Sentencia de Tutela nº 153/11 de Corte Constitucional, 8 de Marzo de 2011

R.B. de C. interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud y PS de Antioquia al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y la seguridad social.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

1. Hechos.

   1.1 La señora R.B. de Cortes es una persona de 62 años de edad, residente de la ciudad de Medellín Antioquia, que afirma estar vinculada en el nivel 2 al Sistema de Seguridad Social en salud, en el régimen subsidiado y adscrita a la seccional Antioquia, con el carnet No. 05031264849.

   1.2 La tutelante asevera padecer de dolores intensos en su aparato reproductor, de incontinencia (sic) y leucemia (cáncer en la sangre), que afectan su estado de salud, al punto de no poder llevar a cabo las más simples actividades personales y laborales.

   1.3 Como resultado de las mencionadas patologías, la señora B. se presentó en la Dirección Seccional de Salud y PS de Antioquia, para determinar cuándo le será suministrada la droga Gliver 400 mg y 300 tabletas de ibuprofeno. La accionada expresó que no se encuentra en posibilidad de entregar los medicamentos, por falta de presupuesto.

   1.4 Por lo anterior, la peticionaria solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social integral, en consecuencia, se ordene a la Dirección Seccional de Salud y PS de Antioquia que autorice la entrega de los medicamentos Gliver 400 mg y 300 tabletas de ibuprofeno, para el tratamiento de la enfermedad que padece.

2. Contestación de la solicitud de tutela

   2.1. El Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, se opuso a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos.

   § De acuerdo con la base de datos de la dirección seccional de salud y protección social de Antioquia, la señora R.B. de Cortes, no se encuentra afiliada al sistema de salud, en ninguno de sus regímenes. No obstante, la accionante fue encuestada en el municipio de residencia y clasificada como posible beneficiaria del régimen subsidiado nivel 1 del S.. En consecuencia, la dirección seccional de salud de Antioquia solicita que en el fallo de tutela se le ordene a la señora B. se afilie al régimen subsidiado de salud en una EPS-S.

   § La dirección de salud de Antioquia (DSSA) no expidió la acción de cumplimiento (sic) para los servicios solicitados por la paciente, porque en la tutela no se allegaron los documentos necesarios para conocer la patología que padecía y los procedimientos requeridos prescritos por el médico tratante como son: el anexo técnico No 3, el formulario, no POS-S.

   § Según el artículo 31 de la Ley 1122 del 2007, las entidades territoriales no pueden prestar directamente los servicios asistenciales de salud. Por lo anterior, la DSSA no puede prestar directamente los servicios de salud, ni asignar las citas para la realización de las actividades y procedimientos, pues son las IPS respectivas las que realizan dichos trámites.

   § No puede elevarse contra la DSSA y el ente territorial la pretensión de solicitud de exoneración de cuotas de recuperación a la paciente, puesto que quienes cobran y aprovechan estos montos son las IPS-S, esto es, los dineros enunciados no son cobrados ni recaudados por la accionada. Así, la DSSA no tiene la facultad de absolver a una persona de pagar una suma de dinero que no le ha cobrado y que pertenece por ley a la IPS.

   § Por lo anterior, la accionada pide no acceder a las pretensiones de la tutela. Sin embargo, solicita “vincular al municipio de residencia de la afectada, para que le asigne una EPS-S de los cupos que cada uno de los municipios tiene disponibles para el aseguramiento en salud del régimen subsidiado”, y se ordene a la señora B. que se afilie a una EPS-S, en el menor tiempo posible.

3. Actuaciones en curso del proceso de primera instancia.

   3.1 El Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín trató de establecer comunicación vía telefónica con la tutelante, a los números de su residencia, sin embargo en el abonado contestó el señor J.D.L., quien manifestó que no conoce a la señora R.B.C. ni es vecina suya (Fls. 14 Cuaderno 2). Adicionalmente, el a-quo citó a la tutelante para que llevara al juzgado las órdenes de servicios de salud, empero la señora B. no se presentó al correspondiente despacho judicial para tal fin (Fls. 15 -18 cuaderno 2).

4. El fallo objeto de revisión

   4.1 Mediante sentencia que resultó ser de única instancia del 23 de septiembre de 2010, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín resolvió declarar improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que no se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales invocados por falta de prueba obrante en el plenario. Por consiguiente, el a-quo manifiesta que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, en razón a que la señora R.B. no acreditó la afectación de los derechos a la seguridad social, salud y vida, puesto que no allegó pese a las insistencias del juzgado: i) el carnet de afiliación a una EPS-S; ii) la remisión de pacientes; iii) la orden del servicio médico; iv) las formulas emitidas por el médico tratante.

   Para sustentar la decisión el juez de instancia, cita in extenso la jurisprudencia de esta Corporación[1], la cual señala que para la procedencia de la acción de tutela debe existir una amenaza o vulneración efectiva plenamente demostrada sobre los derechos fundamentales. Por ende, en razón a los principios de buena fe y necesidad de prueba en el proceso “los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela”[2], con ello, el actor no queda exonerado de probar los hechos.

5. Las pruebas allegadas al proceso

   5.1 La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas:

   - Copia de la Cédula del señora R.B. de Cortes (Fls. 7 Cuaderno 2).

   5.2 Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión.

   En sede de revisión el despacho del Magistrado S. trató infructuosamente de establecer comunicación telefónica con la señora R.B. de C., a los números de su residencia, en los cuales contestó la señora A.S. quien informó que la tutelante ya no vive en ese lugar, y no la conoce.

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la sentencia del 23 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

   Presentación del problema jurídico

2. De conformidad con la situación fáctica planteada, corresponde a la Sala establecer si la Dirección Seccional de Salud de Antioquia vulneró los derechos fundamentales de R.B. de Cortes, a la vida, la seguridad social y a la salud, como consecuencia de su negativa frente a la solicitud de autorización de entrega de los medicamentos Gliver 400 mg y 300 tabletas de Ibuprofeno. Adicionalmente, dentro del anterior problema jurídico subyace un cuestionamiento que debe abordar la Sala, el cual responde a la improcedencia de la acción de tutela por falta de prueba en el proceso.

   Para resolver esta cuestión la Sala reiterará y armonizará su jurisprudencia sobre: i) la protección constitucional del derecho fundamental a la salud; ii) procedimiento y obligación de afiliación al sistema de seguridad social en salud; iii) improcedencia de la acción de tutela por falta de prueba; y iv) el caso concreto.

   La protección constitucional del derecho fundamental a la salud[3].

3. Esta Corporación ha establecido en sana y reiterada jurisprudencia que la salud es un derecho de raigambre fundamental[4]. Por tanto, es obligación del Estado y particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desarrollar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho.[5]

   El derecho fundamental a la salud, ha sido definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[6] Esta concepción responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[7]. En este sentido, esta salvaguarda no solo protege el ámbito físico de la persona, sino que se extiende a la parte psíquica y afectiva del ser humano.

   Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido la procedencia del amparo por vía de tutela de este derecho cuando se verifica alguno de los siguientes puntos: “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.”[8]

   Por lo tanto, el derecho fundamental a la salud exige que las entidades que prestan dicho servicio, deben realizar todas la acciones correspondientes a la óptima prestación del mismo, en procura del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues, como se indicó, la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, en especial el de la vida y el de la dignidad, que deben ser resguardadas por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales.[9]

   Procedimiento y obligación de afiliación al sistema de seguridad social en salud, en régimen Subsidiado.

4. La Ley 100 de 1993 que regula el Sistema de Seguridad Social Integral, desarrolla los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Así, con relación al servicio público esencial de salud, se estableció un sistema, que debe regirse por los mandatos de optimización de universalidad, eficiencia, solidaridad, y en especial por el principio de obligatoriedad, según el cual “[l]a afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes de Colombia”[10].

   En este sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido, que “para la vinculación al sistema de seguridad social en salud, la mencionada ley estableció dos regímenes de afiliación: el régimen contributivo y el régimen subsidiado -del último deben hacer parte las personas más pobres y vulnerables, que no tienen capacidad de pago, junto con su grupo familiar-. La Corte ha señalado que la afiliación constituye un mecanismo de acceso a los servicios en salud que se deben brindar a toda la población, y bajo tal óptica, es un derecho que se convierte en una condición necesaria para garantizar las prestaciones en salud a las personas que conforman el sistema.”[11]

5. En esta lógica, se colige que para acceder a los servicios establecidos en el sistema de seguridad integral en salud, una persona debe pertenecer al mismo. “De este modo, las herramientas jurídicas para lograr la protección del derecho a la salud, resultan inocuas para quienes no forman parte del sistema. De ahí, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos para alcanzar la inclusión en dicho sistema. Por ello, el evento consistente en estar incluido en el sistema es un derecho, que obra como condición para garantizar el cumplimiento de las prestaciones que constituyen la prestación del servicio a la salud. Sin la garantía efectiva de dicho derecho, no es posible a su vez la garantía del contenido específico del derecho fundamental a la salud.”[12] Así, la Corte en su jurisprudencia[13] ha dado órdenes a las entidades correspondientes de afiliar al sistema de seguridad social a determinadas personas, pues con esta medida se cumplen los fines del Estado de garantizar la efectividad del derecho a la salud (art. 2 C.P.).

6. Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en el artículo 211 define al régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación al sistema de salud de aquellas personas sin capacidad de pago que acceden al mismo a través de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad. Por su parte, el artículo 212 de la norma en comento, establece que el propósito de este régimen es el de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables, incluidos sus grupos familiares. Luego, la norma reglamentaria, el acuerdo 415 de 2009 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dispone en el artículo 3 que son beneficiarios del régimen subsidiado, toda la población pobre y vulnerable, clasificada en los niveles I y II del S. o del instrumento que lo sustituya, siempre y cuando no estén afiliados al régimen contributivo o deban estar en él o en otros regímenes especiales y de excepción.

   Por lo tanto, los beneficiarios del régimen subsidiado por regla general son identificados por la encuesta del S., llevada a cabo por el Departamento Nacional de Planeación, según disponen los artículos 4 y 5 Ibídem. Empero, el desarrollo de la metodología de clasificación no implica afiliación al sistema de seguridad social, pues es el primer paso para lograr la pertenencia al mismo. En consecuencia, con este procedimiento de selección se establece la población elegible para la asignación de subsidios de salud (art. 8 acuerdo 415 de 2009).

   Una vez establecida la población habilitada para acceder al régimen subsidiado, el Ministerio de la Protección Social en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, conformará un listado nacional de población elegible que deberá ser utilizado de manera obligatoria por las entidades territoriales para determinar cuál es la población beneficiaria priorizada de los subsidios en salud e incorporarla al Sistema General de Seguridad Social (art. 11, 12, 15 ibíd.); en este proceso la población selecciona libremente una EPS-S y suscribe el formulario único de afiliación y traslado, con el cual una persona se entenderá dentro del sistema de salud.

   Improcedencia de la acción de tutela por falta de prueba.

7. Si bien la acción de tutela tiene como una de sus características la informalidad, el “juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso”.[14]

   Así, ha estimado esta Corte que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.”[15] Por eso, la decisión del juez constitucional “no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes"[16] .

   Posteriormente, la Corte ha reiterado esta posición al afirmar que:

   “Los hechos afirmados en la acción de tutela deben ser probados siquiera sumariamente para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. No es posible sin ninguna prueba acceder a la tutela. La valoración de la prueba se hace según la sana crítica pero es indispensable que obren en el proceso medios probatorios que permitan inferir la verdad de los hechos”[17]

   No obstante, en virtud del principio de buena fe el actor no queda exonerado de probar los hechos , pues “en materia de tutela es deber del juez encontrar probados los hechos dentro de las orientaciones del decreto 2591 de 1991 en sus artículos 18 (restablecimiento inmediato si hay medio de prueba), 20 (presunción de veracidad si se piden informes y no son rendidos), 21 (información adicional que pida el juez), 22 ( “El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”)[18]

8. Por otra parte, en ocasiones particulares, vinculadas a la indefensión o naturaleza de los accionantes, la Corte ha precisado que se invierte la carga de la prueba, esto es, basta con que la persona realice una afirmación, teniendo el demandado (sea autoridad pública o particular en un caso determinado), el deber de desvirtuarla[19]. De este modo, se estableció que se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante en casos de personas víctimas de desplazamiento forzado[20] y en materia de salud en lo atinente a la capacidad de pago de quien demanda, verbigracia el suministro de un medicamento excluido del POS[21]. “En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél”[22].

   En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, la Sala procede a realizar el estudio del caso concreto.

   Análisis del caso concreto.

9. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Corte se discute si Dirección Seccional de Salud y PS de Antioquia ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora R.B. de Cortes al omitir autorizar la entrega de los medicamentos Gliver 400 mg y 300 tabletas de ibuprofeno requeridos por la paciente para el tratamiento de la enfermedad que padece.

10. Observa la Sala que según las circunstancias fácticas del caso particular, la accionante no se encuentra afiliada al sistema general de seguridad social en el régimen subsidiado, pues como se mostró en la parte motiva de esta providencia la simple encuesta del S. no configura la pertenencia al sistema, como erróneamente lo considera la señora B. al instaurar la acción constitucional contra una dirección de salud y no contra la EPS-S (supra 8). Así mismo, se encuentra probado este hecho, en la afirmación que realiza la Dirección Seccional de Salud de Antioquia en la contestación de la acción de amparo, según la cual la tutelante fue objeto de la encuesta del S. y por consiguiente clasificada en el nivel 1, sin embargo no ha sido afiliada a una EPS-S determinada (Fls. 11 cuaderno 2).

11. Por lo cual, la Sala recalca que según las reglas jurisprudenciales establecidas, la señora B. no puede acceder a los servicios establecidos en el sistema general de seguridad social en salud, pues no pertenece al mismo. Así mismo, las herramientas jurídicas para lograr la protección del derecho a la salud de la tutelante resultan inocuas, por no formar parte del sistema. De ahí, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos para alcanzar la inclusión en dicho sistema. Por ello, que la accionante se encuentre incluida en el sistema es un derecho, que obra como condición para garantizar el cumplimiento de las prestaciones que lo constituyen y que requiere la señora R.B.. Con ello, sin la garantía efectiva de dicho derecho de afiliación, no es posible a su vez, la garantía del núcleo esencial del derecho fundamental a la salud.

    Por tal razón, la única manera de garantizar la fundamentabilidad de la garantía mencionada, es la efectiva inclusión de la tutelante dentro del sistema general se seguridad social. En consecuencia, la Corte procederá a ordenar a la entidad correspondiente que realice los procedimientos específicos con el fin de afiliar al sistema de seguridad social en salud del régimen subsidiado a la señora R.B. de C..

12. Por otra parte, esta Corporación advierte que el Despacho del Magistrado S. trató infructuosamente de establecer comunicación telefónica con la señora R.B. de Cortes, a los números de su residencia, en los cuales contestó la señora A.S. quien informó que la tutelante ya no vive en ese lugar y no la conoce.

    De conformidad con lo anterior, siguiendo las reglas jurisprudenciales planteadas por esta Corte, la tutelante no probó siquiera sumariamente los hechos afirmados en la acción de amparo para que el juzgador tenga la plena certeza sobre los mismos. Además, el principio de buena fe no la exonera de otorgar elementos de convicción por los cuales el juez constitucional verifique una amenaza o afectación a los derechos fundamentales.

    Como lo ha dicho la jurisprudencia, la señora B. al instaurar la acción de tutela, por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, cosa que no se produjo en el caso subjudice, pues no fueron adjuntados al plenario: el carnet de afiliación al régimen subsidiado, el diagnóstico de la enfermedad que padece, la orden del médico tratante respecto de los medicamentos solicitados. Así, tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél, singularidades que en el caso concreto no se presentan, pues no se tiene convicción del estado de indefensión de la accionante, en la medida que no existe certeza sobre su enfermedad.

    En síntesis, en la presente ocasión la Corte declarará improcedente la tutela interpuesta por la señora B. en virtud de que, debido a la imposibilidad para localizarla –no obstante los esfuerzos realizados-, no se tienen pruebas del estado de salud de la tutelante, ni de que el médico tratante haya prescrito dichas fórmulas. Sin embargo, en virtud del derecho a la afiliación que recae sobre la peticionaria y con la finalidad de garantizar su derecho fundamental a la salud, se ordenara a la Dirección Seccional de Salud y Protección de Antioquia que adelante todos los trámites necesarios en coordinación con el municipio de Medellín, para la incorporación al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado y la asignación de una EPS-S. a la señora R.B. de C..

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,