Auto nº 020/11 de Corte Constitucional, 2 de Febrero de 2011

La Sentencia T-058 de 2009, proferida por la S. Primera de Revisión de esta Corporación, fue proferida dentro de la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. En su parte resolutiva, dicha sentencia ordenó:

Primero.- REANUDAR el término para resolver la revisión, suspendido por esta S. mediante Auto del día 23 de septiembre de 2008.

Segundo.- REVOCAR la decisión adoptada el cinco (5) de junio de 2008 por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones, y en su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso.

Tercero.- DECLARAR la nulidad del laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007 por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., dentro del trámite dado a la demanda arbitral instaurada por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

Contra esta decisión, la ciudadana M.R. presenta solicitud para que la S. Plena de la Corte declare su nulidad

1. Solicitud de nulidad de la nulidad

   Antes de dar cuenta de los argumentos en que se fundamenta la solicitud de nulidad, la S. debe registrar que siete días después de presentarla, la incidentante presentó otro escrito en el que solicita que “se declare la nulidad de todo lo actuado en el presente trámite desde el día 20 de febrero de 2009 y hasta la fecha, por violación del derecho de defensa y al debido proceso”. En síntesis, alega en este escrito que en sesión del 24 de febrero de 2009, la Corte decidido rechazar unas solicitudes de nulidad contra la misma sentencia, presentadas por otras personas, y que esa decisión se tomó sin que se hubiese vencido el término para presentarlas, razón por la cual pide la nulidad de todos los autos que resolvieron solicitudes de nulidad contra ese mismo fallo de revisión (T-058/09): “se hace evidente que la decisión de rechazar la solicitud de nulidad sin que hubieran vencido los términos para que los afectados por la decisión pudieran hacer las manifestaciones que a bien tuvieran, y sin haber tenido en cuenta los argumentos planteados en el escrito que oportunamente presenté, constituye una evidente violación del derecho de defensa y al debido proceso…”.

2. Contenido de la solicitud de nulidad

   La ciudadana Mürrle Rojas solicita que se declare la nulidad de la Sentencia T-058 de 2009, y en su lugar se confirme la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante sentencia del 5 de junio de 2008, que declaró improcedente la tutela impetrada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá SA ESP contra el laudo de 7 de noviembre y su aclaración el 19 de noviembre del año 2007, que a su vez confirmó la decisión adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, S. Jurisdiccional Disciplinaria, el 28 de marzo de 2008.

   Son dos líneas argumentales las que plantea la ciudadana solicitante para fundamentar su petición de nulidad: por un lado, alega que la sentencia desconoció, por cuatro motivos distintos, precedentes de la jurisprudencia constitucional. Por otro lado, considera que la sentencia atacada desconoció la cosa juzgada constitucional.

   El desconocimiento del precedente se desagrega, a su vez, en los siguientes argumentos:

   (i) La sentencia desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, en general, y específicamente, la subsidiariedad de tutelas contra laudos arbitrales. Varias sentencias de la Corte, en forma reiterada y pacífica, como la SU-174 de 2007, que a su vez recogió jurisprudencia abundante de las S.s de Revisión, han reconocido que el carácter subsidiario de la tutela implica que en los casos en que contra un laudo arbitral se ha interpuesto un recurso de anulación, éste constituye un mecanismo ordinario válido de protección de los derechos a la defensa y al debido proceso, que hace improcedente la tutela. La sentencia atacada, no obstante reconocer la existencia de esta jurisprudencia de la S. Plena de la Corte, concluye, contradiciéndola, que es posible presentar y conocer de una acción de tutela contra laudo arbitral a pesar de estar en curso el respectivo recurso de anulación, como precisamente sucedía en el presente caso.

   (ii) También ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte, recogida por ejemplo en la Sentencia SU-174 de 2007, en el sentido de que no le es dable al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento. En la sentencia atacada, la S. de Revisión se pronunció sobre el fondo de la controversia arbitral, que tenía que ver con el concepto de “integralidad” en materia de remuneración de las interconexiones, y sobre la legalidad de unas resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, asuntos que eran precisamente la materia de discusión sometida al trámite arbitral.

   (iii) La sentencia de revisión cuya nulidad se solicita, anuló el citado laudo arbitral por considerar que el Tribunal de Arbitramento había incurrido en un defecto orgánico, porque se había constituido sin que se cumplieran ciertas etapas previas, lo cual lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica Móvil. Considera la incidentante que esta aplicación del concepto de “defecto orgánico” desconoce el precedente jurisprudencial, pues, como se dijo en la Sentencia SU 174 de 2007, los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. Para que se presente defecto orgánico, ha dicho la Corte, los árbitros deben haber obrado “manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles…Las meras discrepancias respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada por el Tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de vías de hecho.” A juicio de la incidentante, el supuesto “defecto orgánico” que encontró la Sentencia de Revisión, es en realidad una simple divergencia de criterio entre la apreciación de la S. de Revisión y lo decidido por el Tribunal, más aun cuando la decisión de los árbitros sobre su competencia se basó en jurisprudencia del Consejo de Estado, y en pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso.

   (iv) La sentencia de revisión atacada también desconoció el precedente constitucional sobre el concepto de “defecto sustantivo” en providencias arbitrales. El defecto sustantivo, según las sentencias que trae a cuento la accionante, ocurre cuando la decisión atacada en sede de tutela se funda en una norma claramente inaplicable al caso concreto, y por lo tanto, al hacerlo, se vulnera un derecho fundamental. No se configura cuando hay discrepancias interpretativas o errores argumentativos, pues eso no tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho. La sentencia revisada consideró que el Tribunal había aplicado indebidamente unas normas para resolver el caso, pero de su lectura se deduce que el asunto es una simple divergencia entre lo que habría sido la decisión de la S. de Revisión, y la adoptada por el Tribunal.

   En cuanto al desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, dice el escrito de nulidad que la sentencia de revisión fundamentó en buena medida su decisión en el hecho de que el Tribunal de Arbitramento se había pronunciado, estándole vedado, sobre actos administrativos proferidos por autoridad administrativa en ejercicio de sus funciones. Ese fundamento de la sentencia de revisión contradice lo decidido por la Corte en la SU-174 de 2007, en la que se admitió que los Tribunales de Arbitramento sí pueden pronunciarse sobre controversias económicas surgidas con motivo de actos administrativos. De otra parte, dice la incidentante que también hay violación de la cosa juzgada constitucional en la medida en que la S. de Revisión consideró que el Tribunal de Arbitramento había fallado un caso ya decidido por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y por lo tanto había incurrido en vía de hecho por defecto orgánico. Esa consideración de la S. de Revisión equivale a atribuirle a la Comisión de Regulación funciones jurisdiccionales, cuando en sentencia C-1120 de 2005 se había reiterado que estas Comisiones sólo ejercen funciones de naturaleza administrativa. En consecuencia, la sentencia atacada desconoció esa decisión de la Corte, que es cosa juzgada constitucional. [1]

1. - Competencia.

   El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, “por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”, establece que “la nulidad de los procesos ante la Corte Constitucional sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo. Sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso.” En consecuencia, le corresponde a la S. Plena de la Corte resolver la presente solicitud de nulidad.

2. Reiteración de jurisprudencia sobre las reglas previstas por la jurisprudencia constitucional respecto de la procedencia de peticiones de nulidad contra sentencias dictadas por las S.s de Revisión.

   La S. Plena de la Corte Constitucional ha establecido jurisprudencialmente, de manera reiterada y pacífica, los requisitos procesales y sustanciales de procedencia de una solicitud de nulidad contra sentencias de revisión de tutelas proferidas por sus S.s de Revisión. Estos requisitos responden principalmente al carácter excepcional de esa posibilidad procesal, y fueron explicados y contextualizados, entre otros, en el Auto 325 de 2009, proferido por la S. Plena, en los siguientes términos:

   “..Ahora bien, es necesario resaltar que la opción de impetrar una nulidad contra una sentencia proferida por una de las S.s de Revisión es eminentemente excepcional. Por tanto, dicha solicitud no implica per se la existencia de un recurso contra los fallos, ni una posibilidad adicional para que se suscite un nuevo debate jurídico. Solamente se trata de una competencia atribuida por el ordenamiento a la S. Plena de la Corte Constitucional para “declarar las nulidades que se presenten en cualquier etapa del proceso”[2].

   2.2. Ahora bien, el carácter extraordinario de la figura ha llevado a que la jurisprudencia constitucional establezca los presupuestos para su procedencia, distinguiendo dos clases de requisitos: unos de carácter formal y otros de naturaleza sustancial.

   2.2.1 En relación con los primeros ha considerado:

   - Temporalidad: De acuerdo a esta condición, la solicitud de nulidad debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia. Vencido tal término se entienden saneados los vicios que hubieran dado lugar a la declaratoria de nulidad[3], salvo que la proponga un tercero interesado que no hubiera sido parte del proceso de tutela.

   Si el vicio se funda en situaciones ocurridas con anterioridad a la adopción del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la solicitud de nulidad deberá presentarse antes de que sea proferida la sentencia.

   - Legitimación en la causa por activa: El incidente de nulidad debe ser presentado por quien haya sido parte en el trámite de tutela, o en su defecto, por un tercero que resulte afectado por las órdenes proferidas por la Corte en sede de revisión, resultando viable interponer la solicitud en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.[4]

   - Deber de argumentación: Quien pretenda la nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa seria y coherente, señalando de manera clara y expresa la causal de nulidad invocada, los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada, no siendo de recibo razones que manifiesten simple disgusto o inconformismo por la decisión[5].

   Así las cosas, conforme al carácter extraordinario de esta figura, sustentado sobre todo en la entidad de las decisiones proferidas por este Tribunal como órgano de cierre, se ha precisado que, de una parte, las causales que lo sustentan así como los presupuestos de oportunidad y legitimación que lo rigen, deben interpretarse de manera restrictiva y, por otra, que el rigor y la carga argumentativa de quien alega la nulidad, debe alcanzar a mostrar y sustentar con claridad estricta en qué consiste la anomalía en la que se fundaría la pérdida de efectos de la sentencia[6].

   2.2.2. Ahora bien, respecto de los requisitos sustanciales o materiales, esta Corte ha identificado algunas causales, a saber:

   - Cambio de jurisprudencia: Atendiendo lo establecido en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos restrictivamente por la S. Plena de la Corte, razón por la cual “cuando una S. de Revisión varía la jurisprudencia, se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho a la igualdad.”[7]

   - Desconocimiento de las mayorías establecidas legalmente: En los casos en los que la Corte dicta una sentencia sin que haya sido aprobada por las mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, Reglamento Interno (Acuerdo 05 de 1992) y Ley 270 de 1996[8].

   - Incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva de la sentencia: Lo cual genera incertidumbre respecto de la decisión adoptada, como es el caso de las decisiones “anfibológicas o ininteligibles, por abierta contradicción o cuando carece en su totalidad de argumentación en su parte motiva”[9].

   Adicionalmente, frente a este requisito la Corte ha establecido que “los criterios que se utilizan para la adecuación de la sentencia, respecto de la redacción o de la argumentación no constituyen vulneración al debido proceso. Tampoco el estilo de los fallos más o menos extensos en el desarrollo de la argumentación, tienen trascendencia para efectos de una presunta nulidad, pues en las acciones de tutela la confrontación es entre los hechos y la viabilidad de la prosperidad de la protección constitucional y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una demanda civil”[10].

   - Órdenes dadas a particulares en la parte resolutiva de la sentencia que no fueron vinculados al proceso: Como garantía del derecho de defensa, en tanto no tuvieron la oportunidad de intervenir en el trámite tutelar[11].

   - Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional: Que deriva en una extralimitación en el ejercicio de las competencias atribuidas a esta Corporación por la Constitución y la ley[12].

   - Elusión arbitraria de análisis de asuntos de relevancia constitucional: Siempre y cuando resulten transcendentales para el sentido de la decisión[13].

   2.3. Todo ello, como conclusión, ha llevado a que la Corte reitere en cuanto a la naturaleza de este trámite, que consiste en un examen sobre la validez de las decisiones adoptadas por la Corporación, a partir de unos eventos excepcionales circunscritos, se insiste, a la afectación grave y trascendental del debido proceso. Como tal, se advierte, ha reiterado que este incidente no constituye una nueva instancia ni un recurso a partir del cual se debata en nueva oportunidad el fondo de la controversia. Al respecto, en el Auto 164 de 2005 precisó lo siguiente: “La declaratoria de nulidad de una sentencia de revisión proferida por la Corte Constitucional es una medida excepcional a la cual sólo puede arribarse cuando en la decisión concurran situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar.’[14] (Subrayado fuera de texto)”[15].

   Todos y cada uno de los requisitos y causales señalados deben ser atendidos, probados y satisfechos cuidadosamente por el incidentalista como requisito básico para proceder al estudio de fondo de la solicitud. La Corte ha considerado que en caso contrario, teniendo en cuenta la naturaleza de este trámite, se hará obligatorio rechazar o denegar el petitum, según el caso”[16].

   Ante una solicitud de nulidad como la que ahora se examina, corresponde a la S. Plena de la Corte examinar si se cumplen los requisitos formales enunciados, y una vez verificado ese punto, proceder a evaluar la ocurrencia o no de alguna de las causales materiales.

3. Cumplimiento de los requisitos de carácter formal para la procedencia de solicitudes de nulidad de Sentencias de Revisión de tutelas en el caso concreto.

   3.1 Temporalidad

   El 19 de febrero de 2009 fue notificada personalmente A.M.M.R. según el oficio del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca que tiene ésta como fecha de recibido y se encuentra adjunto a la solicitud de nulidad, junto con su sustentación, presentada ante esa misma Corporación al día siguiente, el 20 de febrero de 2009.

   De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, la solicitud de nulidad de las sentencias que profieran las S.s de Revisión debe ser presentada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la misma. Vencido en silencio el término de ejecutoria, cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada. Aun cuando la mayoría de las solicitudes de nulidad de las sentencias de la Corte Constitucional se presenta ante la Secretaría de esta Corporación, la jurisprudencia ha aceptado que tales solicitudes también puedan hacerse ante el juez o tribunal que realiza la notificación personal, debiendo dejar constancia de la fecha de la notificación y del medio empleado y que el juez consideró más expedito y eficaz de conformidad con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991. Y, finalmente, quien alega la existencia de una nulidad debe cumplir con una exigente carga argumentativa, en el sentido de explicar de forma clara y expresa los preceptos constitucionales transgredidos y la incidencia en la decisión proferida. Lo expuesto significa que no es suficiente el expresar razones o interpretaciones diferentes a las de la S. que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante.[17]

   En el asunto bajo examen, el recurso de nulidad fue presentado durante los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, cumpliendo el requisito de oportunidad, en los términos descritos.

   3.2 Legitimación en la causa por activa.

   A.M.M.R. fue una de las personas que participó como árbitro en el Tribunal de Arbitramento que produjo el laudo que se anuló mediante la sentencia T-058 de 2009 y participó durante el trámite de tutela ya que la acción de tutela fue interpuesta, entre otros, contra el Tribunal de Arbitramento, por lo que se encuentra legitimada para solicitar la nulidad y tiene un interés legítimo en el resultado.

   3.3 Deber de argumentación

   En cambio, para la S., el escrito de tutela presentado por la ciudadana Mürrle Rojas no satisface la carga argumentativa jurisprudencialmente requerida para poder estudiar de fondo la solicitud. Esa carga argumentativa, como se reiteró en acápite anterior, debe ser “seria y coherente, señalando de manera clara y expresa la causal de nulidad invocada, los preceptos constitucionales transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada, no siendo de recibo razones que manifiesten simple disgusto o inconformismo por la decisión”.

   En primer lugar, como se explicó en los antecedentes, la incidentante, el 27 de febrero de 2009, presentó un escrito en el que solicita la nulidad de las decisiones tomadas por la S. Plena el 24 de febrero de 2009, en las que se resolvieron otras tres solicitudes de nulidad contra la misma sentencia.[18] Para la S., la solicitud de la actora parte de un error sobre lo ocurrido en el trámite de los incidentes de nulidad instaurados contra la sentencia T-058 de 2009. La S. Plena no omitió el estudio del incidente de nulidad por ella impetrado, sino que simplemente no lo ha realizado puesto que, en el momento en el que se analizaron las otras solicitudes, la suya no había sido radicada en la Corte Constitucional, aun cuando había sido presentada ante el Consejo Seccional de la Judicatura. El 24 de febrero de 2009 fueron efectivamente decididos, y negados, los tres mencionados incidentes de nulidad, pero lejos de haber omitido tramitar el incidente de nulidad interpuesto oportunamente por A.M.M.R., este simplemente no fue tramitado en la S. Plena de esa fecha, porque aún no había sido radicado en la Secretaría General de la Corte Constitucional. Ese incidente es el que, precisamente, se resuelve en la presente providencia. Por eso, esa primera solicitud de nulidad de los autos que resolvieron previas solicitudes de nulidad contra la sentencia T-058 de 2009, será negada.

   En cuanto a la solicitud de nulidad propiamente dicha, interpuesta por la incidentante contra la Sentencia T-058 de 2009, la Corte encuentra que ésta tampoco está llamada a prosperar, por cuanto en ella no se plantean argumentos nuevos o distintos a los ya estudiados, en tres ocasiones distintas, por la propia S., en los autos ya mencionados y que en su momento fueron desestimados precisamente porque la Corte consideró que los solicitantes en aquella oportunidad pretendían reabrir los debates resueltos en el fallo atacado.

   Una primera solicitud de nulidad, presentada por el apoderado de una de las partes en el trámite arbitral, fue resuelta negativamente, principalmente porque el solicitante invocó como precedente vulnerado una sentencia de revisión proferida por otra S. de Revisión: “No se puede predicar la violación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto de la Sentencia T-088 de 2004 por cuanto es una sentencia de una S. de Revisión que no constituye jurisprudencia respecto de otra S. de Revisión”.[19]

   Una segunda solicitud de nulidad, presentada por el mismo apoderado, invocaba varios argumentos de nulidad, a saber:

   -Que la sentencia T-058 de 2009 desconocía el precedente constitucional sobre vías de hecho y procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   -Que la sentencia T-058 de 2009 desconoció el derecho fundamental de Telefónica Móvil porque hubo en ella una incongruencia entre los hechos y situaciones que se alegaron por la ETB como razones para que se concediera el amparo, y el amparo finalmente otorgado.

   - Que en la sentencia atacada hay una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva.

   -Que la sentencia violó la cosa juzgada constitucional sobre la competencia de los árbitros en materia de legalidad de actos administrativos.

   -Que la sentencia atacada cambió la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre vías de hecho por defecto orgánico y por defecto sustantivo; sobre la competencia del juez de tutela en la revisión de providencias judiciales, y sobre la intervención del Estado en la economía.

   -Que en la sentencia T-058 de 2009 la S. Primera de Revisión cambió la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento en materia de actos administrativos.

   -Que La S. de Revisión cambió la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la competencia y rol del Juez de tutela en la revisión de laudos arbitrales.

   -Que la sentencia T-058 de 2009 cambió la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la diferencia entre función administrativa y función judicial en materia de las comisiones de regulación para dirimir conflictos.

   La Corte examinó en Auto 105 de 2009 cada uno de estos fundamentos de la solicitud de nulidad en aquel entonces presentada, en los siguientes términos:

   …El incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante. (…)La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia. (…)De la sentencia T-058 de 2009 se desprende claramente la explicación dada por la Corte en el sentido que en este caso en particular los asuntos que conocía – es decir , violaciones a derechos fundamentales constitucionales – era distinto y diferente a lo que decidiera el Consejo de Estado. Así las cosas, con base en los anteriores presupuestos la sentencia explica porque procedía la tutela.(…) Debe recalcarse que la S. Primera de Revisión explicó en la Sentencia T-058 de 2009 porque en este caso existía un perjuicio irremediable , entre otras razones por los multimillonarios intereses que se estaban causando. Situación diferente es que el impugnante no esté de acuerdo con lo decidido por la Corte.

   …

   (…) Corresponde a esta Corte señalar que la sentencia T-058 de 2009 es absolutamente congruente, otra cosa es que sus premisas, incluidas aquellas que se aceptan en gracia de discusión y sus conclusiones no satisfacen al solicitante (…) para esta Corporación no cabe dudas que lo que pretende el solicitante es reabrir el debate ya dado por la S. Primera de Revisión a través de la Sentencia atacada.

   …

   (…)debe afirmarse que el incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante. (…)La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia (…) encuentra esta Corporación que lo que busca el solicitante es reabrir el debate ya dado por la S. Primera de Revisión respecto de si los árbitros pueden anular o desconocer actos administrativos, cuando ya la Corte Constitucional ha señalado que esta es una competencia del juez contencioso administrativo.

   …

   (…) se insiste en que no le es dable al solicitante volver a reabrir el debate ya realizado por la S. de Revisión, por cuanto no es ese el objetivo de la nulidad. (…)En efecto, lo que pretende el solicitante en el presente caso es que se vuelva a discutir el tema referente a la intervención del Estado en la economía, de sus presupuestos constitucionales y requisitos en el Estado de derecho; y de qué podía hacer o no hacer la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Todos estos temas tratados en la sentencia T-058 de 2009. (…)el solicitante se dedica a sostener una tesis absurda basada en que el juez de los actos administrativos – esto es el Consejo de Estado – no puede decidir si está derogado un acto administrativo si un tribunal de arbitramento – que no es jurisdicción que controle actos administrativos– considera lo contrario. (...) el solicitante acepta que la S. si se ocupó del concepto de integralidad y como debía entenderse.

   …

   (…) Debe señalarse que la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional no cambió la jurisprudencia en esa materia, por el contrario lo que hizo fue reafirmar la jurisprudencia existente respecto a que el juez competente para conocer sobre los actos administrativos es el juez contencioso administrativo y no los árbitros a través de los tribunales de arbitramento. (…) y como se ha venido mencionando, la Sentencia T.-058 de 2009 claramente estableció la premisa según la cual quien debe revisar los actos administrativos es la jurisdicción contenciosa administrativa; por consiguiente no cabe dudas que lo que pretende el solicitante es reabrir nuevamente el debate ya dado por la S. Primera de Revisión.

   …

   (…) Cada caso es distinto y todos los casos aducidos son fáctica y jurídicamente diversos. (…) En materia de nulidad la única regla jurídica es que en algunos casos excepcionales procede y otros no. Por ende, no existe ninguna regla jurídica que establezca que siempre procede o que nunca procede (…) Advierte de manera especial la Corte que repetir 100 veces el mismo argumento no es dar 100 argumentos. En realidad no se están dando nuevos argumentos cuando se repite el mismo argumento 100 veces. Lo mismo sucede con las causales de nulidad, repetir 100 veces la misma causal no es invocar 100 causales diferentes sino mencionar la misma así sea con distinto nombre y eso es lo que sucede en este caso.

   …

   (…) Con relación a las determinaciones dadas por la sentencia T-058 de 2009, lo que pretende el solicitante es volver a abrir el debate ya dado por la S. Primera de Revisión respecto de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. (…) Los planteamientos realizados por el solicitante carecen de certeza, por cuanto éste atribuye a la sentencia de la Corte Constitucional unos conceptos que esta no trae consigo, confunde la solución de un conflicto por vía administrativa con la solución por vía judicial. La comisión de regulación de telecomunicaciones puede resolver un conflicto por vía administrativa por medio de un acto administrativo y éste estar sometido a control de los jueces contencioso administrativos – no a los árbitros – y otra cosa es someter la resolución del conflicto directamente a los jueces. Así entonces, se reafirma esta Corporación que lo que pretende el solicitante es volver a abrir el debate ya cerrado a través de la Sentencia T- 058 de 2009.”[20]

   Por lo tanto, denegó esta segunda solicitud de nulidad contra la Sentencia T-058 de 2009.

   Finalmente, en la misma fecha, se resolvió una tercera solicitud de nulidad contra la misma sentencia de revisión T-058 de 2009, presentada por uno de los árbitros que hizo parte del Tribunal contra el cual se dirigió la tutela en ella resuelta. Así resolvió la Corte esta tercera solicitud de nulidad:

   “…3. Pues bien, el solicitante esgrime como concepto general la supuesta violación del debido proceso. Así las cosas y de manera particular realiza una serie de argumentaciones tendientes a demostrar cada una de las posibles vulneraciones al derecho fundamental mencionado. En este orden de ideas, esta Corte se pronunciará sobre cada una de ellas y acorde con la enunciación efectuada por el solicitante.

   “A. La violación al debido proceso por conceder la tutela en sede de revisión no obstante disponer el ordenamiento jurídico de otro medio idóneo de defensa judicial, del cual el eventual afectado ya había hecho uso ante la autoridad judicial respectiva.

   …

   En primer lugar, debe afirmarse que el incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante.

   La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia.

   En segundo lugar, y acorde con los postulados anteriores , el solicitante acepta que el tema planteado en el presente literal – respecto a la subsidiaridad de la acción de tutela - fue resuelto por la Sentencia de tutela T-058 de 2009, otra cosa es que no fuera decidida como hubiera querido el arbitro. En efecto, el solicitante cita en su memorial [21] los apartes de la sentencia atacada de nulidad donde se resuelve por la S. Primera de Revisión el asunto de la subsidiaridad de la tutela en el caso bajo estudio.

   B. La violación del debido proceso al romperse tanto el principio de igualdad como el principio de confianza legítima al conceder un amparo constitucional que en los demás casos no ha procedido por no adecuarse a los requisitos constitucionales ni a las reglas jurisprudenciales dictadas por la misma Corte Constitucional.

   …

   En primer lugar, cada caso es distinto y todos los casos aducidos son fáctica y jurídicamente diversos.

   En segundo lugar, en materia de nulidad la única regla jurídica es que en algunos casos excepcionales procede y otros no. Por ende, no existe ninguna regla jurídica que establezca que siempre procede o que nunca procede.

   C. La violación al debido proceso por conceder la tutela en sede de revisión no obstante su improcedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que por lo demás no existe.

   …

   En primer lugar, debe afirmarse que el incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante.

   La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia.

   En segundo lugar, debe afirmarse que el tema planteado por el solicitante, esto es el perjuicio irremediable, fue debatido en la S. de Revisión la cual consideró que si se presentaba un perjuicio irremediable entre otras razones por los multimillonarios intereses que se estaban causando.

   C. (sic) La violación al debido proceso por conceder la tutela en sede de revisión no obstante su improcedencia por no configurarse una vía de hecho según la jurisprudencia de la Corte Constitucional proferida en S. Plena y que la sentencia T-058 de 2009 pretende modificar.

   …

   En primer lugar, debe afirmarse que el incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante.

   La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia.

   En segundo lugar, el tema jurídico de la vía de hecho fue debatido en la S. de revisión la cual consideró que si existía dicho fenómeno jurídico. El propio escrito del solicitante[22] acepta que el asunto de la vía de hecho si fue considerado y debatido en la S. Primera de Revisión lo que prueba que se ocupó en extenso del asunto la S. de la Corte. Cosa distinta es que el solicitante no esté de acuerdo con la decisión tomada al respecto por la S. de Revisión.

   En tercer lugar, advierte de manera especial la Corte que repetir 10 veces el mismo argumento no es dar 10 argumentos. En realidad no se están dando nuevos argumentos cuando se repite el mismo argumento 10 veces. Lo mismo sucede con las causales de nulidad, repetir 10 veces la misma causal no es invocar 10 causales diferentes sino mencionar la misma así sea con distinto nombre y eso es lo que sucede en este caso.

   D. La violación al debido proceso porque la sentencia T-058 de 2009 viola la cosa juzgada constitucional con efecto erga omnes contenida en las sentencias de la S. Plena que declararon la exequibilidad de las normas legales (Ley 142 de 1994 y Ley 555 de 2000), que le atribuyen a las comisiones de regulación, entre ellas la CRT, la competencia para adoptar regulaciones de carácter general en materia tarifaria, entre ellas las que corresponde a los cargos de acceso por interconexiones entre operadores de telefonía.

   E. La violación al debido proceso porque la sentencia T-058 de 2009 viola la cosa juzgada constitucional con efecto erga omnes contenida en las sentencias de la S. Plena que declararon la exequibilidad de las normas legales (Ley 142 de 1994 y Ley 555 de 2000), que le atribuyen a las comisiones de regulación, entre ellas la CRT, la competencia para adoptar regulaciones de carácter general en materia tarifaria, entre ellas las que corresponde a los cargos de acceso por interconexiones entre operadores de telefonía

   …

   En primer lugar, debe afirmarse que el incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante.

   La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia.

   En segundo lugar, y acorde con los postulados expuestos, lo que trata el solicitante es de reabrir el debate efectuado por la S. de Revisión, ya que esta si se ocupo del concepto de intervención del Estado en la economía, de sus presupuestos constitucionales y requisitos en el Estado de derecho; y de que podía hacer o no hacer la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

   Al respecto, el mismo solicitante acepta que la sentencia atacada en nulidad si se ocupó del asunto que se trata, cosa distinta es que no esté de acuerdo con lo expresado por esta.

   En tercer lugar, debe afirmar esta Corte que en las dos causales de nulidad alegadas por el solicitante en los presentes literales, se realizan interpretaciones respetables pero equivocadas de la sentencia emitida por la Corte Constitucional sobre el tema.

   En cuarto lugar, el solicitante acepta que la S. si se ocupó del concepto de integralidad y como debía entenderse.[23]

   F. La sentencia Presenta una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva pues en la primera señala que la CRT incurrió en una vía de hecho y violó el debido proceso y luego ordena anular el Laudo proferido por un tribunal de arbitramento.

   El solicitante no demuestra su aserto. No expresa ninguna razón que justifique la causal alegada y aún más no cumple con su carga argumentativa, debe ser por tal razón que la despacha en un solo reglón.

   G. V. del debido proceso, porque en el proceso de tutela nunca se vinculó a la CRT.

   …

   En primer lugar, y de manera contraria a lo expresado por el solicitante, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones si fue vinculada – de manera oficiosa - al proceso de tutela cuya decisión fue la sentencia T-058 de 2009.

   En segundo lugar, y solo en gracia de discusión, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones no hacía parte del litigio el cual se presentaba era contra el laudo arbitral emitido por el tribunal de arbitramento también demandado en sede de tutela.

   En tercer lugar, y solo en gracia de discusión, quien tenía legitimidad para alegar esta causal de nulidad sería la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y en momento alguno uno de los árbitros del tribunal de arbitramento.

   H. Se incurrió en causal de nulidad al violarse la cosa juzgada, al otorgarle efectos retroactivos a una sentencia del Consejo de Estado que sólo vincula hacia el futuro, irregularidad que implica igualmente grave afectación al debido proceso y que puede servir de base para que el pleno de la Corte anule el fallo de tutela (art. 49 del Decreto 2067 de 199 (sic))

   …

   En primer lugar, debe afirmarse que el incidente de nulidad no es una nueva oportunidad para discutir los problemas jurídicos planteados durante el trámite constitucional de tutela. Tampoco se puede argumentar que las razones de la sentencia no son suficientes o que las interpretaciones realizadas en la sentencia no son del gusto y conformidad del solicitante.

   La solicitud de nulidad no puede estar encaminada a reabrir el debate probatorio decidido por la Corte Constitucional en su sentencia. Esto por cuanto, es claro que el incidente de nulidad no constituye una nueva instancia o un recurso mediante el cual se pueda proferir una nueva decisión sobre la controversia jurídica dirimida en la sentencia.

   En segundo lugar, lo que claramente pretende el solicitante es reabrir el debate dado en la S. de Revisión sobre el tema planteado.

   En tercer lugar, el efecto de las sentencias de nulidad del Consejo de Estado es precisamente hacia atrás; contrario a lo que piensa el solicitante.

   En cuarto lugar, la sentencia T-058 de 2009 se ocupó del asunto que pretende reabrir el solicitante, otra cosa distinta es que no sea de la aceptación del árbitro.”[24]

   Si se examinan los argumentos de la solicitud de nulidad que ahora se resuelve, presentada por la ciudadana M.R. -la cuarta sobre el mismo tema que llega a la S. Plena-, y se comparan con las tres solicitudes de nulidad ya resueltas que se acaban de reseñar –especialmente con las resueltas en los Autos 105 y 106 de 2009-, se llega necesariamente a la conclusión de que en esta oportunidad no se está planteando ningún argumento nuevo.

   Como se explicó en los antecedentes, la incidentante en esta ocasión plantea argumentos relacionados con el posible desconocimiento de la jurisprudencia sobre la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales, dado su carácter subsidiario; con la imposibilidad del juez de tutela para pronunciarse de fondo sobre el asunto sometido a arbitramento; con la competencia del Tribunal (defecto orgánico); con la aplicación incorrecta de normas (defecto sustantivo); con el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional en materia de atribuciones de los árbitros frente a actos administrativos y de las facultades de las Comisiones de Regulación.

   Salta a la vista que estos argumentos reiteran, en algunos casos con términos distintos pero con contenido esencialmente equivalente, buena parte de los argumentos planteados en las solicitudes anteriores de nulidad, resueltas en los autos 104, 105 y 106 de 2009. Y esto en sí mismo no sería causa para no considerarlos, si no fuera porque dichos argumentos en su momento fueron desestimados por no satisfacer los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido en forma reiterada para las nulidades contra sentencias de la Corte. En particular, la Corte consideró en aquella ocasión, y lo reitera ahora, que esos argumentos pretendían reabrir nuevamente el debate planteado y decidido en la sentencia de tutela, para lo cual no está previsto el excepcional mecanismo de la nulidad contra sentencias de las S.s de Revisión de la Corte Constitucional.

   En efecto, revisada la Sentencia T-058 de 2009, se encuentra que en ella se abordó expresamente la cuestión de la procedencia de la tutela, no obstante estar en trámite un recurso de anulación contra el mismo laudo arbitral; el tema de los alcances de un Tribunal de Arbitramento frente a actos administrativos en general, y en particular, frente a unos específicos de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; el tema de la competencia del Tribunal, ante el no agotamiento de unas etapas previas a su conformación, lo que derivó en la declaración de que el laudo había incurrido en defecto orgánico; y el asunto relacionado con la indebida aplicación de unas normas para la solución del caso, que derivó en la constatación de que había ocurrido un defecto sustantivo en el laudo. Todos estos asuntos fueron debidamente abordados en detalle en la sentencia atacada, y por lo tanto, plantearlos nuevamente en sede de nulidad, aun formulados como violaciones del precedente o de la cosa juzgada, equivale a reabrir el debate ya surtido en el trámite de la tutela.

   Con base en estas consideraciones, la Corte Constitucional denegará la solicitud de nulidad presentada por A.M.M.R. contra la Sentencia T-058 de 2009, proferida por la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional.

   En mérito de lo expuesto, la S. Plena de la Corte Constitucional,

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia T-058 de 2009, proferida por la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, presentada por la ciudadana A.M.M.R..

SEGUNDO: RECHAZAR la solicitud de nulidad de los Autos de la S. Plena que resolvieron solicitudes de nulidad contra la Sentencia T-058 de 2009, presentada también por la ciudadana A.M.M.R..

N., comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

M.G. CUERVO

Presidente

M. VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

J.C.H.P.

Magistrado

Impedimento aceptado

G.E.M.M.

Magistrado

Impedimento aceptado

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

Impedimento aceptado

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO

Secretario General Ad Hoc

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

M. VICTORIA CALLE CORREA

AL AUTO 020 DE 2011

Referencia: Solicitud de nulidad de la sentencia T-058 de 2009, presentada por A.M.M.R..

Magistrado Ponente:

M.G. CUERVO

1. En cuanto a la solicitud de la nulidad de los autos de S. Plena, que resolvieron las solicitudes de nulidad contra la sentencia que nos ocupa, presentada por la impugnante, comparto plenamente los argumentos que llevaron a la S. a rechazarla. Pero con el acostumbrado respeto, a continuación expongo las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la presente sentencia. Para la mayoría, la Corte ya se habría pronunciado de fondo sobre los cuestionamientos a la sentencia T-058 de 2009, por tratarse de las mismas razones alegadas en los incidentes de nulidad decididos mediante Autos 104, 105 y 106 de 2009.

2. En mi opinión, si bien existe una aparente similitud de argumentos entre las solicitudes de nulidad rechazadas mediante dichas providencias, la Corte no se pronunció de fondo en la materia. Los incidentes fueron rechazados en líneas generales porque los peticionarios no cumplieron con las exigencias argumentativas frente a las solicitudes de nulidad de sus providencias. Al examinar los motivos invocados por la peticionaria, al menos dos de los cuestionamientos presentados tenían la idoneidad suficiente para que el incidente de nulidad respectivo prosperara: el desconocimiento de la reiterada jurisprudencia constitucional relativa (1) a la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales y (2) al defecto orgánico en laudos arbitrales.

3. En efecto, el cuestionamiento por desconocimiento de la jurisprudencia sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela contra laudos arbitrales cumplía con la carga de argumentación exigida por la jurisprudencia, tal como se puede observar en la trascripción de los argumentos (Sección 3.1. de los Antecedentes) que se hace en el Auto 020 de 2011. Según la solicitante, la sentencia T-058 de 2009 desconocía el precedente constitucional sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela contra laudos arbitrales, regla fijada, entre otras, en la sentencia SU-174 de 2007 y para ello expone de manera precisa y sistemática sus argumentos y los sustentos jurisprudenciales. En esa medida, (1) existía argumentación, pues expuso de manera expresa las razones por las cuales consideraba que la sentencia T-058 de 2009 había desconocido el precedente constitucional.[25] Igualmente (2) los cuestionamientos presentados tenían la seriedad y coherencia necesarios, al ofrecer verdaderos argumentos que mostraban el incumplimiento del debido proceso en la sentencia T-058 de 2009 al desconocer estos precedentes.

   3.1. En efecto, los argumentos presentados por la impugnante coinciden con la línea jurisprudencial vigente en la materia. De conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales uno de los precedentes más importantes es el contenido en la sentencia T-608 de 1998 en la cual la Corte estudió la acción de tutela interpuesta contra el laudo que condenó a “F. Colombia S.A. a pagar a la sociedad D.J.F. & Cía. Ltda. las prestaciones económicas derivadas de los contratos de agencia comercial ejecutados por ambas compañías entre los años de 1965 y 1995”. En esa oportunidad, a juicio de la sala de tutela, el primer asunto que debía ser analizado era si procedía o no la acción de tutela en el caso concreto, bajo el entendido de que no había otros medios de defensa o que habiéndolos, la tutela era procedente para evitar un perjuicio irremediable:

   “En efecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se ha incurrido en una vía de hecho que afecte derechos constitucionales fundamentales, pero siempre que se observen los demás requisitos de procedibilidad de la citada acción. Así, atendiendo al carácter subsidiario y residual del recurso de amparo (art. 86 C.P.), éste sólo procede contra una vía de hecho judicial cuando el ordenamiento jurídico no tiene previstos otros mecanismos de defensa que puedan invocarse, o cuando, existiendo, se utiliza la tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la orden de protección permanece únicamente hasta que resuelva de fondo la autoridad competente (art. 8° del Decreto 2591 de 1991).

   (…)

   “Ha de concluirse entonces, que la acción de tutela es un instrumento jurídico de naturaleza residual, que si bien le brinda a las personas la posibilidad de acudir a la justicia de manera informal para promover la protección directa de sus derechos constitucionales fundamentales, exige, como requisito de procedibilidad, que el afectado no disponga de otros medios judiciales de defensa o que el daño alegado en esta sede revista la característica de irremediable, entendiendo como tal, aquella situación de riesgo que de no ser controlada oportunamente, conllevaría un daño o deterioro irreversible a los derechos presuntamente afectados.”

   La Corte encontró que frente al laudo arbitral cuya anulación se solicitaba mediante la acción de tutela, se había interpuesto un recurso de anulación que aún se encontraba en trámite y en relación con el cual se habían presentado parcialmente los mismos argumentos alegados en la acción de tutela. Por esta razón consideró que no podía el juez constitucional invadir la órbita de otras autoridades judiciales y adoptar una decisión paralela a la de la autoridad competente:

   “Así las cosas, no podría el juez constitucional, y en particular esta S. de Revisión, invadir la órbita de competencia asignada por la ley al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, decidiendo en forma paralela y casi simultánea sobre el mismo asunto: la presunta ilegalidad del laudo arbitral recurrido. Más aún, si como obra en las pruebas recogidas por esta S. de Revisión (a folio 276), F. sustentó el recurso de anulación en varias de las causales consagradas en el artículo 38 del Decreto 2779/89, particularmente las contenidas en los numerales 2°, 8° y 9°, para lo cual utilizó, respecto de las dos últimas, los mismos fundamentos jurídicos que ahora promueven la acusación en sede de tutela; es decir, aquellos dirigidos a demostrar el error de interpretación del tribunal de arbitramento al reconocer la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes y desconocer el de suministro. (…)”

   Finalmente, la parte que solicitaba la anulación del laudo mediante la acción de tutela afirmó que el recurso de anulación contra laudos arbitrales resultaba insuficiente en el caso concreto, ya que este estaba diseñado únicamente para estudiar errores de procedimiento in procedendo y no errores sustanciales in judicando. La Corte descartó este argumento por considerar que (1) siendo uno solo el objetivo del tutelante - que el fallo fuera anulado o modificado-, éste no podía ser perseguido a través de dos recursos simultáneos. Así mismo, (2) reiterando el precedente fijado en la sentencia T-570 de 1994, la Corte indicó que si bien la competencia fijada a las autoridades encargadas de revisar los laudos no era integral, como si se tratara de una apelación, la técnica y la naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales, junto con la autonomía judicial, permitía que en esta instancia se revisaran errores in judicando. Se señaló en dicha providencia:

   “No obstante lo anterior, y con el ánimo de justificar la procedencia plena de la tutela, el apoderado judicial de F. considera ahora ineficaz este mecanismo de impugnación ya que, a su juicio, el mismo ha sido diseñado con el propósito de corregir los vicios de procedimiento que se puedan presentar -errores in procedendo- y no para resolver posibles violaciones de derecho sustancial -errores in judicando- como la que se intenta por esta vía.

   “Para la S. no es de recibo dicho argumento por dos razones fundamentales: la primera, porque como se mencionó anteriormente, el objetivo de F. es unívoco -obtener la nulidad o modificación del laudo arbitral-, lo que de hecho descarta que tal situación pueda ventilarse, al mismo tiempo, ante dos autoridades de distinta jurisdicción. Y la segunda, por cuanto si bien es cierto que el legislador, atendiendo al carácter excepcional y transitorio del arbitramento, no le asignó a los Tribunales Superiores una competencia amplia e integral para revisar sus decisiones, como la ejercida cuando resuelven de mérito sobre una providencia judicial por vía de apelación, la técnica y naturaleza del recurso extraordinario de anulación, sumadas al principio de autonomía judicial, sí le permiten a estos jueces estudiar aspectos sustanciales del laudo o errores in judicando cuando se invocan las causales contenidas en los numerales 7, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989; sin perjuicio de controlar también las presuntas irregularidades surgidas de la actuación procesal a las que hacen referencia las restantes causales de anulación.

   “Así lo reconoció esta Corporación cuando, al resolver sobre un caso análogo, destacó el alcance e idoneidad de los recursos extraordinarios de anulación y revisión previstos en el proceso arbitral y avaló la competencia de los tribunales judiciales para resolver sobre posibles errores in judicando, atribuibles al laudo arbitral:

   “Como ya se señaló anteriormente, el artículo 116 de la Carta Política permite a los particulares sustraerse a la aplicación de justicia por los funcionarios de la Rama Judicial y optar -escapando a la regla general en los casos autorizados por la ley-, por someter sus diferencias a la decisión de un tribunal ad-hoc compuesto por árbitros, que son particulares y no adquieren la calidad de servidores públicos, a pesar de cumplir transitoriamente con la función pública de dispensar justicia.

   “Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley en desarrollo del mandato constitucional, los particulares se someten a la decisión judicial de una corporación esencialmente transitoria, que no tiene superior jerárquico y, por ende, quienes a ella acuden, optan por una organización excepcional de la administración de justicia, donde la naturaleza de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general de la doble instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que rige en la Rama Judicial (artículo 3° del Código de Procedimiento Civil).

   “Sin embargo, desde dos décadas antes de la expedición de la actual Carta Política, el legislador consideró que el proceso arbitral era excepcional, y en contra del laudo arbitral no procedía recurso alguno. En lugar de crear un superior jerárquico de los tribunales de arbitramento, que pudiera conocer de los recursos ordinarios interpuestos en contra de los laudos, el legislador asignó a los Tribunales Superiores y a la Corte Suprema, la competencia para conocer de tales decisiones, a través de los recursos extraordinarios de anulación y revisión.

   “Es cierto que en la regulación por la que optó el legislador, no se les asignó a esas corporaciones judiciales una competencia igual a la que ejercen cuando conocen de un fallo en razón del recurso de apelación, caso en el cual están facultadas para revisar in integrum la providencia recurrida y modificarla con el único límite de la prohibición de la reformatio in pejus. Pero la ley vigente (Decreto Extraordinario 2279 de 1.989, reformado por la Ley 23 de 1.991) sí complementó la regulación del proceso excepcional tramitado por los árbitros, otorgando competencia al Tribunal para revisar el aspecto sustancial del laudo (los posibles errores in judicando), en los asuntos contemplados en las causales 7, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1.989, y para pronunciarse sobre las cuestiones formales enunciadas en las seis primeras causales de anulación. (Sentencia T- 570/94, M.P., doctor C.G.D..”

   Con base en estas razones se reiteró la jurisprudencia constitucional en cuanto a la improcedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales estando en curso el recurso de anulación:

   “Así las cosas, no encuentra la S. justificación alguna para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta vía de hecho en que incurrió el tribunal de arbitramento, convocado para dirimir el conflicto de naturaleza contractual surgido entre F. Colombia S.A. y D.J.F. & Cía. Ltda., pues como ha quedado explicado, dicho pronunciamiento corresponde hacerlo, por mandato legal, al Tribunal Superior de Santafé de Bogotá quien en la actualidad está conociendo del referido recurso de anulación tanto por errores in procedendo (causal 2a.) como por errores in judicando (causales 8a. y 9a.). Así, ha de reiterarse entonces, que la acción de tutela es una institución procesal de naturaleza residual que no le otorga al presunto afectado la posibilidad de acceder a ella de manera discrecional, promoviendo su ejercicio en forma simultánea y concurrente con otros recursos legales que, como ocurre con el de anulación, han sido dispuestos en el ordenamiento jurídico para proteger el debido proceso y el derecho de defensa de quienes son parte en una actuación judicial.

   Como consecuencia de lo anterior, tampoco podría proceder la acción de amparo como mecanismo transitorio, ya que no se alegó ni se demostró en el curso del proceso, como tampoco lo observa esta S., la existencia de un perjuicio irremediable. Precisamente, la circunstancia de que F. haya utilizado el recurso de anulación en aras de resolver el asunto planteado en esta oportunidad, y el hecho de que la definición del recurso puede conducir a una eventual modificación o anulación del laudo arbitral en favor de sus intereses jurídicos y económicos, permite concluir a la S. que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable -inminencia, urgencia y gravedad- y, por tanto, no puede tenerse como excusa para darle curso a la presente acción. ”

   3.2. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la sentencia SU-174 de 2007 hizo un completo recuento de las decisiones en la jurisprudencia constitucional. Además de la sentencia T-608 de 1998, se reseño la sentencia SU-837 de 2002 que, en el ámbito del derecho laboral, había resaltado la autoridad de los mecanismos propios del proceso arbitral para controlar los defectos de los laudos:

   “La Corte abordó el examen de este caso afirmando, como primera medida, que es procedente la acción de tutela contra los laudos arbitrales –dado que los árbitros están sujetos a la Constitución y a la Ley en su condición de particulares que cumplen transitoriamente la función pública de administrar justicia-, pero que ello únicamente sucede en casos extraordinarios, en virtud del principio general de estabilidad de los laudos y de la existencia de mecanismos procesales específicos para controlarlos: “(…) el principio general de la estabilidad de un laudo sólo puede tener excepciones en casos extraordinarios de desconocimiento de unos requisitos mínimos establecidos en la Constitución y en la ley. El ordenamiento jurídico ha previsto el control judicial del laudo por vía del recurso de homologación. Por lo demás, sólo en casos ciertamente extremos, donde se presenta una vulneración clara de derechos fundamentales por vías de hecho, es posible exceptuar la intangibilidad de los laudos, para garantizar, la supremacía de la Constitución”.

   En este orden de ideas, y concretamente en relación con los laudos proferidos en el ámbito laboral, la Corte explicó que la acción de tutela es procedente contra dichos laudos bajo dos modalidades: (a) como mecanismo transitorio, cuando se interpone para evitar un perjuicio irremediable mientras se resuelve el recurso de homologación –en hipótesis excepcionales de vulneración de un derecho fundamental, tales “como cuando no se cita a uno de los dos árbitros, o se opta por escuchar sólo a una de las partes y excluir arbitrariamente a la otra”, casos en los cuales “antes de que sea proferido el laudo y por lo tanto antes de que pueda interponerse el recurso de homologación, la acción de tutela puede ser vía idónea para evitar, de manera expedita que continúe un proceso arbitral contrario al debido proceso”-, o (b) como mecanismo principal “contra el laudo arbitral y la sentencia de homologación, cuando se ha hecho uso de todos los otros medios de defensa judicial en contra del laudo arbitral y, sin embargo, persiste aún la vulneración o amenaza a un derecho fundamental” –caso excepcional en el cual, para la Corte, ha de demostrarse que tanto el tribunal de arbitramento como el juez de homologación incurrieron en vías de hecho, ya que en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta “como medio principal de defensa de los derechos fundamentales, tratándose de laudos arbitrales, no puede reemplazar el recurso de homologación”.[26]”

   3.3. En la sentencia SU-058 de 2003 por su parte, la Corte estudió una tutela presentada contra un laudo que resolvía un conflicto entre dos empresas mineras. Para revisar el caso, en primer lugar la Corte estudió el alcance de la competencia del juez de tutela en conflictos de este tipo y reiteró las competencias limitadas de éste y resaltó la autonomía de los árbitros para conocer del problema propuesto para su conocimiento, por lo que, al abordar el caso concreto, no examinó las obligaciones contractuales sino la interpretación que de estas habían efectuado los árbitros:

   “De esta sentencia, es importante resaltar el respeto que se exige al juez de tutela respecto del margen autónomo de decisión de los tribunales arbitrales, que le impide pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, y exige, para detectar la presencia de una vía de hecho, partir de la base de las interpretaciones y razonamientos efectuados por los árbitros en el laudo, los cuales únicamente constituirán vías de hecho cuando, en su aplicación al caso concreto, vulneren un derecho fundamental en forma directa. De lo contrario, no puede el juez de tutela controvertir las interpretaciones contractuales o legales y valoraciones probatorias efectuadas por los árbitros en su decisión.”

   3.4. Finalmente, de la jurisprudencia recogida en la sentencia SU-174 de 2007, es relevante la sentencia T-1228 de 2003 en la cual se estudió la tutela presentada contra un laudo que había dirimido un conflicto sobre un contrato de suministro entre el Ministerio de Agricultura y personas privadas. Aún cuando no se había hecho uso de ninguno de los recursos y oportunidades de defensa previstos para impugnar el laudo, el Ministerio había interpuesto la acción de tutela. A juicio de la Corte, la inactividad durante el proceso no podía ser subsanada a través de la acción de tutela:

   “(…) la Corte concluyó que no era procedente la tutela como mecanismo de última instancia para defender los intereses de la Nación que el Ministro de Agricultura consideraba se habían defendido en forma equivocada, ya que los mecanismos establecidos en la ley para controvertir el laudo no habían sido ejercidos por los apoderados de la Nación, y la tutela no procede para solventar la incuria procesal de las partes[27]. Recalcó que el hecho de que las autoridades consideraran que la defensa ejercida por el apoderado de la Nación había sido inadecuada, dados los resultados negativos del proceso, no quería decir que no se hubiera respetado su derecho de defensa, ya que la árbitro actuó con sujeción a las normas procesales aplicables, y el respeto por el derecho de defensa no depende de que se acojan las posturas jurídicas de las partes al adoptar una decisión[28]. En consecuencia, la tutela fue negada.

   De esta sentencia ha de resaltarse que la Corte partió de la base del carácter subsidiario de la acción de tutela contra laudos arbitrales, respecto de los cuales se han de ejercer oportunamente los distintos medios y recursos consagrados en el ordenamiento jurídico, de forma tal que la tutela únicamente procede cuando se ha denegado a las partes el acceso a las oportunidades procesales que se consagran en el ordenamiento, o cuando habiendo hecho uso de ellas, persiste una vulneración directa de sus derechos fundamentales.”

   3.5. D. recuento de toda esta jurisprudencia, en la sentencia SU-174 de 2007 se identificaron algunas de las reglas relevantes en materia de acción de tutela contra laudos arbitrales entre ellas, en el punto (4), el carácter subsidiario de la acción de tutela y el principal del recurso de anulación contra laudos:

   “Como se señaló en el aparte 3.4.3. precedente, las cinco providencias que se acaban de reseñar, en las cuales la Corte decidió sobre acciones de tutela interpuestas contra laudos arbitrales, tienen como común denominador los siguientes cuatro elementos, que en conjunto subrayan el carácter excepcional de la acción de tutela en estas oportunidades:

   (1) un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento;

   (2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales;

   (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y

   (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo.

   Según se indicó en la sección 3.4.1. anterior, estos cuatro criterios se derivan, conjuntamente, de (a) la estabilidad jurídica de los laudos arbitrales, (b) el carácter excepcional y transitorio de la resolución de conflictos mediante el arbitraje, (c) el respeto por la voluntad de las partes de someter la resolución de sus controversias a un particular específicamente habilitado para ello y no a los jueces estatales, y (d) la procedencia taxativa de las vías judiciales para controlar las decisiones proferidas por los árbitros. ”

   3.6. De toda esta jurisprudencia, es importante retomar las reglas que resultan relevantes para la resolución del caso concreto: (1) la acción de tutela procede excepcionalmente contra laudos arbitrales. (2) En todo caso, la acción de tutela, cuando se interpone como mecanismo principal, sólo es procedente cuando se han agotado los recursos propios para controlar los laudos arbitrales, sin que pueda ser ejercida simultáneamente con el recurso de anulación del laudo arbitral, salvo que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de manera transitoria. (3) El recurso de anulación del laudo arbitral es el mecanismo idóneo para controlar los laudos arbitrales incluso si se trata de vicios sustantivos –errores in judicando.

   Las anteriores, son las reglas que la jurisprudencia constitucional ha aplicado de manera reiterada y consistente cuando ha revisado acciones de tutela contra laudos arbitrales. Estas reglas se extraen de las decisiones adoptadas por las diferentes salas de tutela, en la parte resolutiva y también en la parte motiva ligadas a las decisiones.

   3.7. Ahora bien, en la sentencia T-058 de 2009, en el punto 6.3, en el que se estudió el Cumplimiento del principio de subsidiariedad en el presente caso, se señaló sobre la subsidiariedad de la acción de tutela:

   “En primer lugar, con base en lo anterior, esta S. encuentra que la presente acción satisface el principio de subsidiariedad, y en consecuencia, se debe revocar la decisión adoptada por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción.

   Esto por cuanto, aunque la E.T.B. interpuso ante el Consejo de Estado recurso de anulación contra el laudo arbitral referido y éste aún no ha sido decidido, la finalidad de dicho recurso no es la protección de los derechos fundamentales invocados. En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros.[29] En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal.[30]

   Al respecto, es preciso tener en cuenta que, como se indicó en los enunciados normativos de esta decisión, las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que, en todo caso, han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva[31]. Así, es preciso anotar que en este sentido, el Consejo de Estado -juez competente para conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto- tiene limitadas facultades que no guardan relación directa con el análisis cuidadoso que requiere la verificación de actos u omisiones que hayan violado los derechos fundamentales de las partes durante el trámite arbitral. Es decir, las facultades del juez de la jurisdicción administrativa son muy restringidas si se compara con las facultades del juez constitucional para determinar y decidir sobre la afectación de derechos fundamentales en estos casos.

   En efecto, en concordancia con los antecedentes de esta decisión, esta Corte comparte el criterio del Ministerio Público -órgano de control entre cuyas funciones se encuentra la defensa de los intereses de la sociedad-, en el sentido de sostener que la presente acción es procedente pues de conformidad con las facultades del Consejo de Estado para decidir el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral cuestionado, esa Corporación no tiene la potestad de examinar el fondo de la decisión arbitral, dado que no actúa como juez de segunda instancia del Tribunal de Arbitramento ni como máximo juez de los derechos fundamentales. Al respecto, es necesario resaltar que la vista fiscal precisó que el Consejo de Estado sólo se pronuncia sobre los errores in procedendo, y no sobre los errores in judicando en que hayan podido incurrir los tribunales de arbitramento al proferir sus laudos, argumento que a juicio de esta Corte permite reafirmar las limitaciones del juez natural para verificar la afectación de los derechos fundamentales de las partes.

   En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación[32], la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional.

   Entonces, queda claro que en el presente caso el recurso de anulación no es idóneo para obtener la protección constitucional invocada, pues la legislación y la jurisprudencia restringen las facultades del juez que conoce de dicho recurso a la valoración de las causales previstas en las normas que regulan la materia, y a su vez, a las alegadas por el interesado. En esta medida, dada la naturaleza constitucional de la acción de tutela, ésta constituye el único mecanismo susceptible de ser invocado a fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados por el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.”

   3.8. En mi opinión, los apartados transcritos desconocían la reiterada jurisprudencia constitucional sobre procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales al menos en dos aspectos.

   3.8.1. En primer lugar desconocían la reiterada jurisprudencia constitucional en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela contra laudos arbitrales, específicamente frente al carácter principal del recurso de anulación del laudo arbitral y la prohibición de interponer simultáneamente éste recurso y la acción de tutela. Los precedentes que se citan en la sentencia T-058 de 2009 para apoyar la presentación simultánea de recursos, tal y como señala en su escrito la solicitante, nada tienen que ver con esta materia: la sentencia T-135 de 2008 versa sobre la protección de derechos colectivos mediante acción de tutela y la sentencia T-049 de 2008 se refiere a la inaplicación de un acto administrativo para la protección de los derechos de las víctimas en los proceso de justicia y paz. Lo que muestra que tampoco existía otro precedente aplicable contrario a la línea jurisprudencial antes descrita.

   Así, mientras la línea jurisprudencial señala con claridad la improcedencia, como mecanismo principal, de la acción de tutela contra el laudo arbitral estando en curso el recurso de anulación ante el Consejo de Estado, la sentencia T-058 de 2009, con base en un precedente que se refirió a temas diversos a los discutidos, señala que: “la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas.”

   La condición que permitiría la tramitación simultánea de la vía ordinaria del recurso de anulación y de la acción de tutela como mecanismo transitorio, es la prueba de un perjuicio irremediable. Este presupuesto esencial de la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio no fue argumentado por el Magistrado Ponente para justificar la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio. Sin embargo, en los hechos se afirma que esta situación sí fue alegada por el tutelante al señalar que: “de no concederse la tutela interpuesta se causaría un perjuicio irremediable, pues de acuerdo con lo dispuesto en el laudo arbitral referido, la ETB. debe cancelar considerables sumas de dinero y “exorbitantes intereses que corren hasta que se pague la arbitraria condena impuesta y que en modo alguno suspendería la interposición del recurso de anulación.” Al respecto, anotó: “[D]ebe reiterarse que aunque con la interposición del recurso [de anulación] se solicitó la suspensión de la ejecución del laudo, este recurso no tiene la virtualidad de interrumpir los intereses decretados por el laudo demandado, que siguen corriendo porque el Tribunal de Arbitramento señaló que deberán cancelarse hasta la fecha en que se realice el pago.”

   Sin embargo, como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia constitucional para que un perjuicio de entienda como irremediable, es necesario que éste sea (a) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (b) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (c) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (d) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

   De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la obligación de cancelar grandes sumas de dinero no constituye en si mismo un perjuicio irremediable[33], sobre todo en el presente caso en el que los efectos del laudo arbitral fueron suspendidos mediante un auto de 15 de febrero de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado (MP E.G.B.):

   “3°) Declárese la suspensión de la ejecución del laudo arbitral de 7 de noviembre de 2007, dictado por el tribunal de arbitramento promovido por Telefónica Móviles Colombia S.A., contra la empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., en los términos establecidos en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil.”

   Sin embargo, en la sentencia T-058 de 2009 no se demostró ninguna de las dimensiones del perjuicio irremediable, ni un daño distinto de la eventual obligación de pagar una suma de dinero, como la pérdida de la capacidad jurídica para realizar el objeto social de la persona jurídica[34] que justificara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, no se estaba ante una amenaza que estuviera por suceder prontamente, como quiera que el Consejo de Estado al admitir el recurso de anulación suspendió los efectos del laudo cuestionado. Tampoco se trataba de un daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona jurídica que fuera de gran intensidad, porque nunca se mostró que el eventual pago generara la imposibilidad de continuar con su objeto social. Adicionalmente, no era necesaria la adopción de medidas urgentes para conjurar el supuesto perjuicio irremediable, porque los efectos del laudo se encontraban suspendidos y en esa medida, la acción de tutela era postergable, para restablecer el orden social justo en toda su integridad, dado que la suspensión de la ejecución del laudo permitía a la empresa esperar los resultados del recurso de anulación en curso.

   3.8.2. En segundo lugar, en mi opinión, la sentencia T-058 de 2009 desconoció el reiterado precedente jurisprudencial relativo a la idoneidad del recurso de anulación del laudo arbitral para ventilar errores relacionados con aspectos sustanciales, in judicando, más allá de los meros errores procedimentales, in procedendo, aún cuando, como bien se afirma en la tutela, no se trate de una segunda instancia o de una revisión integral de la decisión. En el presente caso esto es aún mas claro si se tiene en cuenta que los errores alegados para interponer la acción de tutela coincidían con los alegados en el recurso de anulación y eran de aquellos que el Consejo de Estado tenía competencia para tramitar.

   Según los hechos narrados en los antecedentes de la sentencia T-058 de 2009 la acción de tutela fue interpuesta porque, en primer lugar, el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para dirimir el conflicto planteado[35] lo que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de ETB. Y si bien es cierto que la falta de competencia de un juez en un proceso judicial, o de un árbitro en un Tribunal de Arbitramento, es un problema que tiene una faceta constitucional, también lo es que en los laudos arbitrales tiene una causal específica que da lugar a la anulación del laudo: “no haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.”[36] Esta causal, de hecho, ha sido aplicada efectivamente por el Consejo de Estado para anular laudos arbitrales[37] y fue alegada por la ETB ante el Consejo de Estado en su solicitud de anulación de este mismo laudo. Luego, queda claro que era ese, y no el de la tutela, el escenario en el que debía desarrollarse el debate sobre la competencia del Tribunal de Arbitramento y no había nada, sobre este tema, que esa Corporación no pudiera resolver.

   3.8.3. Otro asunto que, según los hechos de la tutela, no podía ser resuelto ante el Consejo de Estado y vulneraba los derechos fundamentales de la ETB, era el defecto fáctico en que supuestamente había incurrido el Tribunal al omitir practicar algunas pruebas determinantes para proferir el laudo.[38] En esta materia, si bien la omisión de práctica de pruebas también es un problema con una clara faceta constitucional, el recurso de anulación ante el Consejo de Estado permite plantear perfectamente el conflicto, al indicar la causal cuarta: “Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

   Si bien el recurso de anulación ante el Consejo de Estado no es un momento procesal en el que se efectúe una revisión integral del laudo, sí es una oportunidad para examinar asuntos sustanciales. En el caso concreto, los contenidos que específicamente el tutelante solicitaba que fueran revisados podían serlo por el Consejo de Estado en el recurso de anulación y sabiéndolo así, la ETB los planteó en su solicitud ante esta Corporación. La sentencia T-058 de 2009 no obstante asegura que tal recurso no es adecuado por su excesivo formalismo.[39] No obstante, el Consejo de Estado no ha hecho una aplicación absolutamente rígida de las causales de nulidad de los laudos arbitrales, ha anulado laudos por causales no previstas en la Ley[40] e incluso ha dado aplicación directa al artículo 29 de la Constitución.[41]

   3.9. En resumen, los argumentos presentados por la impugnante, mostraban efectivamente que la sentencia T-058 de 2009 había desconocido el precedente reiterado de la Corte Constitucional relativo al carácter subsidiario de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la imposibilidad de interponer los dos recursos simultáneamente (salvo cuando existe un perjuicio irremediable que en el presente caso no aplica) y la idoneidad del recurso de anulación para resolver las controversias surgidas del laudo arbitral.

4. El segundo argumento presentado por la impugnante, relativo a la nulidad por modificación de la jurisprudencia sobre requisitos necesarios para la configuración de la vulneración directa de derechos fundamentales por vía de hecho por defecto orgánico, también cumplió con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia para su prosperidad.

   4.1. En efecto, aunque de manera breve, la solicitante es específica al indicar al menos dos aspectos en los que la sentencia T-058 de 2009 desconoce el precedente constitucional sobre defecto orgánico de laudo arbitral, señalado en la sentencia SU-174 de 2007: (1) desconoce la jurisprudencia “sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela,”[42] al haber tramitado simultáneamente este amparo mientras estaba en curso un recurso de anulación ante el Consejo de Estado en el que se alegaba la causal de falta de competencia del tribunal, y “haber adoptado una decisión sin que se hubiere pronunciado el Consejo de Estado;”[43] y (2) al haber desconocido la exigencia de que la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento se funde en argumentos trascendentales y no en meras discrepancias con las consideraciones del Tribunal.

   Sobre el defecto orgánico la sentencia SU-174 de 2007 en la que se recogieron las reglas jurisprudenciales sobre vía e hecho en arbitramento, la S. Plena de la Corte Constitucional señaló:

   “5.4.2. Existe vía de hecho por defecto orgánico cuando se presenta “el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular”[44], que “se refiere a aquellas situaciones en las cuales el funcionario judicial carece absolutamente de competencia para resolver el asunto de que se trate”[45].

   En el campo del arbitramento, la vía de hecho por defecto orgánico tiene requisitos particularmente exigentes para su configuración, puesto que en virtud de la regla kompetenz-kompetenz –ver aparte 3.2.1. (a) subsiguiente-, los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. En consecuencia, para que se presente este tipo de vía de hecho es necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, o excediendo las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles. Así mismo, dado que las causales de procedencia del recurso de anulación incluyen hipótesis relativas a la falta de jurisdicción o competencia del tribunal, es indispensable que se haya interpuesto dicho recurso en forma oportuna contra el laudo que se ataca, y que luego de su resolución subsista el defecto orgánico. Las meras discrepancias respecto de la interpretación de la propia competencia efectuada por el tribunal arbitral no son suficientes para configurar este tipo de vías de hecho. Dado que son en principio los árbitros quienes están llamados a decidir el alcance de su competencia con base en la habilitación de las partes, el juez de tutela sólo podrá determinar si han incurrido en un exceso manifiesto, por salirse en forma protuberante del ámbito de su competencia.”

   4.2. Sobre el defecto orgánico entonces, según la S. Plena: (1) existen condiciones más exigentes para su configuración, en virtud de la regla kompetenz-kompetenz, ya que los tribunales arbitrales tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia, (2) no basta con meras discrepancias sobre la competencia del Tribunal, es necesario que los árbitros hayan obrado manifiestamente por fuera del ámbito definido por las partes, hayan excedido las limitaciones establecidas en el pacto arbitral que le dio origen, o en la Constitución y la ley, al pronunciarse sobre materias no transigibles y (3) es indispensable que se haya interpuesto oportunamente el recurso de anulación contra el laudo que se ataca, y que luego de su resolución subsista el defecto orgánico.

   Este último, la interposición del recurso de anulación ante el Consejo de Estado se explica en que éste es el escenario natural, previsto por el legislador, para discutir acerca de los vicios en que pueda haber incurrido el laudo o el Tribunal. La falta de competencia, como ya también se dijo antes, es uno de aquellos temas que el legislador consideró que podían ser discutidos en sede de nulidad: “no haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.”[46] Habiendo previsto el legislador un recurso específico para discutir este tipo de vicios, es evidente que la intervención del juez de tutela sólo podría justificarse en aquellos casos en los que el mecanismo idóneo para resolver el conflicto resulte insuficiente y el vicio subsista una vez agotado el recurso. Esta regla es, en últimas, una aplicación específica al principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela.

   Con base en lo anterior, tal como lo señaló brevemente la impugnante, en la tutela T-058 de 2009 se desconoció el requisito indispensable establecido por la jurisprudencia de la S. Plena de la Corte Constitucional consistente en que, cuando se interpone la acción de tutela como mecanismo principal, es necesario haber agotado previamente el recurso de anulación del laudo arbitral y que después de la decisión del Consejo de Estado, a juicio del tutelante subsista el defecto orgánico. Y cuando se interpone la tutela como mecanismo transitorio, debe entonces el accionante mostrar que se está ante un perjuicio irremediable que hace urgente el amparo de tutela.

   Como lo recordó la impugnante, en la tutela T-058 de 2009 el demandante interpuso el recurso de anulación ante en Consejo de Estado para controvertir entre otros, la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento y posteriormente, sin esperar que tal recurso fuera resuelto, interpuso como recurso principal la acción de tutela contra el mismo laudo y por los mismos motivos que el recurso de anulación, por lo que no cumplió con la condición establecida en la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales como mecanismo principal.

   En la sentencia T-058 de 2009, nada se dijo sobre esta regla y, efectivamente, se desconoció la jurisprudencia constitucional recogida en la sentencia SU-174 de 2007. Como también se señaló, tampoco se constató un perjuicio irremediable que justificara la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio, a pesar de estarse tramitando simultáneamente un recurso de anulación ante el Consejo de Estado. Por estas razones, el cargo propuesto debió prosperar.

5. En conclusión, de los seis cargos presentados por A.M.M.R. a la S. Plena de la Corte Constitucional para que anulara la sentencia T-058 de 2009, en cuatro de ellos no se cumplió con la carga de argumentación, pero dos de ellos, los relativos al (1) desconocimiento de la reiterada jurisprudencia constitucional relativa a la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales y (2) desconocimiento de la reiterada jurisprudencia constitucional relativa al defecto orgánico en laudos arbitrales, cumplieron con la carga de argumentación y con los requisitos específicos para este tipo de nulidades, y hubieran conducido a la nulidad de la sentencia T-058 de 2009.

6. Un punto adicional que considero necesario resaltar, es el hecho de que declarar la nulidad de la sentencia T-058 de 2009 era necesario para corregir una anomalía dentro de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre procedibilidad de la acción de tutela frente a laudos arbitrales, no obstante, tal decisión no hubiera tenido por objeto revivir el Laudo Arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Telefónica Móviles de Colombia SA. –en adelante Telefónica SA.- y la ETB SA. ESP., con ocasión de los contratos de interconexión, suscritos el 11 y 13 de noviembre de 1998, y cuyo objeto fue establecer el régimen que regularía las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETB SA. ESP., con la red de TMC de Celumovil SA. y de COCELCO SA, como quiera que éste fue anulado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, CP. E.G.B. el 1 de abril de 2009 (R. número: 11001-03-26-000-2007-00075-00(34846). Tal decisión confirma la pertinencia del recurso de anulación como mecanismo para proteger el debido proceso en los procesos arbitrales, y demuestra por qué la jurisprudencia constitucional ha reafirmado el carácter subsidiario de la tutela cuando se trata de controvertir laudos arbitrales.

   Por razones pedagógicas, creo que es pertinente recordar aquí lo que se dijo en la sentencia del Consejo de Estado sobre el punto:

   2.2.1.2. Alcance de la controversia sometida a consideración de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y de la planteada ante el tribunal de arbitramento: Primera razón que justifica la anulación del laudo arbitral.

   (…) definido constitucionalmente que las comisiones de regulación pueden resolver controversias entre empresas, es necesario analizar lo ocurrido en el caso concreto, a propósito del trámite administrativo adelantado por la CRT en el año 2005.

   En tal sentido, se encuentra probado en el proceso que, a solicitud de TELEFÓNICA SA., la CRT conoció de una controversia, entre las mismas partes del contrato de interconexión, sobre la cual se pronunció en las resoluciones No. 1269 y 1303 de 2005.

   (…)

   Para la S. la pretensión cuarta de la demanda arbitral coincide sustancialmente con lo solicitado por el mismo actor a la CRT, tiempo atrás, pues deprecó a los árbitros que ordenaran a la ETB SA ESP “… cumplir los contratos de que tratan las anteriores pretensiones, debiendo proceder a pagar… el valor máximo establecido como cargo de acceso por tráfico internacional entrante a la red de TMC de mi poderdante definido en la Resolución CRT-463 de 2001, modificatorio del art. 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”; cuando ante la CRT había pedido lo mismo.

   Sin embargo, no deja de extrañar que la parte actora, pese a sacar avante sus pretensiones ante la CRT –pues ordenó hacer lo que le pidió-, convocara luego a un tribunal de arbitramento para los mismos efectos, toda vez que en este caso era aparentemente innecesario. No obstante, dicho aspecto o proceder no es objeto de este recurso de anulación, y más bien pertenece a la libre valoración del actor, lo cual no reprocha la S. desde ese sólo punto de vista; pero tampoco se puede dejar pasar por alto que el tema decidido era el mismo, ya que ese aspecto sí le corresponde controlarlo.

   (…)

   Con fundamento en lo anterior, y evaluado el procedimiento administrativo adelantado ante la CRT, extraña a la S. que se ponga en duda la competencia del ente regulador para resolver conflictos entre empresas, máxime cuando son ellas mismas quienes, invocando las disposiciones aludidas anteriormente, solicitaron a la CRT que resolviera el conflicto que posteriormente llevaron ante el Tribunal de Arbitramento.

   Para agregar a este aspecto, no se puede pasar por alto que, efectivamente, la ley 142 de 1994, confirió una función regulatoria especial a las Comisiones de regulación, que consiste en la potestad administrativa de resolver conflictos entre empresas, derivadas, entre otros, de los contratos que suscriben aquéllas entre sí –como el de interconexión celebrado en 1998, en el caso concreto-.

   Esta facultad, además, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, de manera que, efectivamente, la CRT tenía competencia para resolver el conflicto puesto a consideración por TELEFÓNICA SA.

   De otro lado, observa la S., soportada también en el análisis detallado de la fundamentación jurídica y fáctica que sirvió de sustento a las solicitudes que dieron inicio a ambos procedimientos –el administrativo y el judicial arbitral-, que, indiscutiblemente, ambos trámites tienen la misma causa petendi.

   (…)

   En estas condiciones, el laudo incurrió en la causal de nulidad contemplada en la causal 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998, pues se pronunció sobre asuntos no sujetos a la decisión de los árbitros, en los términos analizados en la primera parte de esta providencia, pues el tribunal extendió su competencia a materias que no cabían en la cláusula arbitral: los actos administrativos de la CRT.

   Advierte la S. que hay claridad en que se decidió de fondo la solicitud de TELEFÓNICA SA. -al punto que la CRT estableció que “…a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB SA. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del art. 5 de la mencionada resolución, en consecuencia, esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 087 de 1997.”, de manera que la aclaración a la resolución inicial demuestra que se estudio de fondo el asunto, y se tomó partido acerca de la manera como debían actuar, en consecuencia, las partes del contrato de interconexión.

   Además de esto, sumado a que la ley 142 de 1994 le asignó a la CRT la competencia para “Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas” –art. 73.8- (Negrillas fuera de texto), de manera que la competencia viene determinada por la ley, en el caso concreto, TELEFÓNICA SA. y la ETB decidieron acudir a la Comisión –de buena o mala voluntad- para dirimir la controversia, de manera que ellas, con este comportamiento claro, interpretaron, concluyeron y definieron la controversia. Fue así como, la Comisión resolvió el conflicto, para lo cual se pronunció -a través de dos decisiones-, sobre la forma como se debía manejar el problema surgido entre las empresas.

   Incluso, esta norma fue declarada exequible, de allí que la competencia para asumir el tema sí le correspondía a la comisión de regulación, luego, en el evento en que no lo hiciera, dado el caso, era necesario insistir ante las instancias judiciales competentes para compelerla a ello.

   De la misma forma, tampoco se debe perder de vista que la parte resolutiva de la primera resolución de la CRT negó expresamente las pretensiones de TELEFÓNICA SA., de modo que, y al margen de lo bien o mal decidido que haya quedado el tema, lo cierto es que no puede afirmarse que esa decisión haya sido inhibitoria, pues hubo pronunciamiento de fondo acerca de lo pedido.

   Pero como si fuera poco, al resolver el recurso de reposición, interpuesto por TELEFÓNICA SA., la CRT dispuso que a los dos contratos de interconexión sí les aplicaba el concepto de integralidad a que se refiere el art. 5 de la resolución 463 de 2001, y además que “… en consecuencia, esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CRT 087 de 1997.” Esta es una clara decisión de fondo, cuya discusión no podía darse ante un tribunal de arbitramento, sino ante el juez de lo contencioso administrativo, como lo dispone claramente el art. 73.8 de la ley 142 de 1994.

   En esta medida, cualquier inconformidad de las partes del contrato, por insuficiencia de lo decidido por la CRT, por mala decisión, o cualquier otra diferencia, exigía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que evaluara los actos administrativos de la comisión de regulación.

   2.2.1.3 Pronunciamiento del tribunal de arbitramento sobre el mismo conflicto planteado por TELEFÓNICA SA. ante la CRT, y contenido en los “actos administrativos” expedidos por ésta: Segunda razón que justifica la anulación del laudo arbitral.

   Además del vicio que recae sobre el laudo, en virtud de lo analizado en el punto anterior; pero continuando con el examen de la misma causal de nulidad del art. 163.8 del decreto 1818 de 1998, la S. pasa a estudiar el otro argumento expuesto por el recurrente, según el cual el tribunal de arbitramento se pronunció sobre materias que estaban decididas en actos administrativos, cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

   Se ha dicho hasta ahora que el conflicto sometido por TELEFÓNICA SA., a consideración de la CRT, y luego al tribunal de arbitramento, es el mismo. Por tanto, lo que se tiene claro es que la CRT sí se pronunció, de un modo u otro –el cual no se requiere ni puede evaluar la S. en ejercicio de este recurso-, sobre la controversia que se le puso de presente. En este sentido, tanto en la parte motiva como en la resolutiva expresó su pensamiento como su decisión del caso, criterios que bien pudieron servir, total o parcialmente, a los propósitos de cada una de las partes del contrato de interconexión, quienes estaban a la espera de que la Comisión diera su veredicto o pronunciamiento. (…)

   (…)

   No cabe duda que lo expresado en las resoluciones, pero, sobre todo, la parte resolutiva que definió las pretensiones de TELEFÓNICA SA. –entiende la S. que incluso favorablemente-, constituye un acto administrativo, tal como la Corte Constitucional lo determinó en la sentencia C-1120 de 2005. En tal virtud, cualquier cuestionamiento o juicio que se les formule –porque se decidió bien, porque se decidió mal, porque se inhibió, porque se declaró incompetente de manera velada, etc.- debió dirigirse al juez competente, lo cual está expresamente contemplado en el artículo 73.8 de la ley 142 de 1994, que dispone que es competencia de las comisiones de regulación:

   “73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.” (Negrillas fuera de texto)

   La parte final de esta norma señala que la decisión podrá someterse a control de legalidad, el que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien por naturaleza, aplicando un entendimiento obvio de las expresiones legales, es el que realiza este tipo de control.

   (…)

   Atendiendo las anteriores consideraciones, esta S., verificado que la decisión del tribunal de arbitramento versó sobre temas que no eran transigibles –los actos administrativos expedidos por la CRT-, es decir, que se trata de temas que no podían estar contenidos en la cláusula compromisoria, anulará el laudo recurrido por esta razón, la cual se enmarca en la causal contemplada en el numeral 8 del art. 163 del decreto 1818 de 1998.

3. Laudo complementario.

   Dispone el art. 165 del decreto 1818 de 1998(…), que en caso de que prospere una casual diferente de las contempladas en los numerales 1, 2, 4, 5 y 6 del art. 163, el juez debe corregir o adicionar el laudo. Según el análisis realizado hasta ahora, y dado que la casual de nulidad que prosperó fue la octava, se debería actuar en ese sentido.

   No obstante lo anterior, estima la S. que, en el caso concreto, es imposible darle cumplimiento a la norma, porque, según lo dicho hasta ahora, Telefónica SA., debió demandar, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos proferidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

   La dificultad procesal consiste, precisamente, en que: i) los actos administrativos no fueron demandados, es decir, no existen pretensiones anulatorias, ni cargos concretos, con la debida sustentación, en tal sentido, y ii) la Nación no fue parte en el proceso arbitral, de manera que no ha defendido, por lo menos, la validez de los actos administrativos.

   (…)

   En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

   FALLA

   Primero. DENIÉGASE la solicitud de suspensión del proceso, formulada por el apoderado de la ETB S.A. ESP, en memorial presentado el 25 de abril de 2008.

   Segundo. Rechácese la causal primera invocada por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

   Tercero. Anulase el laudo arbitral proferido el 7 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre TELEFÓNICA SA. y la Empresa de Teléfonos de Bogotá -ETB SA. ESP.-, con ocasión de los contratos de interconexión suscritos entre las partes con el objeto de establecer el régimen que regulara las relaciones, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión directa de la Red de TPBCLD de ETB SA. ESP., con la red de TMC de TELEFÓNICA SA. –antes CELUMOVIL y COCELCO-.

   Cuarto: C. a TELEFÓNICA SA. a pagar las costas del recurso de anulación.

   Fecha ut supra,

   M. VICTORIA CALLE CORREA

   Magistrada

   [1] Dentro del trámite de este incidente de nulidad se recibieron intervenciones varias: (i) De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pidiendo que cualquiera que sea la decisión, se aclare que ella no tiene incidencia sobre las competencias de la Comisión; (ii) D. Presidente Ejecutivo de Telefónica Colombia, pidiendo que se estudien todas las solicitudes de nulidad aún pendientes de resolución; (iii) De la apoderada de la ETB, pidiendo que se declare la improcedencia de la solicitud de nulidad y, en segundo escrito, subrayando la extemporaneidad de la solicitud, cosa que también reiteró en un tercer memorial; (iv) D.A.M. de Bogotá, D.C., en el mismo sentido, Además, en un segundo escrito, pidiendo que se garantice el cumplimiento de la sentencia atacada, y, en un tercer escrito, destacando la “alineación jurisprudencial” entre la Corte y el Consejo de Estado, por cuanto éste anuló el laudo materia de la sentencia atacada; (v) D. apoderado de Telefónica Móviles Colombia S.A, coadyuvando la solicitud de nulidad, y especialmente, pidiendo que se estudien de fondo los argumentos; (vi) D. Contralor Auxiliar de Bogotá, alegando la improcedencia de la solicitud, y en posterior escrito, informando de la anulación del laudo examinado en la sentencia de revisión aquí cuestionada; (vii) De la Asociación Nacional de Usuarios de las Comunicaciones, pidiendo que se unifique la jurisprudencia sobre las facultades de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones; (viii) De J.E.I.N., pidiendo que se resuelvan las solicitudes de nulidad aún no resueltas, y pidiendo la nulidad de las que, según él, se habían resuelto antes de tiempo; (ix) D. apoderado general de la ETB, pidiendo que se declare la improcedencia de la solicitud, dada la extemporaneidad de su interposición. En escrito posterior, argumentando la existencia de cosa juzgada constitucional y, en tercer escrito, acompañando copia de una decisión del Consejo de Estado que anuló el mismo laudo; (x) D.P. de la ETB, pidiendo que se garantice el cumplimiento de la sentencia atacada; (xi) D. Concejo de Bogotá, pidiendo que se declare la improcedencia de todas las solicitudes de nulidad contra la sentencia T-058 de 2009; (xii) D. Colegio de Abogados Expertos en Telecomunicaciones, pidiendo precisiones sobre algunos aspectos de la regulación en ese sector; (xiii) De la Veedora Distrital, pidiendo la improcedencia; (xiv) D.S. General de la ETB, pidiendo que se desestime la solicitud de nulidad, por extemporánea; (xv) D.C. de Bogotá, reiterando también la extemporaneidad de la solicitud. Finalmente, se recibió un escrito suscrito por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C, el Contralor Distrital, la Veedora Distrital y el Presidente de la ETB, que, recogiendo los argumentos de todos los escritos suscritos individualmente por ellos, insiste en la improcedencia de la solicitud de nulidad.

   [2] Ibídem.

   [3] A-232 de 2001.

   [4] La disposición en cita señala: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

   [5] Cfr. A-064 de 2009, A-050 de 2008, A-069 de 2007, A-082 de 2006, A-300 de 2006.

   [6] Esta exigencia fue abordada en el Auto 135 de 2005 (citado) de la siguiente manera: “En esta línea, esta Corte tiene definido que toda solicitud de nulidad deberá responder a condiciones estrictas de oportunidad(...), legitimación(...), interés y efectos(...), no solo porque el cumplimiento irrestricto de las decisiones judiciales en firme compromete la seguridad jurídica, sino a causa del carácter definitivo y los efectos de los pronunciamientos de esta Corte, en materia de guarda y control de constitucionalidad y protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales, que hacen de la inmutabilidad de sus fallos un norte y de la nulidad de los mismos una solución extrema – artículos 241 y 86 C.P. 49 Decreto 2067 de 1991.”

   Así mismo en el Auto 237A de 2002 la Corte adviritó: “4.- Con estos elementos de juicio corresponde ahora adelantar el análisis de la sentencia T-357 de 2002, señalando previamente que la Corte limitará su estudio a los planteamientos formulados que tengan relación directa con la vulneración al debido proceso, pues como fue explicado, esta no es una nueva etapa o instancia judicial para reabrir una discusión ya concluida, sino una garantía frente a la posible violación al debido proceso. Así mismo, la Corte tendrá presente que quien alega la nulidad no puede simplemente exponer sus discrepancias frente a la sentencia, sino que está en la obligación de presentar una carga argumentativa lo suficientemente sólida para demostrar la procedencia de la nulidad (Cfr. Auto 022 de 1998 y Auto del 1º de Agosto de 2001. En esta última oportunidad la Corte rechazó la solicitud de nulidad de la sentencia T-511 de 2001, ante la ausencia de razones para acceder a la petición).

   [7] A-105 de 2008.

   [8] A-139 de 2004, A-096 de 2004, A-063 de 2004.

   [9] A-162 de 2003. Esta Corporación en Auto A-015 de 2007, declaró de oficio la nulidad de la sentencia T-974 de 2006, invocando esta causal.

   [10] A-217 de 2007.

   [11] A-022 de 1999.

   [12] A-031 de 2002, A-082 de 2000.

   [13] A-031 de 2002.

   [14] Corte Constitucional, auto del 22 de junio de 1995 (Cita original del Auto transcrito).

   [15] Corte Constitucional, auto de 30 de abril de 2002 [(A-031a de 2002). Cita original del Auto transcrito].

   [16] En el Auto 031A de 2002 se advirtió: “5.- En conclusión, únicamente si quien alega la nulidad demuestra los requisitos para su procedencia, y si el caso efectivamente se ajusta a una de las hipótesis previstas por la Corte, la solicitud está llamada a prosperar. De lo contrario, el carácter excepcional y restrictivo obliga a denegarla.”.

   [17] Ver, entre otros, Autos 217 de 2006, 330 de 2006, Auto 163 A de 2003, Auto 232 de 2001, Auto 062 de 2003, A-146 de 2003, A-029ª y A03A de 2002, A-256 de 2001.

   [18] Tres incidentes de nulidad promovidos contra la Sentencia T-058 de 2009 por parte, respectivamente, de J.E.I.N., y dos de J.R.S.M., como apoderado de Telefónica Móviles Colombia S.A, los cuales fueron resueltos negativamente en los Autos 104, 105 y 106 de 2009.

   [19] Auto 104 de 2009. En dicha providencia se agregó: “… la única forma para violar la jurisprudencia de la Corte Constitucional es que esta haya sido dictada por la S. Plena, de manera reiterada y expuesta en varias sentencias. Lo cual no puede ocurrir sino a través de Sentencias de Unificación y Sentencias de constitucionalidad.”

   [20] Auto 105 de 2009.

   [21] Folio 75 escrito de nulidad.

   [22] Folios 118 a 122 del escrito de nulidad.

   [23] Folios 162 y siguientes escrito de nulidad.

   [24] Auto 106 de 2009.

   [25] La impugnante se refirió expresamente al precedente fijado en la sentencia SU-174 de 2007MP. M.J.C.E.. AV J.C.T., SV. H.A.S.P., SV. J.A.R..

   [26] Para el caso específico de la interposición de tutela contra laudos arbitrales en material laboral, la Corte precisó que en estas hipótesis debe presentarse la tutela también contra la sentencia de homologación: “Una vez se ha surtido la homologación de un laudo arbitral por fallo judicial, el laudo adquiere fuerza de sentencia (art. 143 CPT), reemplazando la convención colectiva existente hasta ese momento. Por ello, en estricto sentido, la acción de tutela se dirige contra el laudo arbitral y la sentencia de homologación como unidad inescindible (…). // En caso de que la sentencia de homologación convalide el laudo arbitral pese a constituir éste una vía de hecho violatoria de los derechos fundamentales, el vicio de inconstitucionalidad se comunica a la sentencia de homologación. Esto porque la justicia laboral habría errado gravemente en el control que sobre el laudo había debido realizar, lo cual trae como consecuencia el que derechos fundamentales resulten vulnerados por el laudo en virtud de su exequibilidad declarada por la sentencia de homologación”.

   [27] “El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural invoca la protección del Juez constitucional, “como último mecanismo de defensa judicial”, a fin de que se restablezca el derecho fundamental al debido proceso de La Nación, quebrantado por la árbitro Y.H. de G., al proferir el Laudo protocolizado mediante Escritura Pública 241 de 2000, otorgada en la Notaría Cincuenta y Uno de esta ciudad, pero la acción es improcedente, porque el ordenamiento cuenta con mecanismos adecuados para que las partes contradigan las decisiones arbitrales, que los apoderados de La Nación no utilizaron, y la acción de tutela no ha sido establecida para solventar la incuria procesal de las partes”.

   [28] “Como se ve, el accionante y el Ministerio Público pretenden revivir el conflicto resuelto por la árbitro accionada - con sujeción a la ley -, con el argumento de que la posición defensiva propia - asumida por el apoderado legalmente designado por el Ministerio para representarla- fue equivocada o deficiente, sin reparar en que la defensa es una garantía constitucional incondicional concedida por la Carta a todo aquel que comparece o debe ser llamado a un juicio, a fin de asegurarle la representación de sus intereses, conforme cada parte lo considere oportuno y conveniente, sin sujeción al resultado. // Quiere decir lo anterior que el derecho a la defensa de la Nación Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural no fue quebrantado por la accionada, porque aquella actuó en el asunto por intermedio de un profesional del derecho en quien depositó su confianza, defendió su posición sin restricciones frente a la de su contrario, efectuó sus alegaciones, y realizó la actividad probatoria que consideró útil para influir en el convencimiento del juez, de acuerdo a sus intereses. // De suerte que las decisiones de instancia deberán confirmarse, toda vez que a los jueces no les compete inmiscuirse en las posiciones defensivas de las partes, así estas representen intereses públicos, sino actuar con imparcialidad adoptando las medidas necesarias para evitar la indefensión de los contendientes, sin valorar las actuaciones concretas de uno u otro, y es deber de las partes procesales cumplir las decisiones judiciales sin dilaciones”.

   [29] Fundamento jurídico 5.7.1.

   [30] Fundamento jurídico 4.5.3.

   [31] Fundamento jurídico 5.7.1.

   [32] Al respecto, se pueden consultar entre muchas otras, las sentencias T-135 de 2008 y T-049 de 2008 (MP. Marco G.M.C..

   [33] Por ejemplo en la sentencia T-1017 de 2006 (MP. Marco G.M.C.) la Corte declaró improcedente la tutela interpuesta por una unión temporal a quien se había declarado la nulidad y liquidación de un contrato de concesión. Sobre la posible configuración del perjuicio irremediable surgido de la espera de la resolución judicial del conflicto señaló la Corte: “(…) es claro que los reclamos de la parte demandante no prueban suficientemente la existencia de dicho perjuicio, porque la naturaleza del daño invocado por la unión temporal es económica, al punto que el abogado de la misma reconoce que en la liquidación del contrato, el Municipio de Cali ha decidido cobrar unas sumas de dinero que supuestamente (…) deben ser pagadas por sus clientes.”

   [34] En la sentencia SU-219 de 2003 (MP. Clara I.V.H.; SV. Á.T.G.) en la cual se consideró probado el perjuicio irremediable, más allá del daño económico, de una sociedad que había sido sancionada en el marco de la ejecución de un contrato con INVIAS: “[C]onstata la Corte que el acto administrativo objeto de análisis en el presente proceso incide de manera grave, directa y prolongada sobre el derecho fundamental de las personas jurídicas a ejercer su personalidad jurídica (artículo 14 C.P. ). Uno de los efectos del acto administrativo, en este caso, consiste en impedir que los socios de COMMSA S.A. ejerzan de manera efectiva su capacidad jurídica por el lapso de cinco años, dado que esa es la consecuencia de la inhabilidad sobre sociedades cuyo objeto principal es contratar con el Estado. Constituye un perjuicio irremediable la reducción prácticamente total del ámbito de su capacidad jurídica. De tal manera, que la Corte pasará a analizar si dicho efecto es la consecuencia legítima de un acto administrativo expedido de conformidad con la Constitución, en especial respetando el debido proceso administrativo.”

   [35] Se indica en los hechos de la sentencia T-058 de 2009: “2.4.1 De acuerdo con lo dispuesto en la cláusula contractual transcrita, el Tribunal carece de competencia para dirimir la controversia planteada por Telefónica Móviles Colombia S.A. Esto por cuanto, aunque de acuerdo con dicha cláusula, antes de acudir ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y conformar un Tribunal de Arbitramento, las partes debían abogar por la integración de un Comité Mixto de Interconexión, este Comité nunca se conformó. Así, a su juicio, la violación de la cláusula contractual indicada derivó en la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento en cuestión, y en consecuencia, la decisión tomada por este Tribunal incurre en los defectos procesal y orgánico, de acuerdo con la doctrina de las vías de hecho desarrollada por la jurisprudencia constitucional. || En tal sentido, la E.T.B. manifestó que la obligatoriedad de conformar el Comité Mixto de Interconexión no sólo se sustenta en lo previsto en la citada cláusula contractual, sino que también hace parte de lo definido para el efecto por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En efecto, de acuerdo con el artículo 4.4.15 de la Resolución 087 de 1997 de dicha Comisión, “En los contratos de interconexión o en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un Comité Mixto de Interconexión que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. El Comité Mixto de Interconexión estará compuesto paritariamente por representantes de ambos operadores.””

   [36] Segunda causal del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Las causales de anulación de los laudos arbitrales respecto de controversias contractuales (artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y artículo 230 del Decreto 1818 de 1998) ya han sido integradas con las causales de anulación respecto de los laudos en controversias entre particulares del artículo 163 precitado.

   [37] Ver por ejemplo la sentencia de diciembre 3 de 2008 en el proceso 35.483. S. de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Consejero ponente: R.S.B.

   [38] Sobre este punto se señala en los hechos de la sentencia T-058 de 2009:“Por último, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá sostuvo que el Tribunal de Arbitramento referido incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que “dejó de practicar prueba que pudiera resultar determinante para dilucidar un punto controversial del proceso y en últimas no tomó todas las medidas que estaban a su alcance para llegar a la verdad de los hechos. Con el fin de validar su dicho, llegó incluso al absurdo de invertir la carga de la prueba, al atribuírsela a la demandada. Al respecto anotó el laudo: ´Así pues, para el Tribunal no es admisible la postura del apoderado de la E.T.B., en el sentido de que la única prueba suficiente para demostrar que la controversia había sido debatida al interior del C.M.I. [Comité Mixto de Interconexión] eran las actas correspondientes, que, a su juicio, la parte convocante ha debido presentar, más aún cuando la parte convocada en ningún momento solicitó tales actas.´ Este aparte del laudo se torna en prueba fehaciente del DEFECTO FÁCTICO, por cuanto el Tribunal exoneró de la carga de la prueba a quién inició el conflicto y, de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., a quien le incumbía probar el supuesto de hecho de las normas que consagra el efecto jurídico que perseguía, es decir, al demandante TELEFÓNICA MÓVILES.””

   [39] Sobre el punto dice la sentencia T-058 de 2009: “En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros (…) En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal (…).

   [40] Por ejemplo en la Sentencia del 8 de junio de 2006, S. de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, C.P.R.S.C.P., R. número: 11001-03-26-000-2006-00008-00(32398) señaló: “(…)cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laudo (…).”

   [41] En la Sentencia del 19 de junio de 2000, C.P.R.H.D., R. número: 16724, el Consejo de Estado indicó que procedía la nulidad del laudo por violación del artículo 29 de la Constitución, cuando en el proceso se habían obtenido pruebas con violación del debido proceso: “(…) procede la causal de nulidad de pleno derecho por la obtención de prueba con violación del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Constitución, pues si bien es cierto que las causales de nulidad son las establecidas taxativamente en la ley, lo cual contribuye ‘a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica’, la disposición constitucional citada establece una causal adicional que por mandato del artículo 4 ibídem impera sobre cualquiera otra disposición de orden inferior. La causal de nulidad referida afecta sólo la prueba viciada o puede comprometer la decisión cuando aquélla constituye su fundamento.”

   [42] Folio 3, Cuaderno 3 de pruebas

   [43] Folios 13 y 14, Cuaderno 3 de pruebas

   [44] Sentencia T-231 de 1994 (MP. E.C.M.).

   [45] Sentencia SU-014 de 2001 (MP. M.V.S.M., reiterada en la sentencia SU-047 de 1999 (MP. C.G.D. y A.M.C.; SV. E.C.M. y H.H.V..

   [46] Segunda causal del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.