Sentencia de Constitucionalidad nº 263/11 de Corte Constitucional, 6 de Abril de 2011

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano A.J.E.O. demandó el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 1101 de 2006 “por la cual se modifica la Ley 300 de 1996- Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones” y el literal g) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996 “por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”.

Mediante auto de veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010), el Despacho del Magistrado Sustanciador admitió la demanda presentada, por cuanto cumplía con los requisitos que exige el Decreto 2060 de 1991 y la jurisprudencia de la Corporación.

En atención a lo anterior, ordenó dar traslado del escrito de la demanda al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, e invitó a la Asociación Nacional de Viajes y Turismo, ANATO; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; a las Facultades de Derecho y Jurisprudencia de las universidades del Rosario, Andes, Externado de Colombia, Nacional y J., para que, en caso de considerarlo pertinente, intervinieran en el debate.

1.1 NORMAS DEMANDADAS

A continuación se transcribe el texto de las disposiciones demandadas, dentro del cual se resaltan y subrayan los apartes en contra de los cuales se dirige la acusación específicamente:

“LEY 1101 DE 2006

(noviembre 22)

Diario Oficial No. 46.461 de 23 de noviembre de 2006

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996 - Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 13. EL ARTÍCULO 61 DE LA LEY 300 DE 1996, QUEDARÁ ASÍ: REGISTRO NACIONAL DE TURISMO Y RECAUDO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, podrá delegar en las Cámaras de Comercio el Registro Nacional de Turismo, en el cual deberán inscribirse todos los prestadores de servicios turísticos contemplados en el artículo 12 de esta ley, que efectúen sus operaciones en Colombia y el recaudo de la contribución parafiscal de que trata el artículo 1 de la presente ley. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determinará la remuneración que las Cámaras de Comercio percibirán por concepto de dicho recaudo.

PARÁGRAFO 1o. Las Cámaras de Comercio, para los fines señalados en el inciso anterior, deberán garantizar un esquema uniforme de recaudo y un Registro Único Nacional, verificar los requisitos previos a la inscripción o renovación del registro y disponer de un sistema de información en línea para el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Para el cumplimiento de las obligaciones de esta delegación las Cámaras de Comercio aplicarán el mismo régimen contractual que rige para la función del Registro Mercantil.

PARÁGRAFO 2o. La obtención del Registro será requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos turísticos.

PARÁGRAFO 3o. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, establecerá las condiciones y requisitos necesarios para la inscripción y actualización del Registro Nacional de Turismo y las demás condiciones para el ejercicio de la función por parte de las cámaras de comercio.

PARÁGRAFO 4o. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo establecerá las tarifas del Registro Nacional de Turismo en los términos del artículo 338 de la Constitución Política. Para estos fines los costos recuperables son los necesarios para gestionar el recaudo, actualización y conservación de la información que soporta el Registro.

PARÁGRAFO Transitorio. La actual entidad administradora del Fondo de Promoción Turística continuará recaudando la contribución parafiscal para la promoción del turismo hasta cuando el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expida la reglamentación correspondiente.”

“LEY 300 DE 1996

(julio 26)

Diario Oficial No. 42.845, de 30 de Julio de 1996

Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPUBLICA

DECRETA:

ARTÍCULO 71. DE LAS INFRACCIONES. Los prestadores de servicios turísticos podrán ser objeto de sanción cuando incurran en cualquiera de las siguientes conductas:

1. Presentar documentación falsa o adulterada al Ministerio de Desarrollo Económico o a las entidades oficiales que la soliciten;

2. Utilizar publicidad engañosa o que induzca a error al público sobre precios, calidad o cobertura del servicio turístico ofrecido;

3. Ofrecer información engañosa o dar lugar a error en el público respecto de la modalidad del contrato, la naturaleza jurídica de los derechos surgidos del mismo y sus condiciones o sobre las características de los servicios turísticos ofrecidos y los derechos y obligaciones de los turistas;

4. Incumplir los servicios ofrecidos a los turistas;

5. Incumplir las obligaciones frente a las autoridades de turismo;

6. Infringir las normas que regulan la actividad turística;

7. Operar sin el previo registro de que trata el artículo 61 de la presente Ley.”

1.2 LA DEMANDA

El demandante considera que las disposiciones acusadas son inconstitucionales, pues desconocen los principios de libertad económica y libertad de empresa consagrados en el artículo 333 de la Constitución Política. En particular, afirma que las normas acusadas, en tanto establecen que el Registro Nacional de Turismo es un requisito previo para el funcionamiento de los establecimientos turísticos, vulneran al núcleo esencial de los principios de libertad económica y libertad de empresa reconocidos y “(…) contravienen abiertamente las formas de limitación consagradas en el texto Constitucional a tales libertades”. El actor fundamenta este cargo en las siguientes razones:

1.2.1 El actor indica que la jurisprudencia constitucional, entre la que destaca las sentencias C-524 de 1995, C-870 de 2003, C-070 de 2004, C-486 de 2009, C-352 de 2009, ha señalado que la libertad económica debe entenderse como “(…) la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”. Respecto a la libertad de empresa, añade que esta Corporación ha sostenido que “(…) implica el derecho a ejercer y desarrollar una determinada actividad económica con vista a obtener un beneficio o ganancia, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional (…)”.

1.2.2 Con fundamento en estas definiciones, en el artículo 333 superior y en las providencias citadas, el demandante asegura que dichas libertades no son absolutas y pueden ser limitadas por la Ley. Sin embargo, sostiene que los motivos por los cuales pueden limitarse son exclusivamente: el bien común, la función social de la propiedad, el medio ambiente, el interés social y el patrimonio cultural de la Nación.

1.2.3 También explica que las “formas Constitucionalmente permitidas para fijar los límites” de dichas libertades son de dos tipos: “1) Mediante la exigencia de permisos previos, o 2) Mediante la imposición de requisitos”. Asegura que el Constituyente empleó el adjetivo “previo” para calificar que el “permiso” debía ser anticipado, mientras que la palabra “requisito” empleada en el texto no es calificada con dicho adjetivo. Es por ello que el demandante considera que al L. le está permitido limitar las garantías de la libertad económica y la libertad de empresa sólo mediante la exigencia de permisos previos o estableciendo requisitos, siempre y cuando éstos últimos no sean previos.

1.2.4 En este orden de ideas, el demandante concluye que “(…) el L. excedió sus facultades al imponer un requisito con carácter previo que hace nugatorio el ejercicio de actividades turísticas mientras no se haga la inscripción previa en el referido Registro Público, forma de limitación que como se vio no es la Constitucionalmente idónea para impedir el ejercicio de una actividad económica pues como se dijo esto solo es posible a través de la exigencia de permisos previos empero esta no fue la forma de limitación utilizada por el L. que habiendo podido imponerla optó por establecer esta limitante como requisito motivo por el cual no es viable su exigencia previa para el desempeño de la actividad económica” (negrilla original).

1.3 INTERVENCIONES

1.3.1 Universidad Externado de Colombia

El Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de Colombia, por intermedio de J.R.P.R., solicita a la Corte declarar las disposiciones acusadas exequibles, por las siguientes razones:

1.3.1.1 Sostiene que la Constitución consagró la libertad económica como un derecho subjetivo, y como un principio encaminado a alcanzar fines sociales y los valores señalados en el Preámbulo de la Carta. Sin embargo, explica que la Constitución establece diversos límites a la libertad económica a partir del reconocimiento de que su ejercicio también conlleva nefastas consecuencias y desventajas que solamente pueden ser corregidas con la oportuna regulación e intervención del Estado. Por ejemplo, el artículo 333 autoriza al Estado a restringir las libertades económicas cuando así lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

1.3.1.2 No obstante, sostiene que según este mismo artículo, la limitación de la actividad económica debe estar autorizada por Ley, es decir, es una materia sometida a reserva de ley. Además, los límites que imponga el L. deben ser razonables y no discriminatorios o insuperables para el ejercicio de la actividad económica elegida.

1.3.1.3 Advierte que carece de sustento la afirmación del actor sobre que el artículo 333 de la Constitución dispone que la exigencia de permisos puede ser previa al inicio de la actividad, mas no la exigencia del cumplimiento de ciertos requisitos, la cual -asegura el demandante- sólo puede ser posterior. En este sentido afirma: “[e]n realidad, esa norma constitucional no va encaminada a regular el momento en el que se puede exigir el cumplimiento de ciertos requisitos, sino a consagrar una reserva legal en cuanto al establecimiento de restricciones a las libertades económicas. Tanto es así, que la jurisprudencia constitucional ha admitido que la ley exija que para que un sujeto pueda iniciar el ejercicio de ciertas profesiones liberales deba acreditar previamente haber obtenido un título universitario y una tarjeta profesional que lo acredite como apto para tal fin. Por tanto, el prejuicio del que parte el actor para plantear la inconstitucionalidad de la norma acusada carece de sustento.”

1.3.1.4 Concluye que “(…) el requisito planteado por las disposiciones acusadas es más que razonable y que garantiza la protección de los intereses sociales que están implícitos en el ejercicio de las actividades relacionadas con la explotación del turismo como ramo de la actividad económica.”

1.3.2 Ciudadanas I.V., L.A. y D.M.

Las ciudadanas intervinientes afirman que “impugnan la demanda” con fundamento en los siguientes argumentos:

1.3.2.1 Coinciden con el anterior interviniente en que el artículo 333 de la Constitución consagra una libertad que puede ser limitada legítimamente por el Estado, a través de sus funciones de regulación, control y vigilancia, en caso de que su ejercicio implique riesgos para los derechos colectivos y para el bien común.

1.3.2.2 Indican que si se declarase inexequible el registro previo de las empresas de turismo, tal decisión debe extenderse también a todas las empresas que deben cumplir ese requisito, en virtud del derecho a la igualdad.

1.3.2.3 Por otra parte, las ciudadanas aseguran que el demandante incurre en un error gramatical, ya que según la definición de “requisito” de la Real Academia de la Lengua, su exigencia es necesariamente previa.

1.3.2.4 Concluyen que las expresiones demandadas son exequibles porque el registro previo de las empresas de turismo, en una economía abierta y saturada como la actual, promueve un desarrollo económico y social ordenado, concretamente del turismo.

1.3.3 C.J.M.M.U..

El ciudadano defiende la exequibilidad de las normas demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos:

.

1.3.3.1 En primer lugar, sobre el Registro Nacional de Turismo, explica que “(…) si bien es cierto, nace con ocasión a la Ley 300 de 1996, surge a partir del control que gira en torno de las actividades turísticas y mercantiles llevadas a cabo por los comerciantes durante la temporada alta del turismo”.

1.3.3.2 De otro lado, señala que el artículo 333 de la Carta no sólo proscribe la imposición de requisitos y autorizaciones por parte del L. para el ejercicio de las libertades económicas, sino que también prevé la responsabilidad de los ciudadanos que las ejercen.

1.3.3.3 Finalmente, sostiene que compete al Estado vigilar y controlar el adecuado ejercicio de las actividades económicas, mediante la verificación, por ejemplo, de que el objeto y la causa de las empresas no sea ilícito y que no exista competencia desleal. Indica que precisamente para ello se creó el Registro Nacional de Turismo y por ello se ajusta a la Carta.

1.3.4 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

En representación del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo intervino la ciudadana M.L.C. de M., quien solicita declarar exequibles las expresiones acusadas, por las siguientes razones:

1.3.4.1 Indica que “el legislador coherente con lo dispuesto en el artículo 1º transcrito de la Ley 300 de 1996, en su artículo 2º, señaló como principios de la industria turística, la concertación, coordinación, descentralización, planeación, protección al ambiente, desarrollo social, libertad de empresa, protección al consumidor y fomento, los cuales, por su contenido, explican y justifican por sí mismos las razones por las que quienes ejercen actividades turísticas, o sea los ‘prestadores de servicios turísticos’, según el artículo 62 de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 1101 de 2006, previamente al ejercicio de su actividad, deben inscribirse en el Registro Nacional de Turismo, porque el Estado requiere de un mecanismo que le permita identificar plenamente al prestador de servicios turísticos y la clase de actividad turística que desarrollará, para controlar su ejercicio”.

1.3.4.2 Con base en el razonamiento anterior, explica que el cargo del actor carece de todo fundamento, pues el turismo es una industria esencial para el desarrollo del país, razón por la cual quienes la ejercen e intervienen en ella, colaboran y coadyuvan al crecimiento de la economía, por lo que cumplen una función social que implica obligaciones, como la inscripción en el registro de manera previa.

1.3.4.3 También afirma que los “apartes demandados cumplen con los tres requisitos que para la Corte Constitucional se deben configurar cuando se presenta tensión entre los principios de libertad económica, libertad de empresa y primacía del interés general, para poder concluir que la restricción a estas libertades es constitucional”, como lo son el principio de reserva democrática y la no anulación del núcleo esencia del derecho.

1.3.4.4 Concluye que el deber de la inscripción es (i) razonable, por cuanto es un mecanismo idóneo para proteger a los usuarios y otros bienes de la comunidad; y (ii) proporcionado, dado que la exigencia se basa en la función social de la empresa.

1.3.5 Universidad Nacional de Colombia.

El Decano de la facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia defiende la constitucionalidad de los apartes acusados. Sus argumentos se resumen a continuación:

1.3.5.1 El interviniente recuerda que, según la jurisprudencia constitucional, la libertad de empresa no es un derecho fundamental, razón por la cual su limitación es menos “intricada”. Explica que ello no significa que el L. goce de absoluta discrecionalidad para limitarla, pues toda limitación debe tener como fin la protección del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

1.3.5.2 Para terminar, sostiene que el requisito de inscripción en el Registro Nacional Turístico, pese a ser una limitación al ejercicio de la libertad de empresa, no es inconstitucional, pues (i) persigue un fin legítimo: proteger los derechos de terceras personas y desarrollar los principios de seguridad jurídica y publicidad de la actividad mercantil; (ii) es una medida necesaria para controlar la iniciativa privada; (iii) emplea medios idóneos para alcanzar el fin que persigue; y (iv) es una medida proporcionada en estricto sentido, ya que no hace irrazonable el ejercicio de la libertad de empresa. En este orden de ideas, aduce que tanpoco es inconstitucional que se prevén sanciones por el incumplimiento del deber de registro.

1.3.6 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

La facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, por intermedio de la profesora M.E.V.C., solicito que las expresiones acusadas se declaren exequibles, por las siguientes razones:

1.3.6.1 Asegura que es un contrasentido semántico, lógico y jurídico concluir que la palabra “nadie” contenida en el artículo 333 superior hace referencia al L., es decir, -en su criterio- es ilógico sostener que el artículo 333 prohíbe al L. establecer permisos previos o requisitos para el ejercicio de las libertades económicas.

1.3.6.2 Afirma que el Registro Nacional Turístico es solamente una base de datos o un directorio, pues la sola inscripción en él no garantiza el posterior ejercicio de la actividad o servicio turístico, razón por la cual no es posible calificarlo como un requisito previo.

1.3.7 Academia Colombiana de Jurisprudencia

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, por intermedio del académico S.R.A., considera que las expresiones censuradas se ajustan a la Carta, por las razones que a continuación se resumen:

1.3.7.1 Para el interviniente, el artículo 333 superior faculta al L. a imponer restricciones a la libertad de empresa, siempre y cuando se funden en razones de interés común.

1.3.7.2 Señala que efectivamente el Registro Nacional de Turismo es una restricción de la libertad de empresa, pero creada por el L. con el propósito de proteger el interés general, ya que, entre otras finalidades, el registro persigue crear una industria turística “sin chimeneas”, es decir, respetuosa del ambiente. Por esta razón concluye que el registro es una medida constitucional.

1.3.8 Asociación Colombiana de Agencias de Viajes y Turismo (ANATO)

La ANATO defiende la constitucionalidad de las expresiones demandadas, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.3.8.1 A juicio de la asociación interviniente, el artículo 333 constitucional permite que con autorización de la Ley, se exijan permisos previos y requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa. Agrega que nada obsta para que los “requisitos” se soliciten de manera previa o posterior, ya que el constituyente no hizo ninguna distinción en ese sentido.

1.3.8.2 De otro lado, alega que la libertad de empresa no puede entenderse como un derecho absoluto; en su sentir, la intervención del Estado en el ejercicio de esta libertad se justifica, toda vez que pretende conciliar los intereses privados con el interés general.

En este contexto –señala- se explica la creación del Registro Nacional de Turismo, puesto que “(…) concilia el derecho del empresario de ejercer una actividad con el derecho del consumidor”.En este sentido, explica: “(…) el turismo supone el desplazamiento de las personas a ciudades diferentes a la de su residencia o entorno habitual, lo que de por sí las coloca en una situación de vulnerabilidad que merece ser protegida exigiendo que los prestadores de servicios turísticos cumplan unos requisitos mínimos y tramiten su inscripción previa en el Registro Nacional de Turismo, en aras de proteger precisamente a ese turista (…) que necesita contar con una información confiable que le permita constatar que el prestador de servicios turísticos efectivamente ejerce como tal”. Agrega que con el Registro también se pretende combatir la informalidad de la industria y propiciar condiciones de competencia equitativas.

1.3.8.3 Por último, manifiesta que quienes se encuentran inscritos en el Registro deben pagar la contribución parafiscal con destino al Fondo de Promoción Turística, de modo que declarar que la inscripción no es obligatoria promovería la evasión y, por esta vía, una situación de inequidad entre los prestadores de servicios turísticos que cumplen con la obligación tributaria y los que no cumple.

1.4 CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

El Procurador General de la Nación, A.O.M., pide declarar exequibles los apartes demandados, con base en las siguientes consideraciones:

1.4.1 Para comenzar, explica que, de conformidad con la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en Ley 1101 de 2006, uno de los propósitos del Registro Nacional de Turismo es el fortalecimiento de la contribución parafiscal establecida en beneficio del turismo, mediante el incremento del número de aportantes. Agrega que esta contribución es de suma importancia, pues su destinación específica es el fomento de la recreación y el adecuado aprovechamiento del tiempo libre, así como la realización de proyectos de promoción de competitividad y de turismo interno y receptivo.

1.4.2 Por otra parte, reitera que el artículo 333 de la Constitución permite que el L. establezca permisos previos y requisitos para el ejercicio de la libertad de empresa, siempre y cuando sean razonables. Sostiene que en este caso el requisito de inscripción en el Registro Nacional de Turismo se ajusta a la Carta, pues además de ser fijado por el L., “(…) no constituye de manera alguna un trámite que descalifique o desautorice el desempeño de una actividad económica” y, de otro lado, persigue finalidades legítimas, estas son, garantizar la prestación de un servicio y controlar el recaudo de la contribución parafiscal.

1.4.3 Finalmente, expresa que el actor no demuestra en qué consiste la falta de razonabilidad de la medida. En su sentir, la discrepancia del actor es solamente gramatical, “(…) pues asume que sí se puede exigir permisos previos, pero no establecer requisitos previos”, lo cual no desvirtúa los propósitos legítimos y razonables que promueven las disposiciones demandadas.

2.1 COMPETENCIA

Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de las expresiones demandadas, ya que están contenidas en una ley y son demandadas por un ciudadano en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.

2.2 PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si la exigencia de inscripción en el Registro Nacional de Turismo como requisito para el funcionamiento de los establecimientos turísticos, y la previsión de la omisión de registro como una infracción sancionable por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, desconoce el artículo 333 superior, en particular la libertad de empresa.

Para resolver este problema jurídico, la Sala examinará, en primer lugar, el alcance de las libertades económicas a la luz de la Constitución de 1991 y, en segundo lugar, la posibilidad de establecer permisos previos y requisitos como condicionantes del ejercicio de las actividades económicas. Con fundamento en estas consideraciones, en la parte final se analizarán los cargos formulados por el demandante.

2.3 ALCANCES DE LAS LIBERTADES ECONÓMICAS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

2.3.1 La Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333 superior), por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales).[1]

La intervención del Estado en la economía busca entonces conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad.[2] En este sentido, el artículo 334 de la Carta dispone que el Estado intervendrá en la economía para racionalizarla “(…) con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”.

2.3.2 Uno de los elementos más importantes de este modelo es el reconocimiento de libertades económicas en cabeza de los individuos, entendidas como “(…) la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio”[3]. En este sentido, el artículo 333 de la Constitución dispone (i) que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, (ii) que “[l]a libre competencia es un derecho de todos” y (ii) que para el ejercicio de estas libertades “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

La Corte ha sostenido que el artículo 333 reconoce dos tipos de libertades: la libertad de empresa y la libre competencia.[4]

La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de “(…) afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia”.[5] Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica; (ii) la libre iniciativa privada.[6]

La libre competencia, por su parte, consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones.[7] Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario. En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros.[8]

Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios.[9]

2.3.3 No obstante, en los términos del artículo 333, las libertades económicas no son absolutas. Esta disposición señala que la empresa tiene una función social que implica obligaciones, prevé que la libre competencia supone responsabilidades, e indica que la ley delimitará el alcance de la libertad económica “cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. Con base en esta disposición de la Carta, la jurisprudencia constitucional ha concluido que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público.[10] Por esta razón, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha aclarado que las libertades económicas no son en sí mismas derechos fundamentales.[11]

Teniendo en cuenta que estas libertades no son absolutas y que el Estado tiene la obligación de intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover desarrollo con equidad, la Corte ha precisado que las libertades económicas pueden ser limitadas.

2.3.3.1 La limitación de las libertades económicas, así como la intervención del Estado en la economía, puede adoptar distintas modalidades; algunas de ellas fueron expuestas de la siguiente manera en la sentencia C-150 de 2003[12]:

“Ahora bien, la intervención del Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una diferenciación clara entre las formas de intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina[13] se habla de intervención estatal global[14], cuando versa sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área de actividad[15], o particular, si apunta a una cierta situación como por ejemplo a la de una empresa[16]; de intervención estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohibe o reglamenta una actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente públicas[17].

Por otra parte, de acuerdo con su función, la intervención del Estado en la economía también se puede agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinantes[18] distinguen, entonces, tres clases de intervencionismo económico: conformativa, que establece los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos[19]; finalística, que señala los objetivos generales o las metas concretas a los cuales han de propender los actores económicos[20]; y condicionante, que propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico[21].

Adicionalmente, según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un régimen de declaración –un nivel bajo de intervención que sólo exige que los actores económicos presenten a las autoridades determinada información–, un régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio[22], mediante el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley[23].”

2.3.3.2 Ahora bien, la intervención del Estado en la economía se lleva a cabo con la concurrencia de las ramas del poder público. En primer lugar, en virtud de los principios democrático y pro libertate, la definición de los elementos básicos de las limitaciones de las libertades económicas corresponde exclusivamente al L., es decir, es una materia sujeta a reserva de ley, de ahí que el artículo 333 de la Constitución prevé que para el ejercicio de las libertades económicas “nadie podrá exigir permisos previos o requisitos, sin autorización de la ley” y que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica”.[24] Esto significa que es deber del L. definir los instrumentos de intervención en la economía, sus limites y la forma cómo las demás autoridades públicas pueden participar en la regulación de las actividades económicas.[25]

En segundo lugar, por mandato del 189-11 superior, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentaria y de inspección, vigilancia y control.[26] Sin embargo, su participación debe sujetarse a la ley, es decir, ni el reglamento ni las labores de inspección, vigilancia y control pueden ser una fuente autónoma de obligaciones; el Ejecutivo solamente puede llevar a cabo una concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la ley.[27]

La participación del Ejecutivo en la regulación de la economía se encuentra justificada además en la complejidad técnica de los asuntos económicos y en la necesidad de que la regulación sea oportuna, en otras palabras, que se adapte al dinamismo que caracteriza las relaciones económicas.[28]

2.3.3.3 Sin embargo, el L. no goza de absoluta discrecionalidad para limitar estas libertades. Como se indicó en un párrafo anterior, según el artículo 333 constitucional, las libertades económicas solamente pueden ser restringidas cuando lo exija el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Adicionalmente, en virtud de los principios de igualdad y razonabilidad que rigen al actividad legislativa, la Corte ha señalado que cualquier restricción de las libertades económicas debe (i) respetar el núcleo esencial de la libertad involucrada, (ii) obedecer al principio de solidaridad o a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución, y (iii) responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.[29]

La definición de cuál es el “núcleo esencial” de las libertades económicas no es una tarea sencilla; en materia de libertad de empresa, entre otros contenidos, se pueden mencionar los siguientes: (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición[30]; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión[31]; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.

Respecto a cómo evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de una medida que limita las libertades económicas, la Corte ha indicado los siguientes criterios:

En primer lugar, la Corte ha expresado que el L. debe tener en cuenta el tipo de actividad que desarrollan las empresas a las que va dirigida la regulación, su estructura organizativa, el mercado en el que se insertan, el tipo de financiamiento al que apelan, el servicio que prestan o en bien que producen o distribuyen, etc.[32]

En segundo lugar, la Corte suele apelar al juicio de proporcionalidad, mediante el cual se examina la finalidad de la medida, la idoneidad del medio elegido y su proporcionalidad en estricto sentido.

2.4 LOS PERMISOS PREVIOS Y LOS REQUISITOS COMO LÍMITES DE LA LIBERTAD DE EMPRESA

2.4.1 La exigencia de permisos previos y requisitos para el ejercicio de actividades económicas es uno de los instrumentos de los que dispone el Estado para intervenir en la economía. De conformidad con la clasificación de los tipos de intervención estatal expuestas en la sentencia C-150 de 2003[33], corresponde a una intervención conformativa, es decir, la que conlleva el establecimiento de requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos.

2.4.2 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, un permiso es una “[l]icencia o consentimiento para hacer o decir algo”[34]. Conforme a esta definición, la jurisprudencia constitucional ha entendido que en materia de intervención del Estado en la economía, el término “permiso” hace referencia al condicionamiento del ejercicio de cierta actividad (i) a la comprobación previa de que el empresario cumple con ciertas condiciones objetivas del servicio que va a prestar o del bien que va a distribuir[35], (ii) seguida de una decisión administrativa que reconoce tal hecho y faculta al empresario para desarrollar su actividad. A este grupo pertenecen, por ejemplo, las licencias de funcionamiento, ambientales, sanitarias y urbanísticas.

Su carácter “previo” se justifica en la obligación del Estado de prevenir actuaciones con un alto potencial de afectación los derechos fundamentales de otras personas. En este sentido, en la sentencia C-228 de 2010[36], al examinar la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 1340 de 2009 -"Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”- que otorgan a la Superintendencia de Industria y Comercio competencia para realizar control previo a las integraciones empresariales, la Corporación expresó lo siguiente:

“Si, como lo propone el demandante, las labores de intervención del mercado solo tuvieran carácter sancionatorio ex post, el aparato estatal provocaría un déficit de protección del derecho a la libre competencia, puesto que diferiría su salvaguarda efectiva a la comprobación de una conducta constitutiva de abuso de posición dominante. En últimas, lo que propone el cargo es que el Estado retroceda en su facultad constitucional de intervención en el mercado, adoptando una posición propia del liberalismo económico clásico. Esta postura, como ya se ha analizado, es incompatible con el modelo económico adoptado por el Constituyente.” [37]

2.4.3 De otro lado, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término “requisito” como una “[c]ircunstancia o condición necesaria para algo”. De esta definición puede deducirse que el cumplimiento de los requisitos debe ser previo y concomitante al desarrollo de una actividad económica. En efecto, en tanto se trata de una condición necesaria para su realización, su ausencia hace imposible que pueda, en un primer momento, emprenderse y, posteriormente, continuar desarrollándose.

La Corte ha avalado la imposición de requisitos para el ejercicio de las actividades económicas, siempre y cuando sean razonables y proporcionados. Por ejemplo, en la sentencia C-352 de 2009[38], la Corte consideró que se ajusta a la Carta la exigencia de requisitos sanitarios para el funcionamiento de establecimientos de comercio abiertos al público. En criterio de la Corporación, tales requisitos son razonables, pues encuentran fundamento en la promoción del bien común y en el desarrollo de la función social de la empresa, especialmente en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios.

2.5 LOS APARTES DEMANDADOS DE LOS ARTÍCULOS 71 DE LA LEY 300 DE 1996 Y 13 DE LA LEY 1101 DE 2006 SON EXEQUIBLES

2.5.1 Contenido de las disposiciones acusadas

2.5.1.1 La Ley 300 de 1996 –Ley General de Turismo, en su artículo 61, creó el Registro Nacional de Turismo, una base de datos pública en la que deben inscribirse todos los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia. El Ministerio de Desarrollo Económico fue designado en aquél momento como administrador del Registro. En tanto este ministerio se transformó en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, esta labor fue asumida por el último.

2.5.1.2 Para hacer efectiva la obligación de inscripción, el artículo 71 ibídem previó la prestación de servicios turísticos sin registro como una infracción sancionable con una multa de entre 5 y 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y una solicitud de cierre del establecimiento dirigida al respectivo alcalde distrital o municipal, de conformidad con artículo 72-3 ibídem.

2.5.1.3 El artículo 13 de la Ley 1101 de 2006 modificó el artículo 61 de la Ley 300 de 1996 de la siguiente manera: (i) facultó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo para delegar la administración del Registro a las cámaras de comercio, así como para el recaudo de la contribución parafiscal para la promoción del turismo creada en el artículo 1º de la misma ley; y (ii) dispuso la obligatoriedad de la inscripción en el Registro “como requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos turísticos” (parágrafo 2).

2.5.1.4 Contra (i) la definición del registro como un requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos turísticos, y (ii) la fijación de la omisión de registro como una infracción, se dirige la demanda.

2.5.2 La obligación de inscripción como requisito “previo” para el funcionamiento de los establecimientos turísticos no se opone a la Carta

2.5.2.1 Como se indicó en apartes previos, el establecimiento de requisitos para la realización de actividades económicas no es en sí mismo inconstitucional. Sin embargo, la definición de sus elementos básicos debe estar contenida en una ley y sujetarse a los límites que ha precisado la jurisprudencia constitucional.

2.5.2.2 Ahora bien, el actor sostiene que en tanto esta el artículo 333 constitucional emplea el adjetivo “previos” para referirse a los permisos, y no califica de la misma manera los requisitos, todo requisitos cuya exigencia sea “previa” al inicio de la actividad económica, es inconstitucional.

2.5.2.3 Con fundamento en las consideraciones generales de esta decisión, la Sala encuentra que la interpretación que hace el demandante no se ajusta al texto constitucional, por las siguientes razones:

Es cierto que el artículo 333 superior, al autorizar que la ley establezca requisitos, no diferencia el momento cuando éstos pueden ser exigidos. Sin embargo, es de la naturaleza de los requisitos que éstos deban cumplirse no solamente antes sino también durante el ejercicio de la actividad económica respectiva. Ciertamente, sería inconcebible –por ejemplo- la apertura de un establecimiento de comercio dedicado a la distribución de alimentos preparados –e.g. un restaurante o una cafetería- sin que antes de su apertura y durante el desarrollo de su objeto social no se exija el cumplimiento de los requisitos sanitarios y de salubridad que impone la normativa vigente.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que el cargo formulado por el demandante no está llamado a prosperar.

2.5.3 El requisito de inscripción en el Registro Nacional de Turismo no desconoce el “núcleo esencial” de la libertad de empresa y no es desproporcionado

Adicionalmente, la Sala observa que el requisito sobre el que versa la controversia no desconoce lo que la Corte ha denominado el “núcleo esencial” de la libertad de empresa ni implica un sacrificio desproporcionado de la misma. A continuación se explican las razones de esta conclusión:

2.5.3.1 Como se indicó en sección anterior, el “núcleo esencial” de la libertad de empresa comprende, entre otras prerrogativas, (i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; (ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.

En este caso, ninguna de estas prerrogativas es anulada por la obligación de registro. Primero, en tanto la obligación de registro se exige a todos los establecimientos de comercio que prestan servicios turísticos, por esta vía no se impone un tratamiento desigual.[39] Segundo, si bien la inscripción restringe la posibilidad de participar en el mercado de servicios turísticos, esta restricción no es absoluta, pues luego de cumplir el requisito, cualquier establecimiento puede ingresar y ofrecer sus servicios. Tercero, el Registro Nacional de Turismo no contiene exigencias sobre el tipo de persona jurídica u organización interna que debe adoptarse. Cuarto, el registro tampoco coarta la libre iniciativa privada, ya que no contiene exigencias en cuanto al tipo de servicios de naturaleza turística que pueden ofrecerse, lo que da un espacio amplio a la invención y la creatividad. Quinto, el registro es independiente de la creación misma del establecimiento de comercio, cosa distinta es que sin la inscripción, el establecimiento no pueda ofertar sus servicios de forma regular. Sexto, si bien el registro limita la posibilidad de recibir lucro por la prestación de servicios turísticos, este obstáculo es fácilmente superable con la inscripción. De otro lado, la inscripción en el Registro Nacional de Turismo no reduce los beneficios económicos que puede obtener el empresario del turismo.

2.5.3.2 El requisito de inscripción en el Registro Nacional de Turismo supera además todos los pasos del juicio de proporcionalidad, como se puede observar a continuación:

En primer lugar, el Registro persigue una finalidad legítima a la luz de la Carta. Como indica el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Registro es una medida encaminada a dar publicidad sobre cuáles son los establecimientos que prestan de servicios turísticos y qué clase de servicios ofrecen, lo que contribuye a (i) regular la competencia, (ii) identificar los contribuyentes de los tributos asociados a la actividad turística y (iii) proteger los derechos de los consumidores y usuarios.[40] En este orden de ideas, cumple una finalidad similar a la del Registro Mercantil.[41]

En segundo lugar, el medio elegido por el L. es idóneo para alcanzar este propósito. Como en el caso de Registro Mercantil, el Registro Nacional de Turismo, en tanto es de divulgación pública[42], permite que los usuarios de servicios turísticos conozcan los prestadores que existen en el mercado y la clase de servicio que prestan para efectos de elegir las mejores condiciones.

Finalmente, la medida es proporcionada en estricto sentido, puesto que aunque significa un sacrificio de la libertad de empresa, es un sacrificio menor que es fácilmente superable, pues los requisitos de inscripción son sencillos[43]. Por otra parte, la existencia del Registro Nacional de Turismo reporta grandes beneficios tanto a los prestadores de servicios turísticos como a los usuarios, pues los primeros reciben las ventajas de las regulaciones del Estado orientadas a garantizar la libre competencia, mientras los segundos pueden elegir entre prestadores reconocidos, lo que redunda en seguridad y en mejor calidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,