria, quien además de los servicios de la enfermera domiciliaria y el tratamiento integral de la enfermedad, solicitó (iii) una cama hospitalaria -ordenada por el médico tratante,[10]- (iv) pañales desechables y (vi) crema para escaras. En segunda instancia, el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010), confirmó el fallo impugnado.

1.4. Caso de la señora L.A.J. de H. (expediente T-2827008)

La señora L.A.J. de H. (78 años) sufrió un accidente cerebro vascular el 16 de abril del 2010 y como consecuencia perdió el movimiento de la parte derecha de su cuerpo y el habla; además, no controla esfínteres y debe ser alimentada por sonda. Su hija, G.P.H.J., actuando como agente oficioso, solicita que se ordene a la EPS Médicos Asociados S.A. autorizar a su madre (i) una enfermera domiciliara 24 horas, (ii) una cama hospitalaria, (iii) terapias físicas, respiratorias y de lenguaje, (iv) el servicio de oxigeno nocturno, (v) ensure y bolsas de alimentación por sonda, (vi) pañales desechables y (vii) el tratamiento integral de la enfermedad[11]. Adujo la accionante que los servicios no pueden ser sufragados por su familia porque no tiene recursos económicos para hacerlo.[12] De otro lado, la entidad accionada señaló que se encuentra suministrando a la paciente las terapias físicas y respiratorias, y el servicio de visita mensual de control por médico general. Sobre la enfermera domiciliaria, la cama hospitalaria, los pañales y el ensure, adujo que no pueden ser entregados porque no están incluidos en el POS. Finalmente, sostuvo que el oxigeno y las bolsas de nutrición son entregadas al paciente por orden del médico tratante.[13]

En primera instancia, el Juzgado Treinta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá, en sentencia del dos (02) de julio de dos mil diez (2010), amparó los derechos fundamentales de la señora J. de H., y ordenó a la entidad el suministro de los servicios solicitados y el tratamiento integral de su enfermedad, previo concepto del médico tratante, y por el tiempo que aquél lo considere necesario. Señaló que debido al grave estado de salud de la accionante, su avanzada edad y la atención especializada que requiere, los servicios solicitados le permitirán llevar su enfermedad en condiciones dignas. En segunda instancia, el Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010), revocó el fallo de primera instancia, porque no existe en la historia médica de la peticionaria orden del médico tratante ordenando los servicios solicitados.

1.5. Caso del señor J.R.Z.R. (T-2828927)

El señor J.R.Z.R. (52 años) sufrió hace de 4 años un accidente cerebro vascular que le dejó con secuela de hemiparesia del lado izquierdo de su cuerpo y la presencia de un meningioma en base del cráneo. Para su recuperación, Compensar EPS[14] le autorizó hace dos años el servicio de una enfermera domiciliaria 24 horas, pañales desechables, pañuelos húmedos y crema para escaras. En los meses de junio y julio del 2010 la entidad suspendió los servicios.[15] Su madre, la señora M.R. viuda de Z. (82 años), actuando como agente oficioso, solita que se ordene a Compensar EPS y al Hospital Universitario Clínica San Rafael, reanudar los servicios suspendidos; aduce que ella no los puede cubrir de forma particular porque (i) la pensión que recibe no es suficiente para costearlos,[16] y (ii) no tiene familiares que le puedan ayudar. Compensar sostuvo que la autorización de los servicios no incluidos en el POS debe ser tramitada ante el Comité Técnico Científico, para lo cual, debe mediar una orden del médico tratante. El Hospital Universitario Clínica San Rafael solicitó ser excluido de la controversia toda vez que es Compensar la entidad encargada de autorizar los servicios que requiera el usuario.[17]

En única instancia, el Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en sentencia del trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), negó el amparo solicitado porque (i) Compensar ha brindado al usuario la atención integral para su recuperación y (ii) no existe orden medica autorizando los servicios.

1.6. Caso del señor L.J.P. (T-2830317)

El señor L.J.P. (78 años) ha tenido 14 accidentes cerebro vasculares, tiene una hernia en el estomago y padece de parkinson, demencia senil, diabetes mellitus y postración crónica. Se encuentra afiliado a la Nueva EPS en calidad de cotizante.[18] Su esposa, J.E.M. (60 años), actuando como agente oficioso, solicita que se ordene a la entidad autorizar (i) el servicio de una enfermera domiciliaria 24 horas, (ii) una cama hospitalaria, (iii) pañales desechables, (iv) guantes, (v) crema para escaras y (vi) gasas. Aduce la señora que ella se encarga de cuidar a su esposo, pero que no tiene la fuerza suficiente para ayudarlo a mover, ni los medios económicos para costear los servicios que él necesita. Frente a estos hechos, la Nueva EPS sostuvo que los servicios no pueden ser autorizados porque (i) no se encuentran incluidos en el POS, (ii) no existe remisión médica ordenando el suministro y (iii) si existiera una orden, el peticionario debería tramitarla ante Comité Técnico Científico.

En única instancia, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, en sentencia del dos (02) de agosto de dos mil diez (2010), negó el amparo constitucional porque el agenciado no ha agotado ante el Comité Técnico Científico el trámite de autorización de los servicios no incluidos POS.

1.7. Caso de la señora E.T. (T-2833529)

La señora E.T. (73 años) sufre de hipertensión, aneurisma fusiforme de la arteria basilar, derivación peritoneal e incontinencia urinaria; tiene secuelas de accidente cerebro vascular y necesita traqueotomía y gastrostomía permanentes. Se encuentra afiliada a la Nueva EPS en calidad de beneficiaria de su esposo.[19] La EPS venía prestando a la usuaria el servicio de visita domiciliaria de control, y suministrándole los insumos para las terapias respiratorias,[20] físicas,[21] y de lenguaje -a través del Grupo Cuidar; - y el servicio de nutrición por sonda con el suplemento alimenticio ensoy. Los servicios fueron suspendidos en julio de 2010[22]. Su hija, Y.T.T., actuando como agente oficioso, solita que se ordene a la Nueva EPS reanudar los servicios; además, que se suministre a su madre (i) pañales desechables, (ii) crema hidratante para escaras, (iii) trasporte en ambulancia para llevarla a las citas médicas y (iv) el tratamiento integral de su enfermedad, porque la familia no tiene recursos para asumirlos.[23] Por su parte, las entidades accionadas señalaron lo siguiente: la Gobernación del Tolima solicitó declarar la improcedencia de la acción y que se le otorgue la responsabilidad de asumir la prestación del servicio a la Nueva EPS, conforme el Acuerdo 008 de 2009 de la Comisión de Regulación en Salud; el Grupo Cuidar señaló que en el contrato con la Nueva EPS para la realización de las terapias físicas y de lenguaje se dispone que “el paciente en su domicilio deberá contar con los insumos necesarios para la realización de las terapias” Finalmente, la Nueva EPS sostuvo que los servicios solicitados no están incluidos en el POS y deberán ser asumidos por el paciente o por su familia, en caso que el primero no tenga capacidad económica para hacerlo.

En única instancia, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, en sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010), negó las pretensiones de la accionante porque (i) no existe en el expediente remisión del médico tratante ordenando los servicios solicitados y (ii) la peticionaria no agotó el trámite de autorización de los servicios ante Comité Técnico Científico.

1.8. Caso del señor D.A.C. (T-2839905)

D.A.C. (28 años) recibió múltiples heridas con arma de fuego el 21 de julio de 2005, y como consecuencia, quedó minusválido y perdió el control de sus esfínteres. Fue calificado con pérdida de capacidad del 79.95%. Por encontrase en silla de ruedas, sufre de escaras en la piel, que deben ser curadas por lo menos dos veces al día; además, debido a la constante pérdida de sangre por falta de curación de las heridas, tiene anemia, y diferentes especialistas le han recomendado tomar el suplemento ensure. Solicita que se ordene a la Nueva EPS suminístrale (i) curaciones domiciliarias y diarias de las escaras, (ii) pañales desechables, (iii) cremas para escaras, (iv) las treparías de recuperación y (v) el tratamiento integral de su enfermedad.[24] Frente a estos hechos, la entidad accionada contestó que los servicios no pueden ser suministrados porque no se encuentran incluidos en el POS, y no hay orden médica autorizándolos. Además, que el peticionario deberá acudir al Comité Técnico Científico para que se estudie su caso y si es pertinente, autorizar la entrega de los servicios.

En única instancia, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, en sentencia del treinta (30) de junio de (2010), negó el amparo al actor porque él no se ha dirigido a su médico tratante, ni al Comité Técnico Científico, para que se le autoricen los servicios requeridos.

1.9. Caso de la señora M. Lía Correa Restrepo (T-2854465)

La señora M. Lía Correa Restrepo (91 años) sufrió un infarto cerebral y padece de atrofia cerebral, demencia, e incontinencia urinaria severa. En su valoración de discapacidad fue diagnosticada con dependencia total. Su hija, la señora L.A.O.C., actuando como agente oficioso, solicita que se ordene a la Nueva EPS suministrar a su madre (i) pañales desechables y (ii) el tratamiento integral de su enfermedad, porque la familia no tiene los recursos económicos para sufragarlos. La entidad accionada señaló que no puede autorizar los servicios porque no están incluidos en el POS, y no hay orden médica autorizándolos.

En única instancia, el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín, en sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (21010), tuteló los derechos fundamentales de la peticionaria. Señaló que tratándose de una persona de la tercera edad, los servicios de salud deben ser suministrados de forma prioritaria; no obstante, el veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010), se dictó una nueva providencia: corrección de sentencia, en la cual declaró la improcedencia de la acción porque no existen en el expediente ordenes del médico tratante autorizando los servicios requeridos; al respecto, el juez estimó lo siguiente:“Ahora bien, observa este juzgado que quien proyectó la providencia, por un error involuntario, omitió hacer alusión a que con la Acción de Tutela no se allegó orden médica alguna para los servicios pedidos mediante este amparo constitucional, nos obstante de que ha sido reiterado el jurisprudencial, donde la Corte Constitucional ha dicho que es indispensable aportar la respectiva orden de los servicios requeridos por afectado (a), para poder el juez de Tutela, entrar a proteger sus derechos fundamentales. En atención a lo anterior y de conformidad con la norma antes trascrita (Art. 310 del Código de Procedimiento Civil), procederá el Juzgado a corregir la mencionada sentencia y en su defecto, declarar improcedente la acción, por lo expuesto”.

1. Competencia

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación de los casos y problema jurídicos

   En esta oportunidad, la S. hará la presentación conjunta de los casos que son objeto de estudio; para tal fin, se agruparan los procesos que tienen hechos o peticiones comunes, señalando las particularidades de cada uno. Posteriormente, se enunciaran los problemas jurídicos que fueron detectados, así como las reglas fijadas por la jurisprudencia para resolverlos:

   2.1. En el expediente T-2785535, se estudia el caso de S.L. y M.A.S.B., dos niñas de, 6 y 13 años. La primera de ellas padece de mielmeningocele, insuficiencia renal cónica y vejiga neurogénica; la segunda sufre de las mismas enfermedades, además, trastornos en la marcha, retardo mental no especificado, cuadro de ansiedad y depresión, e hidronefrosis severa.

   2.1.1. En expediente T-2819120, de M.E.R.P., se trata de una mujer de 85 años que padece de insuficiencia cardiaca congestiva y de infección urinaria. En el expediente T-2854465, de M. Lía Correa Restrepo, se analiza es el caso de una mujer de 91 años que fue diagnosticada con infarto cerebral, atrofia cerebral, demencia, incontinencia urinaria severa y dependencia total. Los expedientes T-2823182, de G.O.G. de G.; T-2827008, de L.A.J. de H.; T-2830317, de L.J.P. y T-2833529, de E.T., son casos de personas también de la tercera edad, que sufren de secuelas de accidente cerebro vascular.[25]

   2.1.2. Finalmente, en los expedientes T-2828927, de J.R.Z.R. y T-2839905, de D.A.C., se analizan los casos de dos hombres: el primero de ellos, tiene 52 años, sufre secuelas de accidente cerebro vascular y tiene meningioma en base del cráneo; el segundo, de 28 años, minusválido, no controla esfínteres y tiene una pérdida de capacidad del 79%.

   2.2. En dos expedientes T-2828927, de J.R.Z.R. y T-2833529, de E.T., los accionantes solicitan que se ordene a la entidad accionada[26] reanudar los servicios de salud que les venían suministrado, y que fueron suspendidos en los meses de junio y julio de 2010. En particular, en el expediente T-2828927 se solicita una enfermera domiciliaria 24 horas, pañales desechables, pañuelos húmedos y cremas para escaras; y en el expediente T-2833529 se pide: visita médica domiciliaria, terapias de recuperación y los insumos para éstas -terapias respiratorias: sondas Nelaton No.12, guantes, gasas, jeringas de 20cc, solución salina, esparadrapo quirúrgico; terapias físicas: guantes, aplicadores y baja lenguas-. Además, reanudar la terapia de lenguaje y el servicio de alimentación por sonda con el suplemente ensoy (adicional a esto, la peticionaria solicitó en la impugnación de primera instancia: pañales desechables, crema para escaras, servicio de ambulancia para acudir a las citas con los especialistas y el tratamiento integral de la enfermedad).

   2.2.1. En los expedientes T-2785535, de S.L. y M.A.S.B.; T-2839905, de D.A.C. y T-2854465, de M. Lía Correa Restrepo, es común a todos los peticionarios solicitar pañales desechables y el tratamiento integral de la enfermedad. Además, en dos de ellos se solicita lo siguiente: (i) T-278553: para la niña de 6 años, la práctica de la cirugía de osteotancia tibao de rotadora bilateral; y para las dos menores, sondas, trasporte para ir a las citas médicas y ser exoneradas de copagos y cuotas moderadas y (ii) T-2839905: ensure, curaciones domiciliarias de las escaras -diarias-, cremas para escaras y las treparías de recuperación.

   2.2.2. En el expediente T-2830317, de L.J.P., se pedio el servicio de una enfermera domiciliaria 24 horas, pañales desechables, cremas para escaras, cama hospitalaria, guantes y gasas.

   2.2.3. Finalmente, en los tres expedientes restantes, es común la solicitud de enfermera domiciliaria 24 horas, pañales desechables, cremas para escaras y el tratamiento integral para la enfermedad. En particular se solicitó: (i) en el expediente T-2819120, de M.E.R.P., pañitos húmedos, guantes, terapias físicas y Salmetero -medicamento-; (ii) en el proceso T-2823182, de G.O.G. de G., una cama hospitalaria; y (iii) en el T-2827008, de L.A.J. de H., una cama hospitalaria, oxigeno nocturno, bolsas de alimentación por sonda, suplemento ensure, y terapias físicas, respiratorias y de lenguajes de lunes a viernes.

   2.3. Ahora bien, la S. encontró que de los casos bajo estudio, se pueden extraer cuatro situaciones comunes, conforme las peticiones de los accionantes y la razón que tuvo la entidad demandada para negar el servicio solicitado

   (i) Un menor requiere un servicio de salud que su familia no puede costear y que no está incluido en el POS, expediente T-2785535, de S.L. y M.A.S.B.;

   (i) La entidad accionada venía prestando un servicio de salud que el peticionario requería con necesidad y lo suspendió sin que mediaran razones técnicas o científicas, expedientes T-2828927, J.R.Z.R. y T-2833529, E.T.;

   (ii) El actor requiere un servicio de salud con necesidad, que no está incluido en el POS pero fue ordenado por su médico tratante, expedientes T-2823182, G.O.G. de G. y T-2819120, M.E.R.P.;

   (iii) La entidad accionada no ha practicado los exámenes diagnósticos correspondientes para determinar si el peticionario requiere o no un servicio de salud, expedientes T-2827008, L.A.J. de H.; T-2830317, L.J.P.; T-2839905, D.A.C. y T-2854465 (M. Lía Correa Restrepo.

   Estas situaciones se traducen varios problemas jurídicos que la S. pasará a resolver conforme las reglas establecidas por la jurisprudencia constitucional, recogidas en la sentencia T-760 de 2008 (M.P.M.J.C.E.):

   2.3.1. Expediente T-2785535, de S.L. y M.A.S.B.. Con respecto a este caso, los problemas jurídicos que se plantea la S. son dos: el primero, sobre la protección del derecho a la salud de los niños y de las niñas; el segundo, la prohibición legal y constitucional de condicionar la prestación de un servicio de salud al pago de copagos:

   2.3.1.1. ¿Vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un niño o una niña, cuando se niega a autorizarle un servicio que requiere y que su familia no puede sufragar, porque el mismo no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud? Al respecto, en el apartado [4.5.] de la sentencia T-760 de 2008, la Corte analizó la protección del derecho a la salud de sujetos de especial protección constitucional como las mujeres embarazadas, los niños y las niñas. En el apartado [5.3.] de la misma sentencia, la Corte desarrolló el derecho de los menores a acceder a los servicios de salud, incluso si su familia no tiene como sufragarlos; en dicha oportunidad esta Corporación se pregunto: “¿Desconoce el derecho a la salud, una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios requeridos, cuando no la autoriza a un niño o una niña un servicio que requiere y sus responsables no lo pueden costear, por el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o porque la vida o la integridad personal del menor no dependen de la prestación del servicio?”, y sostuvo: (…) La respuesta a esta cuestión es afirmativa. El derecho a la salud se viola especialmente, cuando el servicio requerido con necesidad es negado a una niña o a un niño, sujetos de especial protección constitucional”. Por lo tanto, dado que los niños y las niñas tienen una protección constitucional especial, la regla que responde el problema jurídico planteado por esta S. es: una entidad encargada de prestar servicios de salud irrespeta sus derechos, cuando niega un servicio no incluido en el POS, que el menor requiere y que su familia no puede sufragar.

   2.3.1.2. ¿Vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando niega autorizar un servicio que se requiere con necesidad, porque la persona no cancela el pago moderador? Antes de señalar la regla que resuelve este problema jurídico, resulta importante mencionar que por disposición del legislador, los afiliados y beneficiaros del Sistema de seguridad Social en salud están sujetos a pagos moderadores.[27] Éstos tienen por finalidad racionalizar el uso de los recursos del Sistema.[28] Sin embargo, el legislador también estableció que la falta de capacidad económica no puede convertirse en una barrera de acceso a los servicios de salud, pues toda persona tiene derecho a “acceder al Sistema sin ningún tipo de discriminación”.[29] Pues bien, en materia constitucional, la regla de acceso a los servicios de salud sin obstáculos se encuentra en el apartado [4.4.5. -derechos de todos los usuarios del servicio de salud- y 8.1.] de la sentencia T-760 de 2008. De lo allí expuesto, resulta pertinente resaltar que las instituciones encargadas de prestar servicios de salud deben tener en cuenta, siempre, la voluntad expresa y manifiesta del legislador, plasmada en el artículo 187 de la Ley 100 de 1997, de acuerdo con la cual “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres”. En consecuencia, en la misma sentencia, la Corte resumió la regla que resuelve el problema jurídico suscitado así: “los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo.”

   2.3.2. El segundo problema a resolver, que se aplicará a los expedientes T-2828927, de J.R.Z.R. y T-2833529, de E.T., es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando interrumpe abruptamente un servicio que le venía prestando, sin que medien razones médicas o científicas para ello, y sin que el servicio haya sido efectivamente asumido por otro prestador? Sobre la continuidad en el servicio de salud en el apartado [4.4.6.4.-el principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente] de la sentencia T-760 de 2008, la Corte consideró que toda persona tiene derecho gozar de los servicios de salud que requiere, en la cantidad y con la calidad necesaria para su recuperación o estabilización; sin que haya interrupciones injustificadas en el suministro, o que habiendo interrupción del servicio, éste sea asumido por otro prestador. Y teniendo en cuenta las consideraciones precedentes fijo la siguiente regla: irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspende un servicio de salud que se requiere, sin que medien razones médicas o científicas para ello, y sin que el mismo sea asumido por otros prestador.

   2.3.3. La tercera situación, que se presenta cuando se niega un servicio de salud ordenado por el médico tratante, por no estar incluido en el POS, presente los expedientes T-2819120, de M.E.R.P. y T-2823182, de G.O.G. de G., puede tener una variante: el servicio se niega por no estar incluido en el POS, es ordenado por el médico tratante, pero además, la entidad impone al usuario la carga de tramitar la autorización del mismo ante el Comité Técnico Científico. En este caso, hay dos problemas jurídicos a resolver:

   2.3.3.1. La primer variante responde al siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega un servicio (i) que requiere con necesidad y (ii) que fue ordenado por su médico tratante, porque el mismo no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud? En la sentencia T-760 de 2008, la Corte señaló, de forma simplificada, que una entidad de salud viola el derecho (a la salud) si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requiera con necesidad. De esta forma la Corte simplificó la regla que hasta dicha sentencia (T-760 de 2008) se venía aplicando cuando una persona requería un servicio no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, tanto del Régimen Contributivo (POS) como del Régimen Subsidiado (POSS). La regla señalaba que “se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”. Entonces, para la lectura de la regla establecida en la providencia, se debe entender que un servicio “se requiere” cuando se cumplen las condiciones (i), (ii) y (iv) de la regla enunciada, y “con necesidad” cuando se cumple la condición (iii).

   2.3.3.2. En la segunda variante, responde a: ¿Vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega un servicio de salud que requiere, ordenado por su médico tratante, porque la persona no tramitó la solicitud ante el Comité Técnico Científico? Frente a esta situación, esta Corporación ha señalado que una EPS irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico[30]. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.

   2.3.4. Finalmente, ante la falta de exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de un servicio de salud, situación que se presenta en los expedientes T-2827008, L.A.J. de H.; T-2830317, L.J.P.; T-2839905, D.A.C. y T-2854465; M. Lía Correa Restrepo, el problema jurídico a resolver es ¿vulnera una entidad encargada de prestar servicios de salud los derechos fundamentales de un usuario, cuando le niega el acceso a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud? La respuesta a este interrogante es afirmativa. La jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud. Al respecto, es importante mencionar el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008, en el cual esta Corporación sostuvo: (…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.”

   2.4. Ahora bien, después de señalar los problemas jurídicos que se suscitan en le presente sentencia, y la reglas que la jurisprudencia constitucional ha fijado para resolverlos, la S. pasa estudiar los casos concretos.

3. La Nueva EPS vulneró el derecho a la salud de las niñas S. Lucia y M.A.S.B. por (i) no realizar a S.L. la intervención requería y proscrita, ni suministrarle los pañales ordenados por su médico tratante, (ii) por no realizar los exámenes diagnósticos requeridos, y (iii) por condicionar la prestación de los servicios al pago copagos y cuotas moderadoras.

   3.1. En el caso concreto la S. encuentra (i) con respecto de S.L., que hay orden de su médico tratante, adscrito a la Fundación Salud de los Andes, autorizando la intervención cirugía de osteotancia tibao de rotadora bilateral, desde el 15 de diciembre de 2009;[31] pero aduce la madre de la menor, que la intervención no ha sido realizada, porque ella y su esposo deben cancelar el 10% del valor de la misma, y el salario de su esposo, que es el único ingreso de la familia, no alcanza para cubrir el porcentaje que les corresponde[32]. Lo mismo sucede con los pañales desechables; éstos fueron ordenados desde el 28 de julio de 2009, por un médico adscrito al Hospital Universitario San Ignacio.[33] La orden se reiteró el 20 de mayo de 2010, por un especialista de la Clínica del Niño,[34] pero la entidad no los ha entregado; y (ii) sobre los demás servicios, para ambas niñas, la Nueva EPS no ha practicado ningún examen diagnostico para determinar si los servicios solicitado son requeridos.

   3.2. De lo anterior, y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales según las cuales (i) una entidad encargada de prestar servicios de salud irrespeta sus derechos, cuando niega un servicio no incluido en el POS, que el menor requiere y que su familia no puede sufragar, reiterada en esta providencia de acuerdo a lo establecido en el apartado [5.3.] de la sentencia T-760 de 2008, y (ii) los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo, de los apartados [4.4.5. y 8.1.] de la misma sentencia, esta S. concluye que la actuación de la Nueva EPS no garantizó el goce efectivo del derecho a la salud de las menores. La entidad reincidió en una práctica constitucionalmente reprochable, pues obstaculizó el acceso de las niñas a los servicio de salud, quienes, además, por ser de sujetos de especial protección constitucional, tenían derecho a una atención prioritaria y sin dilaciones injustificadas.[35] En ese orden de ideas, la S. revocará el fallo de única instancia del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, tutelará sus derechos fundamentales, ordenará exonerar a las niñas del pago de los copagos y cuotas moderadoras, y se darán órdenes concretas con respecto a los servicios solicitados, conforme las ordenes a impartir que se señalarán más adelante.

   3.3. Además, sobre este asunto la S. considera pertinente referirse a la decisión de instancia que declaro la temeridad de la acción presentada por la señora L.M.B. contra la Nueva EPS. El juez señaló que en 1999 la peticionaria presentó una acción por los mismos hechos; al respecto esta Corporación ha sostenido que una acción de tutela no es temeraria, en principio, cuando la presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenazas de su derecho a la salud.[36] En la acción anterior, con fallo de 15 de junio de 1999, la accionante sólo actuó como agente oficioso de su hija M.A.S.B.; además, los servicios de salud solicitados variaron, porque las enfermedades que padece la menor no son las mismas que las aquejaban en aquél entonces. Por ello, no es aceptable que el juez de instancia haya siquiera considerado que después de 11 años no se modificaron las condiciones por las cuales se demandó la protección del derecho a la salud de la menor; en la lectura del expediente se puede constatar que la niña padece de enfermedades de salud ajenas a las que padecía en 1999, y que necesita nuevos servicios médicos para tratarlas, por lo tanto, para esta S. no hay temeridad en tanto hay nuevos hechos constitutivos de la acción.[37]

4. Compensar EPS y la Nueva EPS vulneraron el derecho a la salud del J.R.Z.R. y E.T., respectivamente, al suspender abruptamente los servicios de salud que les venían suministrando, (i) sin que existiera justificación médica o científica para ello, (ii) sin que la prestación fuera asumida efectivamente por otro prestador, y (ii) sin tener en cuenta que los familiares que se encargan del cuidado de los usuarios, son personas de la tercera edad, que también se encuentran estado de debilidad manifiesta.

   4.1. Compensar EPS y la Nueva EPS venían suministrado al señor J.R.Z.R. y a la señora E.T., respectivamente, servicios de salud domiciliarios. Lo servicios fueron suspendidos en los meses de junio y julio de 2010, tras considerar que los mismos debían ser asumidos por la familia de los peticionario. En el caso del señor J.R., la S. comprobó que la persona que lo acude es su madre, una mujer de 82 años, quien actuó como agente oficioso en la presente acción; en el escrito de tutela, la señora adujo (i) que no tiene la fuerza suficiente para ayudar a mover a su hijo, y (ii) que ella y su hijo viven con su pensión, que tiene un valor de novecientos mil pesos (900.000).[38] En el segundo caso, se probó que el núcleo familiar de la peticionaria está compuesto por su esposo, un hombre de la tercera edad que sufre de insuficiencia renal aguda, y su hija, quien actuó como agente oficioso de la causa, y señaló que su familia no tiene ingresos para sufragar el tratamiento que necesita su madre.[39] La peticionaria y su esposo viven con la pensión que recibe el señor, igual al salario mínimo.

   4.2. Al respecto, cabe reiterar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que es deber de la familia acudir a sus integrantes en la recuperación de su salud. Pero este deber tiene límites, y no pueden las EPS responsabilizar del cuidado de un usuario a un familiar que por su avanzada edad, sus condiciones físicas o sus escasos recursos económicos, no tiene posibilidad de procurarle el cuidado necesario. En estos casos, es deber de la entidad facilitar, de forma total o parcial, las ayudas necesarias para apoyar la labor de cuidado, y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud del usuario. En el caso concreto, las personas que se encargan del cuidado de los peticionarios, son personas de la tercera edad, que no tienen la capacidad física ni económica para encargarse totalmente de la recuperación de sus familiares; sumado a esto, las entidades accionadas suspendieron los servicios de salud sin que mediaran razones medicas o científicas, es decir de forma abrupta e injustificada. Además, en ninguno de los casos, los servicios fueron asumidos por otro prestador. Ante estos hechos debe resaltarse que las personas que actuaron como agentes oficiosos de la causa, a pesar de su avanzada edad, lejos de rechazar sus responsabilidades morales y constitucionales, han cumplido buena parte de ellas, al asumir el cuidado y gastos de las enfermedades de sus parientes, hasta donde les es posible, e incluso, al acudir al juez de tutela para reclamar el reconocimiento de sus derechos fundamentales.

   4.3. Por lo demás, y en aplicación de la regla contenida en las consideraciones precedentes, tomada del apartado [4.4.6.4] de la sentencia T-760 de 2008, según la cual, irrespeta el derecho a la salud una EPS que suspende un servicio de salud que se requiere, sin que medien razones médicas o científicas para ello, y sin que el mismo sea asumido por otros prestador, la S. revocará la decisión de única instancia del Juzgado Sesenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en el caso del señor J.R.Z.R., y el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Ibagué, en el caso de la señora E.T., que negaron el amparo solicitado porque no existe remisión médica ordenando los servicios solicitados, y en su lugar, tutelará los derecho fundamentales de los actores, y ordenará que se reanuden los servicios suspendidos, y se inicie la prestación de otros, conforme las ordenes a impartir que se explicaran más adelante. Finalmente, si bien la señora E.T. también ejerció la presente acción contra el Grupo Cuidar Ltda., la Gobernación y la Secretaría de Salud del Tolima, se reitera que son las Entidad Promotoras de Salud, en este caso la Nueva EPS, las encargadas de autorizar un servicio de salud no incluido en el POS, y por tanto, las demás entidades accionadas no están llamadas a responder frente al suministro de los servicios solicitados.

5. La Nueva EPS y Compensar EPS vulneraron el derecho a la salud de M.E.R.P. y G.O.G. de G., respectivamente, al no autorizarle los servicios de salud que las peticionarias requerían con necesidad, y que fueron ordenados por su médico tratante.

   5.1. En el caso de la señora M.E., la S. encontró probado que existe orden médica autorizando los siguientes servicios médicos: el medicamento S.,[40] las terapias fiscas para reacondicionamiento -una vez al día-, y el control médico domiciliario dos veces al mes.[41] La entidad accionada adujo que por no encontrase en el POS los servicios requeridos, deben ser autorizados por el Comité Técnico Científico, y que este proceso debe ser iniciado por el usuario. Al respecto, la S. recuerda la regla reiterada de acuerdo al apartado [4.4.3.] de la T-760 de 2008, que señala: una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requiera con necesidad, para casos en los cuales un usuario requiere un servicio ordenado por el médico tratante, pero la entidad niega su suministro porque la persona no tramitó la autorización ante el Comité Técnico Científico. Sobre este último punto, además, es importante reiterar que de forma general, en la sentencia T-760 de 2008, esta Corporación señaló lo siguiente: “las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad”.[42] En consecuencia, se concluye que la Nueva EPS vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria, al negarle el servicio de salud ordenado por su médico tratante, porque no realizó el trámite administrativo que era propio de la entidad. Por consiguiente, la S. revocará la decisión de única instancia del Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que declaró la improcedencia de la acción por falta de autorización del médico tratante para los servicios requeridos, protegerá el derecho fundamental a la salud de la señora M.E., y ordenará el suministro inmediato de los servicios que están autorizados por el médico tratante. Sobre los demás servicios, se ordenará el examen diagnostico necesario para determinar si son requeridos, de acuerdo a las reglas establecidas en el aparte 4 de esta sentencia.

   5.2. En el mismo sentido se pronunciara esta S. sobre el caso de la señora G.O.. En principio, ella solicitó que se ordenará a Compensar EPS autorizarle una enfermera domiciliaria 24 horas y el tratamiento integral de su enfermedad. En la impugnación del fallo de primera instancia, solicitó, además, una cama hospitalaria, pañales desechables y crema para escaras. De los servicios descritos, tan sólo el servicio de cama hospitalaria, solicitado directamente al juez de tutela en la impugnación, fue ordenado por un médico tratante, en este caso, un médico adscrito a la Clínica Universitaria Teletón, el 24 de junio de 2010,[43] pero la EPS no lo suministró argumentando que no existía remisión médica. Al respecto, por tratarse de un servicio requerido con necesidad, se deberá aplicar la misma regla que en el caso inmediatamente anterior, es decir: una entidad de salud viola el derecho (a la salud) si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requiera con necesidad, y por lo tanto, la S. deberá revocar los fallos de instancia del Juzgado Treinta y Nueve Civil Municipal de Bogotá y del Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, que negaron el amparo a la accionante, y en su lugar, ordenará a la entidad el suministro inmediato de la cama hospitalaria. Sobre los servicios solicitados en la impugnación, que carecen de orden del médico, se ordenará la práctica del examen diagnostico necesario para determinar si se requieren.

6. La Nueva EPS vulneró el derecho a la salud de L.J.P., D.A.C. y M.L.C.R., y la EPS Médicos Asociados S.A. el derecho a la salud de L.A.J. de H. por no ordenar la práctica de los exámenes diagnósticos indispensables para determinar si los servicios solicitados por los peticionarios son necesarios o no para continuar con su recuperación.

   6.1. En todos los casos que se deciden, se trata de personas con enfermedades que les dificultan la movilidad de su cuerpo, total o parcialmente, y que deben ser asistidos para realizar todas sus actividades. Pero en ningún caso hay orden médica autorizando los servicios requeridos. Al respecto, como se reiteró en el aparte [2.3.4.] de las consideraciones, la jurisprudencia ha dispuesto que antes de negar un servicio de salud a un usuario, la EPS responsable debe practicar, en todos los casos, los exámenes diagnósticos indispensables para determinar si tal servicio es requerido o no. Este es un derecho de todos los usuarios del Servicio de Salud, que se ve especialmente vulnerado en el caso concreto: estamos frente a personas que por su delicadísimo estado de salud, no les es exigible que cada vez que necesiten un servicio, tengan que acudir a la EPS responsable para solicitarlo y además realizar el trámite administrativo para autorizarlo, ni mucho menos, que por cada servicio deban elaborar un derecho de petición o dirigir una comunicación a la entidad. Las EPS –las cuales tienen conocimiento de primera mano de las historias clínicas de sus pacientes-, son responsables de hacer seguimiento a aquellos casos, como los que se estudian en este apartado, en que los usuarios requieran servicios de forma continua; además, deben elaborar un plan integral para el manejo de la enfermedad,[44] de acuerdo a los recomendado por los especialistas en la materia, el cual deberá incluir la realización de exámenes periódicos el estado actual de la enfermad. No pueden estas instituciones esperar a que los exámenes diagnósticos u otro servicio de salud a que tengan derecho los usuarios del Sistema de Seguridad en Salud, sean ordenados a través de una tutela.

   En ese orden de ideas, la S. reconoce el derecho que tienen los accionantes a la práctica de los exámenes diagnósticos necesarios para evaluar su estado de salud, y con ello, la EPS evalué los servicios que se requieren para el manejo de la misma. Por lo tanto, se revocaran las decisiones de instancia del Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogotá, en el caso de la señora L.A.J.; del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, en el proceso de L.J.P. contra la Nueva EPS; del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla, en el proceso de D.A.C. contra la Nueva EPS; y del fallo del Jugado Séptimo de Familia de Medellín, en el proceso de M. Lía Correa Restrepo contra la Nueva EPS, que negaron la protección el amparo de los derecho fundamentales de los peticionarios, y en su lugar, ordenará a las entidades accionadas practicar los exámenes diagnósticos necesarios para determinar si los servicios solicitados por los actores, descritos detalladamente en la parte inicial de esta sentencia, deben ser autorizados.

7. Ordenes generales a impartir

   En la parte resolutiva de esta providencia, la S. dará cuatro tipos de órdenes. Las órdenes responden a la situación actual del servicio solicitado y la actuación que la entidad deberá realizar para resolver su suministro. La situación de los servicios se encuentra dada por alguna de las siguientes hipótesis: (i) los servicios requeridos fueron ordenados por el médico tratante; (ii) el servicio de salud se venía prestando y se suspendió abruptamente y (iii) no hay orden del médico tratante autorizando los servicios solicitados. En cada caso, la S. procederá a así:

   (i) Se ordenará a la entidad accionada correspondientes suministrar a los usuarios S.L. y M.A.S.B., M.E.R.P. y G.O.G. de G. el servicio requerido en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia.

   (ii) Se ordenara a la entidad accionada que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, la entidad encargada reanude el servicio médico que venía suministrado al señor J.R.Z.R. y a la señora E.T., hasta tantos dos especialistas en el manejo de la patología que padece la persona, adscritos a la entidad, le practiquen una valoración médica y determinen, mediante razones médicas o científicas y con base en su historia médica, si los servicios deben ser suspendidos o modificados. Además, se ordenará que en el término de un (01) mes contado a partir del momento en que se reanude el servicio, la entidad remita a esta Corporación un informe detallado sobre el diagnostico del usuario, y la forma en que se procedió para continuar con la prestación de los servicios de salud.

   (iii) Se ordenara a la entidad accionada correspondiente que en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, practique una valoración médica a S.L. y maría A.S.B., E.T., M.E.R.L.J.P., G.O.G. de G., L.A.J. de H., D.A.C. y M. Lía Correa Restrepo, la cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que padece la persona, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica. Y si en la valoración se determina que, dadas las condiciones de salud, es pertinente autorizar los servicios a los peticionarios, la entidad accionada deberá hacerlo, siguiendo las órdenes de los especialistas con respecto a la cantidad, calidad y regularidad de los servicios a suministrar, y sin endilgarle al actor o a su familia el trámite administrativo que deba surtirse ante el Comité Técnico Científico, para su respectiva autorización. Además, se ordenará que en el término de un (01) mes contado a partir de la realización de la valoración médica, la entidad remita a esta Corporación un informe detallado sobre el diagnostico del usuario, y la forma en que se procedió para continuar con la prestación de los servicios de salud.

8. Otras órdenes a impartir

   8.1. Con la finalidad de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud, y para desincentivar la práctica de algunas EPS, las cuales propician que los usuarios acudan a la acción de tutela como única forma de acceder a los servicios médicos, el legislador fijó en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,[45] una regla de recobro parcial ante el FOSYGA. Esta norma señala que los gatos en que incurra la entidad y que no debía asumir de acuerdo con la legislación vigente, deben ser cubiertos por partes iguales entre ella y el FOSYGA.[46]

   Así, como en los casos concretos la S. pudo constatar que las EPS accionadas obstaculizaron el acceso de los peticionarios a los servicios de salud, con cargas injustificadas que pusieron en riesgo el goce efectivo de sus derechos fundamentales, en materia de recobró, se procederá así:

   8.1.1. En los expedientes de S.L. y M.A.S.B. (T-2785535), M.E.R.P. (T-2819120), G.O.G. de G. (T-2823182), J.R.Z.R. (T-2828927), L.J.P. (T-2830317), E.T. (T-2833529), D.A.C. (T- 2839905) y M. Lía Correa Restrepo (T-2854465) se ordenará a la entidades correspondientes el recobro ante el FOSYGA, según las consideraciones precedentes.

   8.1.2. En el caso de la señora L.A.J. de H. (T-2827008), ella se encuentra afiliada a la EPS Médicos Asociados S.A. a través del M., por lo cual se rige por las normas del Régimen de Excepción del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., y no le son aplicables las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   Ahora bien, la regla de recobro parcial fijada en la Ley 1122 de 2007 se aplica a los regímenes legales vigentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud-contributivo o subsidiado.- Sin embargo, la S. no encuentra razones para que en el orden constitucional vigente no se proteja a las personas en su derecho a la salud, por pertenecer a un régimen de excepción, cuando quiera que una EPS que presta sus servicios al M., tramita mal las solicitudes de sus afiliados, y sin embargo, recobra la totalidad de los costos en que incurre. El recobro parcial es una medida de protección al goce efectivo del derecho a la salud, que mantiene su finalidad sin importar a que entidad se solicita. Por ello la S. aplicará dicha regla, fijada por el legislador para los Regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, al Régimen de Excepción del M., en virtud de la igual protección del derecho a la salud, en especial, libre de discriminación. .

   Y por consiguiente, se autorizará a la EPS Médicos Asociados S.A. a repetir contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. en los costos en que haya incurrido y que de acuerdo con la regulación vigente, no le corresponda asumir. No obstante, se ordenará al Fondo que, en virtud de la regla de recobro parcial fijada en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007,[47] no deberá pagar a la EPS más del 50% del monto que la entidad tengan derecho a repetir, en la medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud de la señora L.A.J. de H..

   8.2. Por otra parte, se ordenará a la Secretaría General de la Corte enviar copia de los 9 expedientes acumulados y de la sentencia, a la Superintendencia Nacional de Salud, para que la entidad investigue cómo se están ofreciendo los servicios de salud por parte de la entidades accionadas, y si las prácticas aquí señaladas, que obstaculizan el goce efectivo del derecho a la salud de los usuarios, son recurrentes, se adopten las medidas sancionatorias a que haya lugar.[48]

   8.3. Igualmente, se ordenará a la Secretaría enviar copia de esta providencia a la Comisión de Seguimiento en Salud de esta Corporación, para que dentro de sus competencias valoren que en sus informes, se incluyan las irregularidades en que han incurrido las entidades accionadas.

9. Pronunciamiento de la S. sobre la corrección de la sentencia de única instancia del Juzgado Séptimo de Familia de Medellín, dentro del proceso de M. Lía Correa Restrepo contra la Nueva EPS.

   En el caso de la señora M. Lía Correa Restrepo, el juez de conocimiento, inicialmente, protegió su derecho a la salud, y ordenó a la entidad accionada suminístrale los servicios solicitados. Consideró que por tratase de una persona de la tercera edad, en condiciones de salud delicadas, el suministro de los servicios le permitiría llevar su vida en condiciones dignas. Posteriormente, la sentencia fue corregida, en virtud del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, y en su lugar, se declaró la improcedencia de la acción porque por falta de órdenes médicas autorizando los servicios solicitados.

   Al respecto, la S. se permite recordar que el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil permite la corrección de sentencias en dos casos: (i) por error puramente aritmético, y (ii) por error por omisión o cambio de palabras que se encuentren en la parte resolutiva o que influyan en ella, o alteración de las mismas. La corrección en el caso concreto no respondió a lo dispuesto en la norma señalada; la sentencia fue corregida porque se omitió verificar la existencia de una prueba -órdenes médicas autorizando los servicios solicitados-. Y en consecuencia, la actuación del juez excedió la facultad legal, y esta conducta es a todas luces reprochable.

   Aunado a lo anterior, resulta gravísimo que un juez constitucional conceda el amparo de un derecho fundamental, y después, por negligencia en el desempeño de sus funciones, y debido a una interpretación errónea de las normas que rigen el procedimiento, revoque su decisión, sin consideración de las repercusiones negativas que esto trae para el titular del derecho. Además, esto resulta especialmente censurable, si el titular es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con la señora M. Lía Correa Restrepo. Por lo tanto, espera la S. que esta conducta no se vuelva a repetir.

10. Las entidades prestadoras de servicios de salud y los jueces de tutela tienen el deber constitucional de ser sensibles a la protección de los derechos fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional

    En un Estado Social y Democrático de Derecho es deber constitucional de las instituciones públicas y privadas trabajar armónicamente por la protección y promoción de los derechos fundamentales de las personas que por sus condiciones físicas, psíquicas o económicas, se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Precisamente, llama la atención a esta S. que en los proceso objeto de estudio, las entidades accionadas y los jueces de instancia no cumplieron este deber; se constató que en contravía de la prohibición expresa del legislador, las EPS obstaculizaron el acceso de los usuarios a los servicios de salud, y en sede de tutela, los jueces hicieron una lectura inadecuada de las normas aplicables y de la jurisprudencia constitucional en la materia. Y al respecto, la S. estima pertinente señalar que cualquier actuación, pública o privada, que vulneré o amenace la vida, la salud o la integridad de una persona, especialmente de un niño o una niña, es una actuación constitucionalmente reprochable, que deberá ser enmendada por sus responsables.

11. Conclusión

    En resumen, se reitera que:

    (i) Una entidad encargada de prestar servicios de salud irrespeta los derechos de un niño o una niña, cuando niega un servicio no incluido en el POS, que el menor requiere y que su familia no puede sufragar.

    (ii) Los pagos moderadores no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo.

    (iii) Desconoce el derecho a la salud una EPS que suspende un servicio de salud que se requiere, sin que medien razones médicas o científicas para ello, y sin que el mismo sea asumido por otros prestador.

    (iv) Una entidad de salud viola el derecho a la salud si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud, cuando el servicio se requiera con necesidad.

    (v) Una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona cuando le obstaculiza el acceso al servicio, con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité Técnico Científico. El médico tratante tiene la carga de iniciar dicho trámite.

    (vi) Toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud.

    (vii) Una acción de tutela no es temeraria, en principio, cuando la presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenaza de su derecho a la salud.

En merito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,