Sentencia de Tutela nº 602/11 de Corte Constitucional, 11 de Agosto de 2011

El señor H.R.C., instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, aduciendo vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, por los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y relato contenidos en la demanda.

1. Señaló el actor que se vinculó al Ministerio de Educación Nacional por concurso de méritos en octubre 19 de 1995, como “profesional especializado código 3010 grado 16, según Resolución 4229 del 21 de septiembre 1995”, y mediante Resolución N° 4781 de agosto 26 de 2006 fue ratificado en carrera administrativa, como profesional especializado “con la nueva nomenclatura adoptada por la rama ejecutiva código 2028 grado 15” (f. 1 cd. inicial.).

2. Precisó que ocupa el tercer lugar en la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 en el empleo 2271 grado 16, confirmada mediante Resolución N° 639 de noviembre 6 de 2008, quedando en firme el 24 de los mismos, con vigencia hasta noviembre 24 de 2010.

3. Añadió que mediante los Decretos 5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009, se reestructuró y modificó la planta del Ministerio de Educación Nacional, creándose varios cargos de profesional especializado 2028 grado 16, los cuales presentan “requisitos y funciones equivalentes al cargo 2271 cuyo propósito básico es trasversal en el manejo y análisis de información en cualquiera de las áreas del Ministerio de Educación Nacional” (f. 2 ib.).

4. Agregó que en diciembre 28 de 2009, a través del periódico virtual del Ministerio de Educación, se realizó convocatoria para “proveer por encargo o provisionalidad los empleos de la nueva planta del Ministerio ‘mientras se realiza el concurso público de todos los cargos a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)’, sin tener en cuenta que existe la lista de elegibles vigente” (f. 2 ib.).

5. Como resultado del concurso fue nombrado en encargo durante 6 meses, mediante Resolución N° 425 del 28 de enero de 2010, en uno de los cargos de profesional especializado 2028, grado 16, y con Resolución N° 6752 de agosto 5 de 2010 fue ratificado por otros seis meses en el mismo cargo.

6. Manifestó que en procura de ser nombrado en período de prueba, solicitó al Ministerio de Educación Nacional, mediante comunicación de julio 23 de 2010, “se utilizara la lista de elegibles para ser nombrado en uno de los cargos 2028 grado 16”, equivalentes al cargo 2271, grado 16; sin embargo, el Ministerio trasladó lo pedido, por competencia, a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). En respuesta de noviembre 4 de 2010, la CNSC precisó que es responsabilidad de las entidades reportar los empleos que se encuentran en vacancia definitiva y tendrá que tenerse en cuenta que “el empleo que requiere de provisión, es equivalente al empleo que cuenta con la lista de elegibles conforme a lo dispuesto en el Acuerdo N° 150 del 16 de septiembre de 2010, y a que el elegible cumpla con los requisitos del empelo a proveer” (f. 171 ib.).

7. En consecuencia, adujo que la normatividad vigente establece que antes de “convocar un concurso interno para proveer empleos por encargo o provisionalidad, se debe utilizar las listas elegibles (sic) vigentes”, debido a que el encargo no garantiza el derecho a ser nombrado en período de prueba, de esa manera se refirió al “Acuerdo 025 de julio 18 de 2008 del CNSC, con el cual se reglamenta el artículo 11 de la ley 909, con la que se establece la conformación de lista de elegibles, organización y manejo del Banco Nacional de listas de elegibles de los empleos del Sistema General de Carrera Administrativa” (fs. 2 y 3 ib.), precisando que las “entidades reguladas conforme a las normas de carrera administrativa se encuentran obligadas a utilizar las listas de elegibles para proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes, siempre que los mismos sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo convocado, situación que no se cumplió por parte del Ministerio de Educación Nacional violando por tal motivo las normas que regulan la provisión de cargos dentro de la carrera administrativa” (f. 3 ib.).

8. Finalizó pidiendo se ordene al Ministerio de Educación Nacional reconocer el derecho preferente a ser nombrado en período de prueba en uno de los cargos equivalentes al de profesional especializado 2028 grado 16 que se encuentra vacante, por hallarse en lista de elegibles vigente, según Resolución N° 639 de noviembre 6 de 2008, con firmeza de noviembre 24 de 2008.

   B.D. relevantes cuya copia obra dentro del expediente.

1. Características del cargo 2271, grado 16 de la Convocatoria 001 de 2005 (fs. 13 y 14).

   CARGO DE LA CONVOCATORIA 001 DE 2005

   N° de empleo: 2271 grado 16 Cantidad de empleos con el mismo Perfil. 1

   Propósito: Estudiar, evaluar y analizar los datos provenientes del sistema de Información Nacional para generar las estadísticas del sector educativo, que sirvan de apoyo en la toma de decisiones en el nivel nacional, y/o territorial.

   Formación Académica: Titulo Profesional en economía, sociología, administración pública, administración de empresas, ingeniería industrial. Título de Posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la ley.

   Experiencia: Dieciséis (16) meses de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo.

   Equivalencias: Dos (2) años de experiencia profesional relacionada adicional, por el título de posgrado en la modalidad de especialización.

   Funciones:

1. Coordinar y realizar en concurrencia con las diferentes dependencias del Ministerio de Educación Nacional (MEN) y entidades del sector educativo, las variables a partir de las cuales se han de recolectar los datos básicos para la elaboración de las estadísticas y análisis que requiere el sector educativo

2. Actualizar en coordinación con otras dependencias del MEN las variables educativas nuevas que se requiere introducir en el Sistema de Información Nacional para verificar el cumplimiento de los parámetros y metas establecidas en el mismo.

3. Procesar los datos reportados en el Sistema de Información Nacional y generar las estadísticas e indicadores básicos del sector educativo que se requieren para los diferentes análisis de la Oficina Asesora de Planeación y diferentes dependencias del MEN y proponer los correctivos a que haya lugar.

4. Estudiar, evaluar y conceptuar la información reportada por las Secretarías al Ministerio de Educación Nacional para retroalimentar las inconsistencias de la información que presentan las diferentes entidades.

5. Proyectar, desarrollar y consolidar la información estadística e indicadores educativos que se van publicar o divulgar a través de cualquier medio de comunicación y proponer los correctivos a que haya lugar.

6. Proponer e implementar acciones para brindar asistencia técnica en el manejo de estadísticas con el propósito de fortalecer la capacidad de análisis sectorial en las entidades territoriales.

7. Establecer, diseñar y apoyar las investigaciones estadísticas de carácter permanente que el sector educativo requiere para apoyar las Políticas y Planes Nacionales.

8. Realizar las revisiones y análisis de matrícula necesarios para determinar las Secretarías que se vayan a auditar.

9. Evaluar y analizar las propuestas de auditoría presentadas por la firmas consultoras, en el marco del proceso de auditoría de la información de matrícula.

10. Participar en los comités y reuniones que involucren en el Sistema de Información Nacional o ajustes en el manejo de estadísticas e indicadores del sector educativo.

2. Características de los cargos 2028, grado 16, creados mediante Decretos 5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009 (fs. 15 a 24 ib.).

   CARGO 1

   N° de empleo: 2028 grado 16 Cantidad de empleos con el mismo perfil. 1

   Propósito: Velar por los proceso de contratación del servicio educativo para la población vulnerable especialmente con necesidades educativas especiales, capacidades excepcionales e indígenas cumplan con los requisitos normativos y propendan por la ampliación de la cobertura educativa en las Entidades Territoriales Certificadas.

   Formación Académica: Estudios. Título profesional en: Administración pública, ciencias políticas, ciencias administrativas, ingenierías, ciencias económicas, licenciaturas. Título de Postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la ley.

   Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo.

   Equivalencias: Dos (2) años de experiencia profesional relacionada adicional por el título de posgrado en la modalidad de especialización.

   Funciones:

1. Realizar seguimiento permanente a cada una de las etapas del proceso de cobertura en las Entidades Territoriales Certificadas y retroalimentarlas sobre el avance y resultado de las mismas, permite garantizar la ampliación de la cobertura.

2. Brindar asistencia técnica a las ETC en la contratación del servicio educativo así como en la conformación del los bancos de oferentes.

3. Verificar que las ETC realicen el reporte de matrícula de los alumnos atendidos mediante la contratación del servicio para efectuar las asignaciones de recursos adicionales del presupuesto nacional acorde con la normatividad vigente.

4. Realizar el análisis de información de matrícula reportada por las ETC frente a los documentos aportados por las mismas garantizando la veracidad de los datos y la mejora permanente de la gestión.

5. Fomentar y apoyar en las entidades territoriales certificadas, una cultura de análisis de información de cobertura educativa, de manera que les facilite la obtención de un diagnóstico adecuado para la toma de decisiones y la generación de programas que apoyen la cobertura acceso y remanencia de la población estudiantil.

6. Apoyar al Ministerio de Educación Nacional en el análisis de información, estudios o diagnósticos complementarios de poblaciones, haciendo uso de los datos que resulten de cruces de información de matrícula y de población entre las diferentes bases que maneja el Ministerio.

7. Participar en las reuniones que convoque el Ministerio de Educación, para evaluar el avance de las actividades.

   CARGO 2

   N° de empleo: 2028 grado 16 Cantidad de empleos con el mismo perfil. 1

   Propósito: Administrar los sistemas y fuentes de información necesarios para obtener información del recurso humano de las Entidades Territoriales, consistente y oportuna para su posterior procesamiento y entrega para análisis.

   Formación Académica: Estudios. Título profesional en: Ingeniería, Estadística o Economía. Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la ley.

   Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada

   Equivalencias: Dos (2) años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de especialización.

   Funciones: SUBDIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS DEL SECTOR EDUCATIVO

1. Administrar bases de datos en sistemas de información y organizar, sintetizar la esencia de los contenidos.

2. Procesar la información de la planta de personal reportada por las secretarías de educación.

3. Consolidar información relacionada con el ingreso, el periodo de prueba, el desempeño y los ascensos de docentes y directivos docentes.

4. Realizar estudios o investigaciones que den soporte a la formulación de políticas salariales y de incentivos para docentes y directivos docentes.

5. Elaborar propuestas de política salarial o de incentivos.

6. Elaborar reportes que den cuenta de la información analizada, procesada o consolidada.

7. Orientar a las secretarías de educación en cargue de información relacionado con la parte técnica de la información mas no del sistema, garantizado que los inconvenientes presentados por las secretarías de educación sean solucionados oportunamente.

8. Participar en la definición de variables, validaciones y requerimientos que se definan para los sistemas de información a los que es usuaria la Subdirección de Recursos Humano del Sector Educativo.

9. Participar en la formulación de estrategias orientadas a fomentar el correcto uso de los sistemas de información.

10. Actualizar los sistemas de información que estén relacionados con las funciones del cargo.

    CARGO 3

    N° de empleo: 2028 grado 16 Cantidad de empleos con el mismo perfil. 1

    Propósito: Estudiar, analizar y evaluar información del sector apoyándose en el Sistema Nacional de Información de Educación Superior – SNIES, para identificar y proponer estrategias de ampliación de la cobertura de la educación superior.

    Formación Académica: Estudios. Título profesional en: Economía, Administración Pública, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial. Título de Posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la ley.

    Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo.

    Equivalencias: Dos (2) años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de especialización.

    Funciones: SUBDIRECCIÓN DE DESARROLLO SECTORIAL DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR

1. Apoyar el desarrollo del proceso de Gestión del Sistema Nacional de Información de Educación Superior – SNIES.

2. Participar en el desarrollo del subproceso de fijación de políticas para el Crédito Educativo.

3. Apoyar en la administración, consolidación, validación y seguimiento de la información estadística del sector.

4. Realizar análisis históricos del comportamiento de las diferentes variables poblacionales, con el objeto de mejorar la focalización de recursos de acuerdo a las tendencias registradas.

5. Elaborar los documentos estadísticos requeridos para divulgación interna y externa.

6. Hacer seguimiento a indicadores de cobertura de educación superior en el SIGOB y responder las solicitudes de información del sector.

7. Participar en el desarrollo de la página Web del SNIES.

   CARGO 4

   N° de empleo: 2028 grado 16 Cantidad de empleos con el mismo perfil. 1

   Propósito: Apoyar a las Subdirección de Desarrollo Sectorial en el seguimiento de la calidad de la información de sector y en la definición de criterios de eficiencia y calidad en la asignación de recursos para el fortalecimiento del sector.

   Formación Académica: Estudios. Título profesional en: Administración Pública, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Economía. Título de Posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta Profesional en los casos reglamentados por la ley.

   Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada con las funciones del cargo.

   Equivalencias: Dos (2) años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de especialización.

   Funciones: SUBDIRECCIÓN DE DESARROLLO SECTORIAL DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR

1. Apoyar en la validación de la información consolidada en los sistemas de información de educación, para garantizar su calidad y oportunidad.

2. Realizar la gestión necesaria para dar claridad en la interpretación de los datos, variables y procesos de recolección de las Instituciones de Educación Superior para reportar al Ministerio de Educación Nacional.

3. Evaluar el ciclo de información de los sistemas de información para identificar oportunidades de mejoramiento en cuanto a procesos, procedimientos o nuevos requerimientos de información.

4. Apoyar a las instituciones de educación superior en la presentación de proyectos para participar en el proceso de asignación de recursos.

5. Realizar evaluaciones técnicas de proyectos y emitir conceptos de viabilidad técnica.

6. Realizar seguimiento a los sitios Web de las Instituciones de Educación Superior.

7. Apoyar a las IES oficiales en el fortalecimiento de sus sitios Web, de acuerdo a las políticas establecidas por el proyecto Gobierno en Línea del Ministerio de Comunicaciones.

8. Preparar documentos técnicos, informes y presentaciones que sean solicitados por la Subdirección de Desarrollo Sectorial, para el cumplimiento de sus actividades y propósitos.

9. Participar en las actividades de divulgación de la información de la Subdirección de Desarrollo Sectorial mediante la participación en talleres, seminarios y otros eventos de interés programados por el Ministerio de Educación.

10. Elaborar insumos técnicos y términos de referencia para los procesos de contratación que lleve a cabo la Subdirección de Desarrollo Sectorial en desarrollo de sus funciones.

    CARGO 5

    N° de empleo: 2028, grado 16 Cantidad de empleos con el mismo perfil. 4

    Propósito: Contribuir en la Dirección de Cobertura y Equidad para el desarrollo e implementación del programa de atención a población afectada por la violencia que atiende los siguientes temas: atención educativa a población en situación de desplazamiento; atención educativa para adultos desmovilizados en proceso de reinserción; niños, niñas y adolescentes desvinculados e hijos de los anteriores; víctimas de minas, niños, niñas y adolescentes en riego de reclutamiento forzado; adolescentes vinculados al sistema de responsabilidad penal; niños, niñas y adolescentes en riego por emergencia.

    Formación Académica: Estudios. Título profesional en: Administración pública, Ciencias Políticas, Ciencias Administrativas, Ingenierías, Ciencias Económicas, Sociales, Licenciaturas y Humanidades. Título de Posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta Profesional en los casos reglamentos por la ley.

    Experiencia: Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada.

    Equivalencias: Dos (2) años de experiencia relacionada por título de posgrado en la modalidad de especialización.

    Funciones: SUBDIRECCIÓN DE PERMANENCIA

1. Apoyar la ejecución de las acciones del Programa de atención a víctimas de la violencia.

2. Atención integral a las poblaciones desde un enfoque integral de derechos, género, generación, negritudes, etnias y discapacidad.

3. Acompañar y gestionar con las entidades territoriales la formulación de proyectos viables que respondan a las particularidades de la población afectada por la violencia.

4. Participar en los procesos de recolección, procesamiento, evaluación y análisis de la información de la población afectada por la violencia.

5. Apoyar la construcción de los reportes de gestión de acuerdo con los indicadores definidos por el programa de atención a población afectada por la violencia.

6. Medir las acciones del impacto del programa de atención a población afectada por la violencia a través de un sistema de control y seguimiento.

7. Apoyar, validar y analizar la información recolectada por las personas responsables del tema de población desplazada de las secretarías de educación y apoyar en la sistematización y consolidación de información.

8. Apoyar y proyectar oportunamente las respuestas a las solicitudes y demandas de las poblaciones, los organismos de control, Corte Constitucional y organizaciones gubernamentales y no gubernamentales.

9. Apoyar a la Dirección de Cobertura y Equidad en la elaboración de informes y presentaciones referentes al tema.

10. Brindar el apoyo técnico pedagógico que se requiere en el proceso de organización de una oferta educativa pertinente acorde a la diversidad de la población afectada por la violencia.

11. Apoyar las actividades propuestas en el plan de acción de población afectada por la violencia (estrategias para el desarrollo de talleres, congresos, asistencia técnica a las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas).

12. Brindar el apoyo técnico que requieren las secretarias de educación certificadas para la atención de la población afectada por la violencia.

13. Proponer acciones de mejoramiento para el programa de atención a población víctima de la violencia.

3. Resolución N° 0639 de noviembre 6 de 2008 (“Por la cual se conforman listas de elegibles para proveer empleos de carrera del Ministerio de Educación Nacional, convocados a través de la Convocatoria N° 01 de 2005”), donde se constata que el demandante ocupó la tercera posición en el concurso para proveer el cargo de profesional especializado 2028 – 16 (fs. 26 y 27 ib.).

4. Decreto 5013 de diciembre 28 de 2009 (“Por el cual se modifica la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones”, fs. 29 a 31 ib.).

5. Nombramiento en encargo del actor como profesional especializado 2028, grado 16, según Resolución N° 425 de enero 28 de 2010 (f. 33 ib.), y posesión del encargado con su respectiva prórroga mediante Resolución N° 672 de agosto 5 de 2010 (fs. 33 y 34 ib.).

6. Acuerdo N° 025 de julio 18 de 2008, emitido por la CNSC, por medio del cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 sobre la lista de elegibles, destacando el artículo 9° (fs. 36 a 39 ib.):

   “Utilización de las listas de elegibles. Una vez provistos los empleos objeto de concurso, las entidades para las cuales se realizó el concurso deberán utilizar las respectivas listas de elegibles para proveer vacantes en empleos iguales o equivalentes, siempre que los mismos sean compatibles con los requisitos y el perfil del rol del empleo convocado, para lo cual deberán hacer la solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil.”

7. Petición de H.R.C., de junio 30 de 2010, donde insta a la Ministra de Educación de entonces a elevar “solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), para que se provea el empleo 2271 de la convocatoria 01 de 2005 a través de la lista de elegibles para cualquiera de los cargos que cumplen con el perfil de funciones, código y grado de dicho empleo” y se “nombre en período de prueba en uno de los cargos código 2028 grado 16 que se encuentran vacantes en la planta del personal del Ministerio de Educación Nacional, el cual debe ser igual o superior en categoría, de acuerdo a lo estipulado en la ley 909 y a las normas legales vigentes” (f. 41 y 42 ib.).

8. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional de julio 22 de 2010, donde se informó al actor que su solicitud había sido remitida a la CNSC por tratarse de un asunto competencia de esa entidad (f. 43 ib.), y respuesta de la CNSC de noviembre 4 de 2010 (fs. 168 a 172 ib.).

   C. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional.

   Una Asesora de dicho Ministerio, en respuesta de octubre 8 de 2010, señaló que la Ley 909 de 2004, artículo 7°, establece que la CNSC “es responsable de la administración y vigencia de la carrera administrativa”, como el órgano que garantiza y protege el sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos por la ley; en seguida se refirió al artículo 11, referente a las funciones de la CNSC, destacando su literal f).[1]

   Agregó que la entidad envió comunicación a la CNSC, allegando “lista de vacantes definitivas antes de la provisión de cargos efectuados de manera provisional, con el fin de que la citada entidad revisara banco de lista de elegibles para cubrir las vacantes o autorizar el cubrimiento de las mismas a través de encargo o nombramiento provisional” (f. 57 ib.). Así, mediante oficio 2010ER7486 de enero 21 de 2010, la CNSC autorizó de manera temporal proveer los cargos a través de encargo o provisionalidad “con el fin de no afectar la correcta prestación del servicio en este Ministerio” (f. 57 ib.) e informó que a partir de entonces se iniciaría la gestión para el concurso público de provisión de vacantes definitivas del Ministerio de Educación Nacional.

   R. a la acción de tutela, precisó que en el caso resulta improcedente por cuanto existen otros mecanismos para la defensa de los derechos que invoca el demandante.

   Concluyó señalando que al actor no le “asiste reclamo de ningún derecho por vía de tutela, ya que el Ministerio ha venido adelantando el procedimiento que legalmente le compete” a la CNSC, para vincular a quienes se encuentran en la lista de elegibles; además, el actor continúa inscrito en carrera administrativa, desempeñando el cargo actualmente, es decir, no hay violación a sus derechos.

   D. Sentencia de primera instancia.

   La Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de octubre 15 de 2010, negó el amparo pedido, al establecer que “el cargo ocupado por el accionante hoy por hoy en encargo, está dentro de los cargos que se van a proveer por concurso de mérito, por lo tanto, es claro para la S. que la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad administradora de la Convocatoria 001 de 2005, realizó el estudio necesario para determinar que los cargos vacantes no se pueden proveer con la lista de elegibles vigente de la Convocatoria 001 de 2005, y ello se corrobora con la Resolución del 5 de agosto de 2010, por medio de la cual se prorroga el nombramiento de los cargos en encargo y provisionalidad”.

   Además, en comunicación de septiembre 10 de 2010, dirigida por la CNSC al Ministerio de Educación Nacional, se determinó el proceso para la provisión de los cargos vacantes en el Ministerio, que “no ha vulnerado el derecho al debido proceso del accionante, en consideración a que la entidad ha adelantado el trámite administrativo establecido en la ley para la provisión de los cargos vacantes”, toda vez que cumplió con el deber de informar a la CNSC de “la existencia de las vacantes a proveer, ésta como entidad administradora del concurso, determinó que la forma de proveer los cargos era a través de un nuevo concurso público de méritos” (f. 101 ib.) y no utilizando la lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2005.

   Manifestó que la decisión de la CNSC de proveer los cargos vacantes del Ministerio de Educación Nacional por concurso fue en abril 7 de 2010, y la solicitud del actor ante el Ministerio para que se le nombrara en período de prueba en el puesto que desempeñaba por encargo fue en junio 30 de 2010, es decir, “antes de la solicitud ya se había tomado la decisión administrativa de proveer los cargos por concurso de méritos y no con la lista de elegibles vigente de la convocatoria 001 de 2005” (f. 102 ib.).

   Finalizó anotando que de “acuerdo a lo anterior y atendiendo la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Educación ante la CNSC para la provisión de los cargos de vacantes en el Ministerio,…concluye que la entidad accionada, Ministerio de Educación Nacional, no ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos, invocados por el accionante” (f. 102 ib.).

   E.I..

   El actor recurrió contra tal decisión, mediante escrito de octubre 26 de 2010, señalando que en “ninguno de los oficios que entregó el Ministerio a la CNSC para adelantar todo el proceso de provisión de los empleos desde enero hasta septiembre de 2010, se evidencia un oficio donde se solicite del (sic) uso de la lista de elegibles y una respuesta para su negación o uso de la misma” (f. 106 ib.), coligiendo que se le ha violado el derecho a la igualdad porque el Ministerio sí ha nombrado de lista de elegible (ver oficio 2009EE5239) y no le reconoce el ascenso, pues permanece en encargo, cuando tiene derecho a ser nombrado en período de prueba (f. 108 ib.).

   Respecto a la existencia de otros medios judiciales de defensa, señaló que la acción tutela es más eficiente que un proceso administrativo, el cual demora más tiempo en ser resuelto (f. 108 ib.); en su caso, el término es aún más reducido debido a que el derecho de petición se realizó en junio de 2010 y la lista tiene vigencia hasta noviembre 24 de 2010. De tal manera, insistió en la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados.

   F. Sentencia de segunda instancia.

   La Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de enero 20 de 2011, confirmó la sentencia referida, al estimar que la “acción de tutela, por mandato constitucional… está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (fs. 175 y 176 ib.).

   R. al caso analizado, precisó que “la acción de nulidad y restablecimiento, ejercida a tiempo, es un medio idóneo para convertir la legalidad del acto administrativo mediante el que fue designado en encargo como Profesional Especializado 2028 grado 16 en el Ministerio de Educación Nacional” (f. 177 ib.) y desvirtuar la legalidad de los actos administrativos dirigidos a convocar un nuevo concurso, controversia que debe plantearse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

   Reiteró que la protección que pretende el actor “puede obtenerla en ejercicio de la acción judicial correspondiente” y, en esa medida, no es “la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades de la accionante frente a la decisión del Ministerio de Educación Nacional de nombrarlo en encargo, pues esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no remplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados” (f. 177 y 178 ib.).

   G. Actuación cumplida en sede de revisión.

1. El Magistrado sustanciador, mediante auto de julio 12 de 2011, dispuso vincular como parte dentro del trámite a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que se pronunciara respecto de las pretensiones y del problema jurídico que plantea la presente acción de tutela, obteniéndose repuesta de una asesora de la CNSC, en julio 19 de 2011, señalando que el señor H.R.C. expuso en la demanda de tutela la “presunta existencia de varias vacantes referentes al empleo frente al cual concursó en el marco de la convocatoria 001 de 2005”; agregó que la entidad nominadora, Ministerio de Educación Nacional, solo reportó a la CNSC una vacante en el “empleo identificado con el código OPEC N° 2271”, conformando la lista de elegibles mediante Resolución N° 639 de noviembre 6 de 2008 con firmeza de noviembre 24 de 2008, donde el demandante ocupó la tercera posición.

   Durante la vigencia de la resolución “ninguna entidad solicitó la autorización de uso de listas de elegibles de una vacante igual al empleo para el cual el accionante concursó” (f. 47 cd. Corte), observando que el artículo 3°, numeral 8° del Acuerdo 150 de 2010[2], define el “empleo equivalente” como el que tiene la misma denominación, código y grado, asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales también iguales o similares.

   Culminó señalando que en “concordancia con lo expuesto y a la luz de la normatividad vigente para la época en que se presentaron los hechos, se evidencia que la entidad que presentó en ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales adelantó los trámites pertinentes a efectos de proveer los empleos que fueron ofertados por la entidades (sic) en el marco de la convocatoria 001 de 2005, máxime cuando era potestad de ellas solicitar a la CNSC la provisión de vacantes definitivas mediante la aplicación de la lista de elegibles” (f. 48 ib.). De esa manera, solicitó se desvincule a la entidad o en su defecto se niegue la solicitud de tutela.

2. En auto de julio 22 de 2011, el Magistrado sustanciador ofició al Director de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, para que informara si existe diferencia en requisitos, ubicación organizacional, funciones y remuneración entre los cargos profesional especializado N° 2271, grado 16 y profesional especializado N° 2028, grado 16; y si el señor H.R.C. se encuentra laborando en el Ministerio de Educación Nacional, especificando su cargo y tipo de vinculación, en respuesta de lo cual se recibió la siguiente información, en escrito de julio 29 de 201, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano de ese Ministerio (f. 71 ib., está en negrilla y subrayado en el texto original):

   “… los empleos creados mediante Decreto 5013 del 28 de diciembre de 2009 son nuevos, por lo cual tienen perfiles ocupacionales diferentes y corresponden a nuevas necesidades del Ministerio de Educación Nacional. Estos cargos no hacen parte de la Convocatoria 001 de 2005 ya que fueron creados con posterioridad y serán ofertados a través de un nuevo concurso público que está en proceso de construcción por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. El Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución N° 10160 del 22 de noviembre del 2010 reconoce y ordena el pago de $757.256.873 a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de iniciar el proceso de la convocatoria antes mencionada y de esta forma proveer vacantes definitivas.

   … … …

   … el Acuerdo 150 del 2010 derogó el 025 del 2008. El primero reglamentó la conformación, organización y uso de la lista de elegibles y del Banco Nacional de Listas de elegibles fijando un nuevo criterio sobre el concepto de cargo equivalente, señalando que un empleo es equivalente a otro cuando tiene la misma denominación, código y grado, cuando tiene asignadas funciones iguales o similares y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares.”

   Sobre la vinculación del señor H.R.C., informó que se encuentra trabajando para al Ministerio de Educación Nacional, en un cargo en carrera administrativa, “Profesional Especializado Código 2028, Grado 15 y actualmente se encuentra en encargo del Profesional Especializado Código 2028, Grado 16 en la subdirección de Recursos Humanos del Sector Educativo” (f. 72 ib.).

Primera. Competencia.

Corresponde a la Corte Constitucional analizar en S. de Revisión el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se define.

Esta S. de Revisión determinará si los derechos invocados por el señor H.R.C., han sido conculcados por el Ministerio de Educación Nacional al no haber utilizado la lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2005 para proveer las vacantes generadas por los Decretos 5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009, que reestructuraron y modificaron la planta del Ministerio de Educación Nacional, en la que se crearon varios cargos de profesional especializado 2028, grado 16.

Tercera. El régimen de carrera para la provisión de cargos.

3.1. El artículo 125 de la Constitución consagra, como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de carrera, a la cual se ingresa por concurso público de méritos, aplicable también para ascender a un cargo de mayor nivel.

Conforme ha señalado esta Corte, la institucionalización y configuración del régimen de carrera le permite al Estado “contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos”[3]; responsabilidades que, en un Estado social de derecho, exigen la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública, que posibiliten la realización de fines y objetivos como el servicio a la comunidad, la satisfacción del interés general y la efectividad de los principios, derechos y deberes que la propia carta reconoce a todos los habitantes del territorio nacional.

Siendo ello así, el sistema de concurso de méritos y el acceso a un empleo a través del régimen de carrera, constituyen un sistema técnico de provisión de personal y de promoción dentro de principios de imparcialidad e igualdad, debiéndose garantizar que a la organización estatal y a la función pública accedan quienes reúnen los mayores méritos.

3.2. Sobre este aspecto, en sentencia T-588 de junio 12 de 2008, con ponencia del Magistrado H.A.S.P., se reiteró:

“En sentencia T-256 de 1995[4], la Corte Constitucional señaló claramente la necesidad de respetar las bases del concurso:

‘Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección. Por consiguiente, cuando la administración se aparta o desconoce las reglas del concurso o rompe la imparcialidad con la cual debe actuar, o manipula los resultados del concurso, falta a la buena fe (art. 83 C.P.), incurre en violación de los principios que rigen la actividad administrativa (igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad), y por contera, puede violar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo de quienes participaron en el concurso y resultan lesionados en sus intereses por el proceder irregular de aquélla.’

De conformidad con la anterior jurisprudencia que ha sido reiterada en varias oportunidades por esta Corporación[5], una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del concurso. De este modo, el concurso se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes.”

Dentro de este contexto, el régimen de carrera garantiza el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de oportunidades y de trato, para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, permanecer en él o ascender.

3.3. Para la materialización del sistema de carrera el legislador ha dispuesto una serie de etapas, establecidas en el artículo 31 de la Ley 909 de 2008, como son la convocatoria, el reclutamiento, las pruebas, la lista de elegibles y el periodo de prueba.

Respecto a la conformación de la lista de elegibles, es importante precisar que es un acto administrativo de carácter particular, que tiene por objetivo establecer el orden para proveer los cargos que hayan sido objeto de un concurso. A través de su integración, con fundamento en los resultados objetivos de las diversas etapas del concurso, la administración organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en los cargos objeto de convocatoria.

Con la conformación del registro de elegibles se materializa lo dispuesto en el artículo 125 superior, en la medida en que dicho acto administrativo permite a la administración proveer los cargos de carrera que se encuentran vacantes o se hallen ocupados en provisionalidad.

De esa manera, cuando existe un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante, la administración debe nombrar a quien se encuentra en el primer lugar de ese acto, lo que permite una continuidad en la función y una garantía de su prestación efectiva. La conformación de la lista, en tal sentido, genera para las personas que la integran el derecho a ser nombradas en el cargo para el que concursaron, en su orden, cuando el mismo esté vacante o desempeñado por un servidor en provisionalidad. La consolidación de ese derecho “se encuentra insolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”[6].

Sobre el particular, es necesario señalar que esta Corte en sentencia C-319 de mayo 5 de 2010 M.P.H.A.S.P., precisó que es un deber y no una facultad de la administración hacer uso de la lista de elegibles cuando ella esté vigente y existan cargos de la misma categoría o denominación del convocado (está en negrilla en el texto original):

“b. El nominador no cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles, a efectos de proveer un cargo de grado y denominación iguales para el cual se abrió originalmente el concurso de méritos. Lo anterior, bien entendido, durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles (6 meses).

3. Por el contrario, el nominador no podrá acudir a la mencionada lista de elegibles, a efectos de proveer en propiedad vacantes que se presenten durante la vigencia de la lista de elegibles (6 meses) en cargos de inferior grado pero con igual denominación. Por el contrario, podrá emplear la mencionada lista durante la vigencia de ésta para proveer en provisionalidad las vacantes que se presenten en tales cargos, mientras se realiza un nuevo concurso de méritos.”

Cuarta. La procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos en materia de concurso de méritos. S..

4.1. Esta corporación ha reiterado que, conforme al artículo 86 de la carta, la acción de tutela es un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de los derechos invocados, o cuando existiéndolo se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por consiguiente, si hubiere otras instancias judiciales que resultaren eficaces y expeditas para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela. En otras palabras, la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto[7], pues el amparo no puede desplazar los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común[8].

4.2. En relación a las controversias que se suscitan contra actos administrativos en los concursos de méritos, esta Corte ha precisado que si bien en principio no es viable el directo amparo constitucional, en casos excepcionales si procede. En este sentido, esta corporación en sentencia T-315 de 1998 M.P.E.C.M., sintetizó:

“La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”

Quinta. Caso concreto.

5.1. Corresponde a esta S. establecer si los derechos al debido proceso, la igualdad y de acceso a cargos públicos, invocados por el señor H.R.C., han sido conculcados por el Ministerio de Educación Nacional al no haber utilizado la lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2005 para proveer las vacantes generadas por los Decretos 5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009, que reestructuraron y modificaron la planta del Ministerio de Educación Nacional, en la cual se crearon varios cargos de profesional especializado 2028, grado 16.

Pero ello queda supeditado a que esta acción de tutela fuere procedente, ante la existencia del proceso contencioso administrativo al cual tiene acceso el actor quien, de otra parte, no se encuentra apremiado ante perjuicio irremediable alguno, en la medida en que está sólidamente vinculado al Ministerio accionado[9] y, de momento, ocupa en provisionalidad el puesto que pide le sea asignado en periodo de prueba[10].

5.2. Ante actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad, que generen inconformidad en cuanto a consecuencias consideradas como ilegítimamente nocivas, la preceptiva vigente prevé los mecanismos y los estrados judiciales competentes, en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; consecuentemente, si la legalidad de los actos reprochados no ha sido cuestionada ante tal jurisdicción, no es la acción de tutela el medio idóneo para encauzar pretensiones no reclamadas apropiadamente.

Refrendando lo expuesto en términos normativos y jurisprudenciales, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de derechos fundamentales, frente a lo cual el sistema jurídico no tenga previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces.

Al respecto esta Corte en sentencia T-128 de febrero 22 de 2007, M.P.M.J.C.E., expuso:

“… dado que contra los actos administrativos que vulneran un derecho fundamental particular, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que al emplear dicha vía, el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto, la Corte ha considerado que ‘no le es dable al juez de tutela entrar, mediante una decisión judicial, a revivir los términos para interponer recursos que en su momento no fueron utilizados, o revivir los términos de caducidad establecidos para ejercer las acciones judiciales procedentes, pues la acción de tutela no es un mecanismo judicial, alterno, supletivo, concomitante o una tercera instancia, a la cual se pueda acudir para remediar aquellas actuaciones judiciales dejadas de hacer por la negligencia o mera liberalidad del particular, como tampoco para reemplazar al juez ordinario al que eventualmente le corresponda dirimir determinado asunto en virtud del ejercicio de la acción judicial correspondiente.’[11]”

De esa manera, como ha reiterado esta corporación en desarrollo del inciso 3° del artículo 86 superior, solo procede esta acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó este instrumento de amparo, señala que la existencia de esos medios de defensa principales debe ser apreciada en concreto, en lo que respecta a su eficiencia, frente a las circunstancias particulares en las que se encuentra el solicitante.

Tal perjuicio irremediable también se estructura cuando “(i) los medios de defensa ordinarios no sean idóneos para evitar o poner fin a la vulneración del derecho fundamental invocado, y (ii) que en el caso concreto se requiera de medidas urgentes e impostergables para evitar la consumación del perjuicio irremediable, así existan otros medios de defensa judicial, pero no expeditos, para la protección de los derechos afectados.”[12]

De lo antes anotado se colige que, en presencia de otros mecanismos de defensa judicial, es imperativo para el juez de tutela comprobar con certeza que esos medios resultan ineficaces para la protección oportuna de derechos fundamentales, lo cual es, de suyo, difícil de acreditar en ausencia de circunstancias especiales de debilidad.

5.3. Como bien se decidió en las instancias del presente proceso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado para cuestionar la decisión adoptada por el Ministerio de Educación Nacional al proveer, en provisionalidad, los cargos creados a través de los Decretos 5012 y 5013 de diciembre 28 de 2009.

Tampoco se observa perjuicio irremediable que haga procedente el amparo constitucional de manera transitoria, pues, como se pudo constatar, el actor está vinculado en la actualidad al Ministerio de Educación Nacional “en carrera administrativa en el cargo Profesional Especializado Código 2028, grado 15 y actualmente se encuentra en encargo del Profesional Especializado Código 2028, Grado 16 en la Subdirección de Recursos Humanos del Sector Educativo” (f. 72 cd. Corte).

5.4. Frente a tal improcedencia, está de más recordar lo expuesto por esta corporación en sentencia SU-446 de mayo 26 de 2011, M.P.J.I.P.C.[13], frente al concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación, donde algunos actores reclamaban ser nombrados en propiedad frente a cargos que no habían sido abarcados en tal convocatoria. En esa ocasión se corroboró que las pautas o reglas de los concursos para el acceso a carrera son inmodificables y que a la administración no le es dable hacer variaciones inopinadas, pues lesionaría principios propios del Estado Social de Derecho, habiendo estimado esta Corte que la Fiscalía General de la Nación podía utilizar el registro de elegibles que había expedido mediante el Acuerdo 07 de 2008, únicamente para proveer el número de cargos que incluyó en cada una de las seis convocatorias del año 2007, toda vez que esa era una regla del concurso que, por tanto, debía ser acatada en forma estricta[14].

Igualmente, precisó que las personas que habían sido nombradas en posiciones de carrera por órdenes judiciales, que estaban ocupando cargos más allá de los convocados, seguirían vinculadas a la Fiscalía General de la Nación, pero bajo el entendido de que su vinculación sería de carácter provisional y no por carrera, en razón a que no tenían el derecho a ser nombrados en dicha entidad, y que dicha vinculación se mantendrá hasta tanto no se provea el cargo mediante concurso público o se cumplan las condiciones establecidas en la jurisprudencia constitucional, contenidas, entre otras, en la sentencia SU-917 de noviembre 16 de 2010, M.P.J.I.P.P.[15].

5.5. Por lo expuesto, habrá de confirmarse el fallo que se revisa, proferido por la Sección Cuarta de la S. de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en enero 20 de 2011, que a su turno confirmó el dictado por la Sección Cuarta, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en octubre 15 de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada por H.R.C., contra el Ministerio de Educación Nacional.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,