Sentencia de Tutela nº 408/11 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2011

1. La solicitud

   El demandante, J.A.F.C., en representación de su hija, M.P.F.M., interpuso la presente acción de tutela contra Compensar EPS, con el fin de que le fueran protegidos los derechos fundamentales de su hija, a la vida en condiciones dignas, a la salud, y los derechos de los niños, los cuales considera que le son vulnerados por dicha entidad al negarle la autorización para la entrega de una bala de oxígeno de transporte, el suministro de pañales desechables, un suplemento multivitamínico, el servicio de transporte para acudir a las citas médicas y las terapias domiciliarias.

2. Hechos

   El demandante los narra, en síntesis, así:

   2.1. Se encuentra afiliado a Compensar EPS, desde el 21 de agosto de 2007, en calidad de cotizante y su hija M.P.F.M. en calidad de beneficiaria.

   2.2. Su hija M.P. padece de retraso motor severo y de otras patologías conjuntas como microcefalia, y ceguera en ambos ojos, debido a que al momento de su nacimiento, el 19 de noviembre de 2000, ingirió una sustancia denominada “meconio”.

   2.3. Posteriormente, formó una “estenosis subglótica”, luego de presentar un paro cardiorrespiratorio.

   2.4. En la Asociación Colombiana Pro Niño con Parálisis Cerebral -PROPACE-, entidad certificada a nivel nacional para el manejo y rehabilitación de menores que padecen de retraso, M.P. recibió tratamiento. En dicha institución la calificaron con una pérdida de capacidad del 95%, agregando, que también, padece de un retardo en el desarrollo del lenguaje y un desfase mental severo.

   2.5. Dicho tratamiento no pudo continuar recibiéndolo M.P., por cuanto la familia no tenía la capacidad económica para seguir costeándolo, y porque, además, debía sufragar los gastos de transporte, pues la EPS a la que en ese entonces se encontraban afiliados no los autorizó.

   2.6. Esta incapacidad económica, además, les impidió seguir contratando el servicio de enfermera domiciliaria que sufragaba directamente, viéndose en la obligación de asumir el cuidado de la menor, todo el tiempo, con la colaboración de la abuela, quien es adulta mayor.

   2.7. La situación descrita los obligó a acudir ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, con el fin de que la niña recibiera tratamiento en una institución especializada, la cual, luego de varios meses de esta solicitud la remitió a FUNDINES; instituto adscrito al ICBF, en donde le suministraron la atención requerida, la alimentación con los respectivos complementos multivitamínicos, los pañales desechables y todas aquellas prestaciones necesarias para mejorar sus condiciones de vida, con el compromiso de que la familia asumiera los costos del servicio de transporte.

   2.8. La niña tuvo que ausentarse definitivamente del instituto mencionado por complicaciones en su estado de salud, pues desarrolló varias neumonías, por el continuo contacto con otros niños. Hecho que se agravó por los múltiples problemas pulmonares que padece.

   2.9. Por todo lo anterior, el 6 de Octubre de 2009, presentó una petición a la entidad demandada, por medio de la cual solicitó las terapias físicas a domicilio, el transporte para la asistencia a las citas médicas, el traslado al instituto FUNDINES, el suministro de 120 pañales desechables mensuales, etapa 3, los complementos multivitamínicos, y una bala de oxígeno de transporte necesarios para garantizar la estabilidad de las condiciones de salud de la niña.

   3.0. Esta petición fue negada por Compensar EPS, mediante respuesta del 22 de octubre de 2009, bajo el argumento de que la solicitud de transporte y el suministro de pañales desechables se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud -POS- y no pueden ser asumidos por la entidad, pues el numeral g del artículo 154, de la Ley 100 de 1993, establece que se debe “evitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes”[1]. Adicionalmente, la entidad señaló que el complemento multivitamínico pretendido no puede ser autorizado toda vez que conforme al artículo 13 de la Resolución 5261 de 1994[2], no está incluido en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, por lo tanto, para su autorización, es necesario la previa aprobación por parte del Comité Técnico Científico. Respecto de las terapias físicas domiciliarias y la bala de oxígeno de transporte, la EPS informó que serían autorizadas en la sede del Salitre, Torre A, con la presentación de la prescripción médica correspondiente.

3. Pretensiones

   El demandante pretende que por medio de la acción de tutela le sean amparados los derechos fundamentales de su hija M.P.F.M., a la vida digna, a la salud, y los derechos de los niños, y como consecuencia de ello se ordene a Compensar EPS, brindar el servicio de transporte para la asistencia a las valoraciones médicas, el suministro de pañales desechables, la entrega de los complementos multivitamínicos, al igual que la práctica de las terapias domiciliarias y la bala de oxígeno de transporte.

   Adicionalmente, en escrito allegado a esta Corporación, el 28 de marzo de 2011[3], los padres de la niña M.P.F.M., reiteraron las solicitudes anteriormente expuestas, e hicieron un especial énfasis en las actuales condiciones de la menor y en la urgencia que poseen de que les sea suministrado el servicio de una enfermera domiciliaria con el fin de darle el debido cuidado del que debe ser objeto la niña.

4. Pruebas

   En el expediente obran las siguientes pruebas:

   - Copia del Registro Civil de Nacimiento de M.P.F.M. (F. 2, cuaderno 3).

   - Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía del señor J.A.F.C. (F. 3, cuaderno 3).

   - Fotocopia del carné de afiliación a Compensar EPS y de la Tarjeta de Identidad de la niña (F. 4, cuaderno 3).

   - Fotocopia de la factura emitida por Compensar EPS para la práctica de una gastrostomía por laparotomía y del procedimiento conocido como lisis de adherencias peritoneales por laparotomía a la niña F.M. (F. 5, cuaderno 3).

   - Recibo de caja en el que certifican el abono a la cuenta generada con ocasión a los tratamientos brindados a la niña (F. 6, cuaderno 3).

   - Certificado de hospitalización de la niña entre el 7 de mayo y el 28 de julio de 2010 (F. 7, cuaderno 3).

   - Solicitud para la autorización de medicamentos no incluidos en el POS (F. 8 y 9, cuaderno 3).

   - Orden médica para el suministro a M.P. de P. x 900 grs (F. 10, cuaderno 3).

   - Convenios entre Sistemas de Terapia Respiratoria Ltda., y el representante de la paciente, para los servicios de oxímetro, succionador y atusil (F. 11 a 13, cuaderno 3).

   - Autorización para reclamar medicamentos (F. 14, cuaderno 3).

   - Formato del plan de salida para hospitalización domiciliaria de M.P., así como las indicaciones, cuidados y manejo de su patología (F. 15, cuaderno 3).

   - Resumen de la atención suministrada a la niña F.M. en el Hospital de la Misericordia (F. 16 a 29, cuaderno 3).

   - Certificado de entrega de una bala de oxígeno para el período entre el 22 de julio de 2010 al 31 de julio de 2010 (F. 30, cuaderno 3).

   - Factura de cancelación del copago por el servicio de oxígeno (F. 31, cuaderno 3).

   - Indicaciones para hospitalización domiciliaria y solicitud de terapias respiratorias diarias para la niña (F. 32, cuaderno 3).

   - Remisión de la niña F.M. a pediatría, neuropediatría, fisiatría, y cirugía pediátrica (F. 33, cuaderno 3).

   - Fórmula médica, mediante la cual se ordenó el suministro a la niña de una bala grande de oxígeno, una bala portátil, un humedificador, un flujómetro pediátrico, y una cánula nasal pediátrica (F. 34, cuaderno 3).

   - Orden médica para el suministro de medicamentos y terapias respiratorias diarias a nombre de M.P. (F. 36, cuaderno 3).

   - Orden de entrega de medicamentos Fenobarbital y Lorazepam (F. 50 y 51, cuaderno 3).

   - Orden de entrega de medicamentos, entre ellos P. por 8 unidades (F. 52, cuaderno 3).

   - Informe de Plan de Alta (F. 53, cuaderno 3).

   - Orden de servicio No. 1007004118 para manejo por medicina especializada (F. 54, cuaderno 3).

   - Orden de servicio No. 1007009831 para procedimiento odontológico (F. 55 y 56, cuaderno 3).

   - Evolución de la niña F.M. por estomatología pediátrica (F. 57, cuaderno 3).

   - Remisión a gastroenterología pediátrica por desnutrición severa a nombre de M.P. (F. 64, cuaderno 3).

   - Remisión a ortopedia pediátrica (F. 65, cuaderno 3).

   - Remisión a medicina física y rehabilitación por parálisis cerebral (F. 66, cuaderno 3).

   - Factura de venta No. SM00372118, por consulta de urgencias por médico residente (F. 68, cuaderno 3).

   - Historia clínica de la niña F.M. con fecha 17 de diciembre de 2009 (F. 69 y 70, cuaderno 3).

   - Remisión a urología de manera urgente (F. 71, cuaderno 3).

   - Resultados de laboratorio clínico (F. 73, cuaderno 3).

   - Valoración por consulta general a la niña para control, y con el fin de solicitar pañales desechables y renovar la autorización de las terapias físicas y ocupacionales a domicilio (F. 77, cuaderno 3).

   - Prescripción de la Dra. Gloria T.F. para el suministro de terapias físicas domiciliarias 3 veces por semana (F. 79, cuaderno 3).

   - Orden médica de la Dra. Gloria T.F., médica pediatra, para la práctica de terapias del lenguaje a domicilio dos veces por semana (F. 80, cuaderno 3).

   - Remisión a ortopedia infantil (F. 81, cuaderno 3).

   - Recetario de entrega de medicamentos (F. 82, cuaderno 3).

   - Respuesta dada por Compensar EPS a la solicitud de servicios (F. 83 y 84, cuaderno 3).

   - Remisión a neuropedriatría a nombre de M.P.F.M. (F. 87, cuaderno 3).

   - Orden prioritaria para terapias respiratorias (F. 88, cuaderno 3).

   - Petición presentada por el representante de la menor ante Compensar EPS (F. 89, cuaderno 3).

   - Remisión a cirugía pediátrica (F. 96, cuaderno 3).

   - Remisión emitida por la Dra. Á.S. para cita prioritaria por gastroenterología pediátrica (F. 99, cuaderno 3).

   - Remisión prescrita por el Dr. M.F. para cita con el gastroenterólogo infantil (F. 100, cuaderno 3).

   - Remisión emitida por el Dr. C.B. para cita por ortopedia (F. 101, cuaderno 3).

   - Orden para terapias física número 5 (F. 102, cuaderno 3).

   - Requerimiento a la Sra. E.M., madre de la menor, por parte de la fisioterapeuta Dra. S.B. para que se someta a la niña a la revisión médica por neumología urgente (F. 107, cuaderno 3).

   - Requerimiento a la Sra. E.M., madre de la menor, por parte de la fonoaudióloga Dra. C.L.D. para que se someta a la niña a la revisión médica especializada por gastroenterología y neumología urgente (F. 108, cuaderno 3).

   - Remisión a consulta externa prioritaria con otorrinolaringología (F. 109, cuaderno 3).

   - Factura de venta No. SM00253606, por consulta de urgencias por médico residente (F. 110, cuaderno 3).

   - Orden médica del Dr. D.M. médico pediatra, en el que prescribe terapias respiratorias completas 1 cada 8 horas ambulatoriamente (F. 112, cuaderno 3).

   - Certificación emitida por el Instituto FUNDINES, el 18 de febrero de 2009, en la que consta que la niña M.P.F.M., se encuentra atendida en el mencionado centro, pero que el costo del servicio de transporte es asumido por los padres (F. 113, cuaderno 3).

   - Factura de venta No. HI – 96072 del Hospital Infantil Universitario de San José por los servicios suministrados a la niña (F. 114, cuaderno 3).

   - Formato de autorización de servicios de neurología pediátrica, medicina física y rehabilitación (F. 121, cuaderno 3).

   - Solicitud de cupo para M.P. en una entidad especializada para el tratamiento de la parálisis cerebral ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- (F. 124, cuaderno 3).

   - Concepto de la Asociación Colombiana Pro Niño con Parálisis Cerebral -PROPACE-, sobre el estado de la niña F.M. (F. 132, cuaderno 3).

   - Escrito enviado con fecha 28 de marzo de 2011 a esta Corporación, remitido por los padres de M.P. (F. 11 y 12, cuaderno 1).

5. Respuesta de la entidad accionada

   Dentro de la oportunidad procesal correspondiente Compensar EPS, a través de apoderado judicial, solicitó que se deniegue el amparo pretendido por el actor, pues no se encuentra una orden médica conocida por la entidad demandada que prescriba el suministro de pañales desechables. Respecto de la autorización de la bala de oxígeno de transporte, indicó que ésta se encuentra incluida en el POS y se le está suministrando. En relación con la necesidad de brindar el servicio de transporte, afirmó, que no existe una prescripción médica radicada ante Compensar EPS, y por último, con relación a los complementos nutricionales informó que ya se le habían suministrado anteriormente a la niña M.P.F.M. y en la actualidad no existe una prescripción médica que los ordene y por tanto, no es posible acceder a solicitudes “caprichosas”.

6. Intervención del Ministerio de la Protección Social

   El 7 de octubre de 2010, el Ministerio de la Protección Social, a través de apoderado judicial, mediante escrito dirigido al Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, se pronunció frente al caso objeto de estudio, en los siguientes términos:

   Las normas que regulan o definen el Plan Obligatorio de Salud -POS-, son los Acuerdos No. 008 de 2009 y el 011 de 2010, expedidos por la Comisión Reguladora de Salud -CRES-.

   El servicio de transporte o traslado de pacientes se encuentra incluido dentro del POS, conforme con los artículos 33 y 34[4] de la Resolución No. 008 de 2009, y como ha sido reconocido por la Corte Constitucional en abundante jurisprudencia y en especial en la Sentencia T-730 de 2006[5], al tratarse de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud -POS- su obligación recae exclusivamente sobre la EPS, sin que pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-. En el presente caso, la EPS accionada está incumpliendo con sus obligaciones constitucionales, legales y contractuales, razón por la cual no puede brindársele la posibilidad de recobrar pues se generaría un desgaste innecesario para la administración.

   El suministro de oxígeno, también se encuentra incluido dentro del POS, según el Anexo 1 del Acuerdo 008 del 2009, razón por la cual se solicita negar la posibilidad de recobrar ante el -FOSYGA- bajo los mismos argumentos expuestos anteriormente.

   El suministro de pañales desechables y de complementos multivitamínicos, según los numerales 14 y 18[6] del artículo 54 del Acuerdo 008 de 2009, se encuentran excluidos de su cobertura y, para que el afiliado al régimen contributivo pueda acceder a estos servicios adicionales a los incluidos dentro del POS, debe financiarlos directamente, y si no tiene capacidad de asumir su costo, podrá acudir ante la Secretaría de Salud correspondiente (Departamental, D. o Municipal) para que lo remitan a una IPS que tenga contrato con el Estado, las cuales están en la capacidad de atenderlo y solo cobrarán por su servicio una cuota de recuperación.

   Frente al tratamiento integral, advierte que el médico tratante es quien debe precisar los procedimientos que requiere la paciente para determinar si se encuentran incluidos o excluidos del POS.

1. Decisión de primera instancia

   Mediante sentencia del 11 de Octubre de 2010, el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo pretendido por el señor F., en representación de su hija menor de edad, al considerar que en este caso no se cumplen con todos los presupuestos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la autorización de medicamentos y servicios excluidos del POS, y en el caso particular, el peticionario sólo cumplió con el tercer requisito referente a la falta de capacidad de pago.

   De otra parte, refiere el a quo que la EPS demandada le está cubriendo a la niña F.M. el tratamiento que requiere para el cuidado de la parálisis cerebral que padece, con la prestación de los procedimientos y medicamentos necesarios para el cuidado de su patología y que se encuentran incluidos en el POS.

   Adicionalmente, indica que no se puede ordenar el tratamiento integral para la niña, pues al juez constitucional no le es posible dar órdenes sin respaldo médico.

2. Impugnación

   El demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia, argumentando que con dicha decisión se ponen en peligro los derechos fundamentales de su hija. A su juicio, el juez de tutela no valoró las pruebas allegadas al proceso, las cuales permiten dilucidar la urgencia de los servicios pretendidos.

3. Decisión de segunda instancia

   La decisión del a-quo, fue confirmada mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, por el Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá, al considerar que el suplemento multivitamínico requerido ya le había sido suministrado, junto con las terapias domiciliarias, que fueron realizadas entre el 26 de julio de 2010 y 31 de julio de 2010. Así mismo, el servicio de oxígeno domiciliario le fue oportunamente prestado. En cuanto al suministro de los pañales desechables, señala que no están prescritos por un médico adscrito a la EPS, por lo cual, el juez de tutela no puede ordenarle a la entidad que los autorice.

1. Competencia

   A través de esta S. de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela

   2.1. Legitimación activa

   El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

   En consonancia con la norma Superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[7], establece lo siguiente:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. (Subrayado por fuera del texto).

   También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

   En esta oportunidad, la acción de tutela fue presentada por el señor J.A.F.C., en representación de su hija, M.P.F.M., razón por la que se encuentra legitimado para actuar en esta causa.

   2.2. Legitimación pasiva

   Compensar EPS, es una entidad de carácter privado que se ocupa de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela bajo estudio, en la medida en que se le atribuye, la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión.

3. Problema Jurídico

   Corresponde a la S. Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de la entidad demandada, violación a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de la niña M.P.F.M. al negarle la autorización para la entrega de una bala de oxígeno de transporte, el suministro de pañales desechables, los suplementos multivitamínicos, el servicio de transporte para acudir a las citas médicas, la práctica de las terapias a domicilio y la atención domiciliaria de una enfermera calificada.

   Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: (i) El derecho fundamental de los niños a la salud, (ii) el principio de integralidad del derecho a la salud. Casos en los que procede la orden de tratamiento integral, (iii) los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y el servicio domiciliario de enfermera y, para terminar, (iv) el análisis del caso concreto.

4. El derecho fundamental de los niños a la salud. Reiteración de jurisprudencia

   Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución Política[8], esta Corporación ha reconocido, en abundante jurisprudencia, que el derecho a la salud de los niños está consagrado en el mencionado mandato con carácter fundamental.

   Así mismo, en distintos instrumentos de derecho internacional se ha otorgado a los niños la calidad de sujetos de especial protección constitucional y se ha reconocido la salud de los mismos como derecho de índole fundamental.

   Para esta Corporación, es claro que el constituyente colombiano buscó crear una diferencia entre los derechos de los niños, frente a los derechos de las demás personas, pretendiendo con ello que sus derechos prevalezcan y tengan una protección de manera preferente[9].

   De otra parte, la mencionada protección adquiere una connotación aún más especial, cuando los niños presentan algún tipo de discapacidad que les ocasione una disminución física o mental, toda vez que debe protegérseles a de manera prioritaria, con fundamento en los artículos 13 y 47[10] Superiores, pues se impone prodigarles un cuidado mayor y eficaz por sus circunstancias de debilidad manifiesta[11].

   Frente al particular, la Corte ha señalado que:

   “Dichos mandatos generan para el Estado la obligación de implementar un trato favorable para ellos, a través de acciones afirmativas que permitan garantizar la ayuda efectiva para los menores que se encuentran en situación de inferioridad o desventaja con el propósito de que puedan remediarlas eficazmente. En esta labor, el Estado debe asegurar que a los discapacitados, se les brinde la totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad.[12]”

   Conforme con lo anterior, a las personas que presentan una condición de inferioridad o discapacidad, se les debe brindar un servicio de salud libre de discriminaciones y una ayuda eficaz. Para ello, el Estado tiene la obligación de asegurar, que a las personas con disminución física, les sea brindada la “totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad”[13] y logren su integración social[14] a través de todos los medios que se encuentren, bien sean médicos o educativos. Conforme con el artículo 44 Superior, a los niños en condición de discapacidad se les debe brindar un servicio de forma “especializada”[15], eficiente e integral[16] encaminado a mejorar su calidad de vida.

5. Principio de integralidad del derecho a la salud. Casos en los que procede la orden de tratamiento integral

   Frente al principio de integralidad en materia de salud, la Corte Constitucional ha estudiado el tema bajo dos perspectivas, la primera, es la relativa al concepto mismo de salud y sus dimensiones y, la segunda, hace mención a la totalidad de las prestaciones pretendidas o requeridas para el tratamiento y mejoría de las condiciones de salud y de la calidad de vida de las personas[17].

   Esta segunda perspectiva del principio de integralidad ha sido considerada de gran importancia para esta Corporación, toda vez que constituye una obligación para el Estado y para las entidades encargadas de brindar el servicio de salud, pues el mismo, debe ser prestado eficientemente y con la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera con ocasión del cuidado de su patología y que sean considerados como necesarios por el médico tratante.

   Dado lo anterior, es procedente el amparo por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante.

   Sin embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral, y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los siguientes presupuestos:

   “(i) la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable”[18].

   Con todo, es preciso aclarar que esta Corporación, ha señalado que existe una serie de casos o situaciones que hace necesario brindar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentren por fuera del Plan Obligatorio de Salud -POS-, como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, - menores, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas.

   Al respecto, la Sentencia T-531 de 2009, M.P.H.A.S.P., expuso lo siguiente:

   “Así, esta Corporación ha dispuesto que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional[19] (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastróficas[20] (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”

   Ahora bien, existen casos en los cuales las personas no cumplen con estos requisitos, pero sus condiciones de salud son tan precarias e indignas, que le es permitido al juez de tutela, otorgar el reconocimiento de las prestaciones requeridas para garantizar su atención integral, ello con el fin de superar las situaciones que los agobian[21].

6. Los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y el servicio domiciliario de enfermera

   Es de recibo por la Corte Constitucional, que el servicio de salud debe estar encaminado a superar las afecciones que pongan en peligro la vida, y la integridad personal. Bajo esta perspectiva, se debe brindar un cuidado especial a todas aquellas personas que por sus patologías o sus condiciones de salud coloquen en riesgo su dignidad. De ahí que, esta Corporación haya reconocido que la protección constitucional del derecho a la salud y a la vida, también debe orientarse a que la persona enferma tenga un contorno tolerable, pues debido a sus padecimientos su existencia se torna indigna[22].

   Precisamente, en la Sentencia T-899 de 2002[23], la Corte señaló:

   “(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.”

   Recientemente, esta Corporación ha continuado con el estudio del tema, por ejemplo en la Sentencia T-694 de 2009[24], en la cual se indicó:

   “(…) esta Corte ha reiterado que el derecho a la vida implica también la salvaguardia de unas condiciones tolerables, que permitan subsistir con dignidad y, por tanto, para su protección no se requiere estar enfrentado a una situación inminente de muerte, sino que al hacerse indigna la existencia ha de emerger la protección constitucional.”

   Según criterio de este Tribunal, a una persona que tiene aminoradas sus condiciones de salud, se le vulneran sus derechos fundamentales, en especial, el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas, cuando una empresa prestadora del servicio de salud niega la autorización de un tratamiento, procedimiento, servicio o cualquier prestación requerida para la superación de su patología o para paliar al menos los efectos de la misma[25].

   Resulta entonces claro, que el requisito de la existencia de una orden médica con el fin de realizar la entrega de un servicio, insumo, implemento o tratamiento que sirva para hacer más tolerable las secuelas de una patología, es una exigencia que se torna desmedida cuando las condiciones de la persona son tan evidentes y notorias, que el hecho de someterla a un trámite administrativo, para obtener los cuidados mínimos necesarios que aseguran una vida en condiciones más dignas, resulta desproporcionado y pone en peligro sus derechos fundamentales.

   De acuerdo con las anteriores consideraciones, la S. entrará a decidir el caso concreto.

La niña M.P.F.M., presenta una pérdida de capacidad del 95%[26], ocasionada por las múltiples enfermedades que padece, entre otras cuadriplejia espástica, retraso psicomotor severo, retraso no funcional y dependiente, microcefalia, epilepsia, retraso del lenguaje severo, desfase mental severo[27], desnutrición crónica[28], bronconeumonía[29], ceguera en ambos ojos[30], disfagia severa, cianosis generalizada[31], úlcera traumática en zona ventral anterior de lengua, gingivitis generalizada, caries cavitacional[32], escoliosis severa[33], retracciones en miembros superiores e inferiores[34].

Con ocasión de las múltiples afecciones graves que padece la niña y ante la falta de capacidad económica de la familia, el señor J.A.F.C., acude a la acción de tutela para solicitar el amparo de los derechos fundamentales de su hija M.P.F.M., a la vida en condiciones dignas, a la salud y los derechos de los niños, los cuales considera vulnerados por parte de Compensar EPS, toda vez que no le han autorizado el servicio de transporte para acudir a las citas médicas, los pañales desechables, el complejo multivitamínico, el suministro de una bala de oxígeno de transporte, las terapias domiciliarias y principalmente una enfermera domiciliaria, servicio este último que requiere con urgencia la niña debido a la condición actual de salud[35] pues necesita de una serie de cuidados que sólo pueden ser brindados por una persona con cierta experticia, es decir, un profesional en el área de la salud. Destaca, además que tanto él, como su esposa, no pueden atender exclusivamente la niña, por cuanto deben trabajar y así obtener los ingresos mínimos para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus otros dos hijos, razón por la cual han tenido que confiar su cuidado durante el día a la abuela, persona de avanzada edad.

La EPS demandada, pidió declarar improcedente el mecanismo de amparo, pues a su juicio, no se le están vulnerando los derechos fundamentales a la niña, en razón a que en el expediente, no obra una orden médica para el suministro de pañales desechables, del complejo multivitamínico y del servicio de transporte. Refiere a su vez, que le fue autorizado el suministro de un complemento multivítaminico en una oportunidad anterior, previa la aprobación del Comité Técnico Científico.

Frente a la solicitud de la bala de oxígeno de transporte, solicita que se declare la ocurrencia de un hecho superado, ya que éste servicio se encuentra incluido en el POS y se le está suministrando actualmente en su casa.

El Juzgado de primera instancia negó la petición impetrada por el señor F., manifestando que no cumple con todos los requisitos que señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la autorización de procedimientos excluidos del POS[36], refiriendo entre otras cosas que:

“1. El primer requisito no se cumple, dado que si bien la menor M.P.F.M. requiere los pañales y necesita transporte para acudir a las citas médicas, también lo es que éstos suministros están incluidos en el POS.

2. El segundo requisito no se cumple, dado que no está demostrado que esta sea la única forma de aliviar la necesidad, usando pañales y transporte.

3. El tercer requisito se cumple, dado que el accionante dice que no cuenta con los fondos económicos suficientes para cubrir el costo de los pañales y los gastos de transporte que necesita y la EPS que es quien tiene la carga de la prueba para desvirtuar esa afirmación y no lo hizo.

4. El cuarto requisito no lo cumple, dado que en las diligencias no existe constancia alguna de que los pañales y el transporte para acudir a las citas médicas hayan sido prescritas por un médico adscrito a COMPENSAR EPS ni hay diagnóstico médico al respecto, razón por la cual no se configura el cuarto requisito establecido por la Corte Constitucional, para conceder la acción de tutela[37].”

Esta decisión fue posteriormente confirmada por el Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá, bajo los mismos argumentos expuestos por el a-quo.

El juez de segunda instancia agregó que el actor omitió informar, en qué forma con la negativa en la entrega de los suministros y servicios requeridos se afecta negativamente el estado de salud de la niña a favor de quien se interpone el amparo. Y que los servicios como terapias domiciliarias y oxígeno domiciliario, se encuentran incluidos dentro del POS, por tanto, no es necesario la presentación de la tutela para su autorización sino que sólo se requiere de una solicitud ante la entidad prestadora del servicio de salud.

Observa la S. que se trata de una menor de 10 años, quien presenta una pérdida de capacidad del 95%, debido a las graves patologías que padece y que se agravaron ostensiblemente de acuerdo con el último dictamen del fisiatra tratante, en el que se estableció que además presenta una posible luxación en la cadera, lo que le impide mantenerse en una silla de ruedas o adquirir una postura determinada[38]. Ello demuestra, que requiere una atención constante para que le sean brindados todos los tratamientos y medicamentos necesarios que le permitan sobrellevar una vida en condiciones dignas.

Como quedó consignado en la parte considerativa de esta sentencia, la garantía del derecho a la salud implica la prestación de un servicio óptimo, eficiente e integral en el tratamiento y la rehabilitación de las condiciones mínimas de salud, para mejorar la calidad de vida de los pacientes o hacer que la situación que afrontan sea un poco más llevadera, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección y sus derechos prevalecen sobre los demás, como en el caso de los niños.

Bajo este contexto, no sólo constituye un tratamiento válido aquél que permite superar definitivamente la enfermedad, sino también, los servicios que resultan paliativos para las afecciones que padecen las personas en condición de discapacidad o que presentan enfermedades catastróficas, pues no brindárselos, constituye una vulneración a la vida en condiciones dignas y una mayor afectación a sus ya deterioradas condiciones de salud.

En esta medida, solicitarle a la persona una orden médica o un requisito administrativo para la autorización de un implemento o servicio requerido que hace parte de la atención integral, y con el que puede hacer más tolerable sus condiciones o quebrantos de salud, resulta desproporcionado cuando las circunstancias que afronta el paciente son tan evidentes o notorias.

Ahora bien, en el presente caso, los pañales desechables y el servicio de transporte, son negados a la niña F.M. bajo el argumento de que no existe una prescripción médica, solicitud que a juicio de la S. es desproporcionada, habida cuenta que con las múltiples y graves enfermedades que padece la niña, resulta palmario que los requiere con urgencia.

Además, con relación al servicio urbano de transporte cuando se trata de un niño con alto grado de discapacidad, la Corte en la Sentencia T-1158 de 2001[39], señaló que no hay razón para negarlo por parte de la EPS cuando la familia no tiene los recursos para sufragarlo. Sobre el particular esta Corporación dijo:

“Claro que la obligación de acudir a un tratamiento corresponde en primer lugar al paciente y a su familia. Pero, si se trata de un inválido y además de un niño y si la familia no tiene recursos para contratar un vehículo apropiado, no tiene explicación que no se preste el servicio de ambulancia por parte de la correspondiente EPS. La movilidad personal hacia el lugar donde el niño inválido va a ser atendido depende de los medios que tenga a su disposición. No es aceptable exigirle a un niño inválido, con 84.9% de incapacidad, que tome transporte público para ir y venir a las sesiones de fisioterapia. Las dificultades son enormes y las secuelas, al usar tal medio de transporte público, pueden ser catastróficas. El solo hecho de tomar el vehículo ofrece múltiples problemas…”

Igualmente, ocurre con la solicitud del complemento multivitamínico, pues si bien, ya había sido suministrado anteriormente[40], lo cierto es que en la actualidad los problemas crónicos de desnutrición en la niña persisten.

Respecto de las terapias domiciliarias, la exigencia de la prescripción médica se torna desproporcionada pues de conformidad con las últimas observaciones emitidas por el fisiatra tratante de la niña F.M., su situación personal cada día tiende a hacerse más delicada y gravosa por la retracción en sus extremidades inferiores, la severa escoliosis que presenta, y la posible luxación en la cadera que impide que la niña adopte una posición determinada y por ende no le es posible la utilización de la silla de ruedas[41].

Considera la S. en relación con el suministro de la bala de oxígeno, que si bien la entidad accionada le ha brindado este servicio a la niña M.P.F.M. en su domicilio, se hace necesario la autorización de dicho insumo portátil porque aquél se requiere en los múltiples traslados de la niña para el cumplimiento de las citas médicas que le son programadas.

Cabe aclarar, que si bien el artículo 44 de la Constitución Política[42] dispone que la obligación de asistir y proteger al niño se encuentra en cabeza de la familia, entre otros, lo cierto es que en el presente caso, dadas las connotaciones patológicas de la niña M.P.F.M., se requiere con urgencia de una ayuda especializada, idónea y profesional en enfermería, pues necesita unos cuidados permanentes e indispensables, que si bien, en principio, deben ser asumidos por sus padres, estos no pueden dedicarse exclusivamente a ello, dado que los limitados recursos económicos que poseen actualmente les impone la necesidad de trabajar para obtener los ingresos que suplan sus necesidades y las del núcleo familiar.

Conforme con lo anterior, resulta claro que con la negativa de Compensar EPS en autorizar la entrega de los pañales desechables, el complejo vitamínico, el servicio de oxígeno domiciliario, el transporte para la asistencia a citas médicas prescritas, las terapias a domicilio, el servicio de enfermera a domicilio, y el tratamiento integral correspondiente, se comprometen notoriamente los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas de la niña M.P.F.M., pues con los sufrimientos que genera su compleja patología, se ven en peligro los mismos, problema que se acentúa por su corta edad y su enorme pérdida de capacidad.

En consecuencia, será revocada la sentencia proferida por el Juzgado 39 Civil del Circuito de Bogotá, que confirmó la providencia preferida en primera instancia por el Juzgado 71 Civil Municipal de Bogotá, por medio de la cual se denegó la entrega de los implementos requeridos al igual que los servicios pretendidos dentro del escrito tutelar a la menor M.P.F.M..

Por tanto, se ordenará a Compensar EPS, a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si no lo ha realizado, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia suministre; independientemente de que se encuentre o no en el -POS-, los pañales desechables en cantidad de 120 unidades mensuales a la menor M.P.F.M., el complemento multivitamínico requerido con la correspondiente periodicidad que señale su médico tratante y en la dosis que el mismo prescriba, el suministro de una bala de oxígeno de transporte, las terapias físicas domiciliarias y el servicio de transporte para la asistencia a las citas médicas prescritas en el tratamiento de su patología con el fin de que sus condiciones de salud sean un poco más tolerables. Finalmente, ordenará esta S. el servicio de enfermera domiciliaria calificada, por el tiempo y condiciones que para el efecto establezca el médico tratante, lo cual será coordinado con el señor J.A.F.C., padre de M.P. y persona que solicitó el presente amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,