Sentencia de Tutela nº 653/11 de Corte Constitucional, 5 de Septiembre de 2011

A través de apoderado, la señora O.N.M.M. interpuso acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación del C. por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los siguientes:

1.1. HECHOS

1.1.1. Señala que se encuentra vinculada al sistema educativo del departamento de C. en el cargo de auxiliar de servicios generales.

1.1.2. Para el año 2003 prestaba sus servicios en la inspección de Santuario, jurisdicción del municipio de La M. (C.).

1.1.3. Manifiesta que ha sufrido quebrantos de salud por lo que debió acudir a los servicios médicos de Coomeva EPS, la cual procedió a remitirla a psiquiatría.

1.1.4. Afirma que desde hace tres años está siendo “tratada por el P.D.S.S.S., médico especialista quien diagnóstico SÍNDROME DEPRESIVO”.

1.1.5. Manifiesta que el médico tratante recomendó que permaneciera en la ciudad de Florencia para efectos de poder continuar el tratamiento en forma adecuada, dado su delicado estado de salud. Asegura que según su médico tratante, estando cerca de su familia su estado de salud puede evolucionar de manera satisfactoria, ya que su cuidado y compañía es “indispensable para contrarrestar las consecuencias que puede llegar a generar un cuadro depresivo. (Suicidio)”.

1.1.6. Por lo anterior, sostiene que solicitó a la Secretaría de Educación Departamental de C. que atendiera las recomendaciones del médico tratante y le permitiera prestar sus servicios en las dependencias de la Gobernación del C., ubicadas en el municipio de Florencia o donde el funcionario nominador ordenara, siempre y cuando se encuentre dentro de la jurisdicción de aquel municipio.

1.1.7. Indica que la respuesta de la accionada ha sido desfavorable, hasta el punto de que fue trasladada al municipio de S.V. delC., en abierta contradicción de las recomendaciones del galeno.

1.1.8. Con la acción de tutela pretende que se ordene a la Secretaría de Educación Departamental de C. ubicarla dentro de sus instalaciones o en las oficinas de la gobernación de dicho departamento en el municipio de Florencia.

1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia, en auto del 19 de noviembre de 2010, ordenó correr traslado a la parte accionada para que se pronunciara sobre los hechos. 1.2.1. Respuesta de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia.

La Secretaría de Educación Municipal de Florencia manifestó que la accionante no está vinculada a la planta de personal administrativo del Municipio de Florencia, ya que pertenece a la nómina del Departamento del C. y tampoco ha presentado ninguna solicitud de reubicación laboral.

En consecuencia, solicita que se desvincule a dicha entidad por no tener relación alguna con la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante.

1.2.2. Respuesta de la Gobernación del C. – Secretaría de Educación Departamental.

Indica que al revisar la hoja de vida administrativa de la señora O.N.M.M., se evidencia que, mediante Decreto 001107 del 26 de agosto 2009, fue trasladada de la Institución Educativa Sabio Caldas ubicada en la zona rural del municipio de La M., a la I.E.D.A. ubicada en la zona urbana del municipio de S.V. delC.. Frente a dicho acto administrativo fue interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto en la Resolución No. 001391 del 5 de noviembre de 2009, que confirmó en todas sus partes el acto administrativo recurrido, de modo que quedó en firme el traslado de la accionante y agotada así la vía gubernativa.

Sostiene que por lo anterior, la señora O.N.M. interpuso una acción de tutela contra dicha Secretaría, la cual fue admitida por el Juzgado Penal del Circuito para adolescentes de Florencia, cuya pretensión era la no realización del traslado hacia la Institución D.A. del municipio de S.V. delC., argumentando que “tenía a su cargo a su nieta D.E.M., la cual al parecer padecía de Displasia Septo Óptica y Discapacidad, lo cual la obligaba a permanecer en estricto control médico en la ciudad de Florencia”, debido a que presentaba fuertes decaídas por el grado de complejidad de la enfermedad. Al respecto, señala que dicha situación no era exacta, puesto que el que la tutelante no fuera trasladada no había sido recomendado por ningún médico de entidad prestadora de salud alguna, por lo cual afirma que no era imprescindible que la niña fuera atendida en Florencia.

En esa ocasión, relata que el juez de tutela de primera instancia, decidió amparar los derechos de la niña y ordenó dejar sin efectos el acto administrativo mediante el cual se dispuso el traslado de la accionante a otro lugar de trabajo.

Afirma que el Departamento impugnó la decisión, por considerar que el traslado no representaba ningún peligro para la salud de la niña, y que “en el curso de la impugnación la menor en comento falleció y como prueba de ello se envió copia auténtica del registro civil de defunción de la menor D.E.M.. Relata que ante tal novedad, en segunda instancia el Tribunal Superior de Florencia, mediante sentencia del 12 de febrero de 2010, decidió revocar la sentencia de primera instancia y declarar la carencia actual de objeto.

1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES

Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos:

1.3.1. Copia de la historia clínica de la peticionaria expedida por el Hospital María Inmaculada de Florencia, suscrita por el médico psiquiatra S.S.S., en la que se observa el estudio médico donde se recomienda que la accionante permanezca junto con sus familiares en el municipio de Florencia.

1.3.2. Copia de dos certificados de incapacidad médica del 27 de septiembre y 21 de octubre de 2010, expedidos por Coomeva EPS.

2.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE FLORENCIA.

Mediante sentencia proferida el dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010), el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Florencia concedió el amparo a los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social de la accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En cuanto a la acción de tutela que fue interpuesta en otra oportunidad, señaló que en el presente caso los hechos alegados son distintos, por cuanto el problema actual se relaciona es con el estado de salud de la accionante, no de su nieta.

Por otro lado, afirmó que los docentes tienen derecho a que se les traslade en cualquier tiempo por problemas de salud debidamente certificados, tal como lo establece el Decreto 3222 de 2003 y el fallo de tutela T-486 de mayo de 2004, que reitera la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto, destacó que en varias oportunidades la Corte ha ordenado el traslado de docentes por razones de salud, como por ejemplo en la sentencia T-670 de 1999, donde se estudió el caso de un docente que sufría desprendimiento de la retina, y que debido a los extensos viajes que debía realizar a su lugar de trabajo, veía agravado su estado de salud.

En consecuencia, concluyó que en el caso particular estaba demostrado que las especiales condiciones del estado de salud de la accionante hacían procedente la tutela de sus derechos a la salud y a la seguridad social; por lo tanto, ordenó que fuera reubicada laboralmente en la Secretaría de Educación Departamental o en las instituciones de la Gobernación del C..

2.2. IMPUGNACIÓN

La Secretaría de Educación Departamental del C. afirmó que no había incurrido en la omisión de las recomendaciones del galeno S.S.S. y que, al contrario, “sólo se ha actuado al tenor literal de la normatividad existente”.

En primera lugar, aclaró que es incongruente dar cabida a la jurisprudencia citada por la juez de primera instancia, en tanto la accionante no es docente y, por lo tanto, no era posible dar aplicación al Decreto 3222 de 2003, más aún cuando dicha norma se encuentra derogada por la expedición del Decreto 520 del 17 de diciembre de 2010. Además, afirmó que como la señora Montes Murcia es Auxiliar de Servicios Generales, tampoco se encuentra amparada por esta última norma.

Bajo la premisa de que la Administración Departamental tiene la obligación legal y constitucional de prestar el servicio público educativo a los niños del C., aseguró que ha dispuesto la reubicación de algunos de sus empleados. Además, sostuvo que “la Gobernación del C. no cuenta con plazas vacantes disponibles para reubicar laboralmente a la señora O.N.M. en la ciudad de Florencia”, teniendo en cuenta que no tienen jurisdicción ni competencia para realizar traslados del personal docente, directivo o auxiliar administrativo a establecimientos educativos ubicados en dicho municipio. Igual situación sucede con las instalaciones de la Gobernación del C., pues aduce que los cargos comprendidos dentro de su estructura organizacional se encuentran provistos en su totalidad.

Señaló que el traslado de la accionante se ordenó mediante Decreto No. 1107 del 26 de agosto de 2009, el cual fue impugnado y confirmado a través de la Resolución No. 001391 del 5 de noviembre del mismo año, por lo que, no se presenta relación alguna entre este hechos y los cuadros clínicos adjuntados por ella, en tanto datan de abril de 2010.

Resaltó que “la accionante ha hecho caso omiso a la decisión impartida por su superior y a la fecha después de más de un (1) año, no ha comparecido a prestar sus servicios debido a sus incapacidades y prórrogas que a la fecha cuenta con un total acumulado de más de 180 días. Aunque según valoración del médico tratante practicada a la accionante el día 28 de abril de 2010, deja entrever su actual estado de salud pero a su vez no determina que puede ocurrir agravamiento de su condición física con la reubicación de esta”.

Concluyó manifestando que la entidad prestadora de salud del municipio de S.V. delC. oferta el servicio psicológico, además de los controles periódicos en el municipio de Florencia, por lo cual considera que “el traslado de la auxiliar administrativa O.N.M., no afecta sus derechos fundamentales, en cambio permite conjurar la necesidad del servicio del que demandan los niños y niñas que habitan la región”.

2.3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE FLORENCIA.

En sentencia del 18 de febrero de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia revocó la sentencia del juez de primera instancia por considerar que la accionante cuenta con otros mecanismos de protección judicial.

Indicó que tampoco se presenta una amenaza de perjuicio irremediable que transitoriamente haga pertinente la intervención del juez constitucional en la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados, máxime si se tiene en cuenta que la enfermedad que sufre la demandante, diagnosticada como depresión moderada, no pone en peligro ni su salud ni su vida.

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La S. Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la S. correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Conforme a lo expuesto, debe la S. entrar a determinar si la entidad demandada vulneró los derechos a la salud y a una vida digna de la tutelante por no disponer su traslado a la ciudad de Florencia, pese a que así lo recomendó su médico tratante para que pueda estar acompañada de su familia durante el tratamiento de la enfermedad que padece, esta es síndrome depresivo.

Para el desarrollo del caso, la S. analizará la jurisprudencia de la Corte Constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que ordenan el traslado de servidores públicos, dentro de lo cual, hará expresa referencia a los casos significativos que se han resuelto en torno al tema. Con base en estas consideraciones se desarrollará el caso concreto.

3.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE ORDENAN TRASLADOS DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Según los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, en principio la acción de tutela es improcedente cuando se demandan actos administrativos, por cuanto existen diversos mecanismos judiciales que pueden ser empleados para su cuestionamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional excepcionalmente ha admitido la procedencia de la tutela en estos casos cuando (i) existe una amenaza de perjuicio irremediable o (ii) los mecanismos ordinarios de defensa no resultan idóneos en el caso concreto.[1]

En tal sentido, cuando se trata de resoluciones o actos administrativos de carácter personal que ordenan el traslado de un servidor público, lo cual se manifiesta como consecuencia del ejercicio del ius variandi por parte del empleador, lo natural es que se acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que un empleador, en el ejercicio del ius variandi[2], independientemente de su naturaleza privada o pública,[3] no puede desconocer los derechos fundamentales de las personas que prestan un servicio público. Además, ha dicho que cuando ese desconocimiento constituye una amenaza de perjuicio irremediable, pese a la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa, la acción de tutela procede contra el acto administrativo.

Según la jurisprudencia constitucional, esta situación se presenta “cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario[4] y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido[5]; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables[6]; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[7].”[8]

Estas subreglas son aplicables a todo servidor público susceptible de ser trasladado, entendiendo por servidor público todo aquel investido regularmente de función pública[9], pues en tales casos las necesidades del servicio deben ceder ante la necesidad de proteger los derechos fundamentales del servidor. La clasificación del servidor no puede servir de criterio diferenciador para no aplicar estas reglas, pues los derechos fundamentales son universales y además, no es un criterio objetivo que justifique un trato diferenciado desde el punto de vista del principio de igualdad.

Teniendo como base lo anterior, a continuación la S. se referirá a los casos en los que la Corte, observando que existía una amenaza de vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes o de su núcleo familiar, ha considerado procedente la acción de tutela frente a actos administrativos que ordenan traslados o los niegan. Adicionalmente, se hará una breve referencia a las situaciones en que la Corte ha sostenido que el mecanismo de amparo no puede tenerse como instrumento idóneo para controvertir tales actos.

3.3.1. Casos en los que se ve amenazado el derecho a la salud.

Como se indicó anteriormente, la jurisprudencia ha definido algunas reglas para que proceda la acción de tutela contra actos administrativos, cuando a través de ellos las autoridades nominadoras en ejercicio del ius variandi modifican las condiciones laborales de ciertos servidores públicos, específicamente cuando cambian su lugar de trabajo.

Por ejemplo, mediante sentencia T- 922 de 2008[10], la Corte revisó el caso de una madre que tras el nacimiento de su hijo fue trasladada de la ciudad de Quibdó al municipio de Atrato, en donde no podía acceder a los servicios médicos necesario para el niño, por cuanto este padecía enfermedades de tipo congénito y además le estaba programada una cirugía en la ciudad de Quibdó. Allí, se encontró que el traslado afectaba gravemente la salud del niño y por tal razón la Corte concluyó:

“Así las cosas, la S. concluye que es válida la intervención del juez de tutela en el caso concreto porque las condiciones de salud del hijo de la accionante determinaron la inconstitucionalidad del traslado. En tal virtud, procede la tutela de la referencia para dejar sin efectos el traslado de la docente porque éste pone en peligro la vida, la integridad y la salud de su hijo y, en consecuencia, se ordene a la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó, por ser esta la entidad a quien fue entregada la plaza docente que desempeñaba la accionante, que disponga su reubicación en dicho municipio, tal y como lo ha ordenado esta Corporación en anteriores oportunidades.”

Así mismo, en la sentencia T-791 del 1 de octubre de 2010[11], esta Corporación analizó la situación de una docente que había sido trasladada de la ciudad de Tunja al municipio de S.. Por medio de tutela ella solicitó la protección del derecho a la salud y, en consecuencia, su traslado nuevamente a la ciudad a Tunja, pues en su nuevo lugar de trabajo existía una alta actividad minera industrial, lo cual afectaba su salud pulmonar y respiratoria, siendo diagnosticada con asma por parte del médico especialista en salud ocupacional. En este caso, la S. Séptima de revisión encontró que las condiciones de la docente en su nuevo lugar de trabajo afectaban su derecho a la salud, por lo cual decidió:

“Así las cosas, sin desconocimiento de las exigencias que contempla la ley y en aras de proteger los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la salud en conexidad con la vida, invocados por la accionante, además teniendo en cuenta el tiempo que tardaría la celebración de un convenio interadministrativo, esta S. ordenará al Municipio de Tunja que, en un lapso de quince días, a partir de la notificación de la sentencia, dé respuesta a la accionante en cuanto a si para el año lectivo de 2011 existe la posibilidad de ubicarla en algún plantel educativo del Municipio de Tunja. De ser así, se ordenará que, dentro de un término prudencial, el Departamento de Boyacá gestione el convenio interadministrativo con el Municipio de Tunja, con el fin de ubicar de manera definitiva a la accionante, en un establecimiento educativo de dicho Municipio.”.

Finalmente, igual razonamiento se puede observar en la sentencia T-805 de 2010[12], en la que la Corte revisó el caso de un docente de 51 años de edad que padece VIH/SIDA, el cual fue trasladado de una cabecera municipal a una vereda, lugar en donde no podía realizarse el tratamiento de su enfermedad. En esta oportunidad, el Alto Tribunal Constitucional manifestó que dadas las especiales circunstancias del actor, el traslado podía afectar su estado de salud por ser el VIH/SIDA una patología degenerativa y catastrófica. Al respecto, sostuvo:

“En el presente caso, el hecho de que la Secretaría de Educación y de Cultura del Cauca, no hubiese autorizado el traslado del docente a una institución educativa ubicada en la cabecera municipal de Piendamó, Timbío o Popayán, pone en grave peligro la vida del señor P., toda vez que éste sufre de una enfermedad catastrófica, como es el virus de inmunodeficiencia humana VIH/SIDA, el cual, causa el deterioro paulatino de la salud de quien la padece y éste, al estar ubicado en una institución lejana y, además, con un dificultoso acceso a un centro de salud, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana.

En segundo lugar, esta S. observa los conceptos médicos en los cuales se ordena que el actor debe trabajar en una institución educativa en la cabecera municipal y, además, se evidencia el concepto del Comité de Salud Ocupacional del sector educativo, el cual señala la conveniencia de la reubicación del docente en la cabecera municipal de Piendamó que, si bien fue proferido el 24 de noviembre de 2008, para esta S. es claro que la enfermedad que padece el actor no tiene cura y, por tanto, su situación, desafortunadamente, no va a mejorar con el transcurso del tiempo, por el contrario se podrá ver desmejorada.

Con base en lo anterior, esta S. concluye que el señor P. requiere el traslado a una institución educativa ubicada en la cabecera municipal de Piendamó, Timbío o en Popayán, toda vez que éste necesita estar cerca de un centro de salud en consideración a la enfermedad que padece, pues donde se encuentra actualmente, Escuela Rural Mixta Octavio, no tiene como acceder a un centro hospitalario que le brinde una atención rápida y oportuna en caso de sufrir alguna complicación en su salud.”

3.3.2. Caso en que se amenaza la unidad familiar

Esta Corporación también ha manifestado que en el sector público deben protegerse y garantizarse otros derechos constitucionales que, en razón a la clase de servicio que corresponde cumplir, pueden verse amenazados por la decisión de traslado. Ejemplo de ello se presenta con la protección de la unidad familiar[13], como manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella.

De este modo, en la sentencia T-165 del 26 de febrero de 2004[14], la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio para la protección del derecho a la unidad familiar. En aquella oportunidad, un juez en Cúcuta, presentó tutela en su propio nombre y en representación de su hijo, de seis años de edad, porque se consideraban afectados por la orden de traslado dada por la F.ía General de la Nación, respecto de su esposa y madre, quien venía laborando en una de las F.ías en Cúcuta y de repente se ordenó su traslado a las F.ías en Pasto y al Charco (Nariño). Allí, se consideró que dicho desplazamiento constituía un elemento inminente que traía como inevitable consecuencia el rompimiento de la unidad familiar, especialmente frente al derecho de hijo de la accionante a tener una familia y no ser separado de ella. Además, el esposo padecía “diabetes mellitus” y requería de los cuidados constantes de su pareja. En tal sentido, la Corte sostuvo que:

“En efecto, el rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para ello. El peligro es grave porque el menor sufre de problemas de adaptación y está en una edad que requiere la presencia de la madre. Es necesario adoptar medidas urgentes porque no solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que luego se ordenó enviarla aún más lejos y por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la unidad familiar (…)”.

3.3.3. Casos en que se amenaza la vida, la integridad y la seguridad personal.

Por último, la Corte ha concedido la tutela en casos en los que la decisión de trasladar o no a un servidor público ha amenazado sus derechos a la vida, a la integridad y a la seguridad personal. Por ejemplo, en la sentencia T-1656 de 2000[15], la Corte ordenó el traslado de un F.S. que estando en el municipio de Aguachica, fue objeto de amenazas contra su vida. Allí se consideró que al estar en peligro la vida del actor, y al ser este un derecho fundamental sin el cual el ejercicio de los demás derechos sería imposible, era procedente que por medio de tutela se ordenara el traslado a la cabecera municipal de Valledupar, ciudad en la que antes prestaba su servicio, por cuanto:

“…el juez de tutela esta obligado a decidir con prontitud y de manera preferente la protección real de la vida en juego, más aún en razón de los hechos y la situación personal del actor quien se desempeñó como F. en el municipio de Aguachica y en razón de su desempeño adelantó investigaciones en contra de reconocidos jefes paramilitares.

3.8. En otros términos, esta S. de Revisión señala que la Constitución protege la vida de las personas como el primer derecho fundamental, derecho inviolable (artículo 11), a él se hallan subordinados los demás derechos, razón por la que este derecho debe ser pleno, es decir que va en contra del mismo, cualquier acto por medio del cual la vida humana sea lesionada o resulte amenazada”

3.2.4. Casos en los que la Corte no ha considerado que el traslado constituya una amenaza contra los derechos fundamentales.

De otro lado, la Corte ha considerado que los mayores gastos que para un tutelante pueda significar trasladarse a otra localidad, no representan una amenaza de perjuicio irremediable que haga procedente el amparo, salvo cuando se demuestre la vulneración del mínimo vital.

Por ejemplo, en la sentencia T-1498 del 2 de noviembre de 2000[16], la Corte analizó el caso de un funcionario de la F.ía General de la Nación en el que no se encontró que la situación de traslado ameritaba necesariamente la intervención del juez constitucional, porque no se demostró que el desmejoramiento de las condiciones económicas del servidor público, en razón a los gastos adicionales que debía sufragar al ser trasladado a una ciudad distinta de aquella en la cual habitaba, fuera motivo suficiente para la procedencia de la acción de tutela. En particular, la Corte concluyó que no se encontraba establecida la afectación del mínimo vital.

Adicionalmente, respecto a la presunta lesión de su derecho a la unidad familiar, se concluyó que el demandante no indicaba las razones por las cuales el traslado podría implicar una afectación grave y decisiva de su relación familiar. En consecuencia, la Corte no concedió el amparo por cuanto el actor ni siquiera aportó un indicio de que su reubicación territorial causaría necesariamente la ruptura grave de la unidad familiar, pues no se pusieron de presente las condiciones reales familiares o si era viable el desplazamiento de toda la familia a la nueva localidad.

3.2.5. Conclusión

En suma, la S. concluye que todo servidor público que vea amenazados gravemente sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o que lo niegue, puede acudir a la acción de tutela para efectos de garantizar su protección y evitar la consumación de dicho perjuicio. Adicionalmente, debe entenderse que esta situación de vulnerabilidad puede presentarse, entre otras, en una de las tres hipótesis planteadas previamente, es decir, cuando se vean amenazados sus derechos fundamentales a la salud, a la unidad familiar y la vida e integridad física, tanto propia como de familiares.

La S. es enfática en manifestar que el ámbito de protección del recurso de amparo frente a derechos fundamentales del trabajador como consecuencia de esta clase de actos administrativos, no puede enmarcarse únicamente dentro de las premisas anteriores, pues ello significaría desconocer que existen circunstancias en las que dichas reglas pueden no resultar aplicables. Por lo tanto, la S. considera pertinente resaltar que cualquier derecho fundamental que pueda verse afectado por el traslado de un servidor público, es susceptible de amparo por vía de tutela siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de protección y se esté ante un perjuicio irremediable.

3.3. CASO CONCRETO

La accionante manifiesta que se encuentra vinculada al sistema educativo del departamento del C. en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales. Según indica, interpuso acción de tutela debido a que desde el año 2004, prestaba sus servicios en el municipio de Florencia (C.) y recientemente fue trasladada a S.V. delC., lo cual genera un grave perjuicio a su salud, ya que sufre síndrome depresivo y conforme a las recomendaciones del médico psiquiatra tratante, debe permanecer en la ciudad de Florencia donde puede contar con el acompañamiento de su familia, quienes constituyen un elemento vital para el tratamiento de su enfermedad.

La Secretaría de Educación Departamental del C. afirma, en efecto, que por necesidad del servicio, mediante Decreto 001107 del 26 de agosto de 2009, la accionante fue trasladada de la I.E. Sabio Caldas ubicada en la zona rural del Municipio de la M. (ubicado en las cercanías de Florencia), a la I.E.D.A. ubicada en la zona urbana del municipio de S.V. delC.. Además, asegura que el municipio donde actualmente desempeña su cargo, cuenta con las instalaciones médicas suficientes para atender su enfermedad.

Frente a estas dos afirmaciones, y pese a no estar probadas en el expediente ninguna de ellas, la S. advierte que ambas coinciden en señalar que actualmente el lugar donde presta sus servicios la señora O.M. es el municipio de S.V. delC.. Así, observa la S. que cuando la accionante fue trasladada al municipio de S.V. delC., interpuso los recursos respectivos ante la administración, solicitando que se ordene su traslado a la ciudad de Florencia, pero fueron resueltos negativamente.

Con base en lo anterior, la S. observa que en el caso particular la acción de tutela resulta procedente para evitar un perjuicio irremediable que puede causarse con la modificación del lugar de trabajo de la accionante. Esto, en razón a que la señora O.N.M.M. padece de síndrome depresivo y conforme a la recomendación del médico tratante, debe permanecer en la ciudad de Florencia parar lograr el mejoramiento de su condición clínica, pues de no ser así, la desatención a lo indicado por el galeno podría desencadenar el agravamiento de su condición mental.

Así, de acuerdo con los hechos expuestos y a la luz de los requisitos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación, la S. encuentra que la Secretaría de Educación Departamental de C. vulneró el derecho fundamental a la salud de la accionante al negar su traslado como Auxiliar de Servicios Generales desde la I.E. D.A. del municipio de S.V. delC. – C. hacia el municipio de Florencia, sin tener en cuenta las repercusiones y la trascendencia que ello tendría en los aspectos personales, filiales, sociales y clínicos que rodean a la tutelante, especialmente su relación con el grupo familiar.

En efecto, revisados los documentos obrantes en el expediente, la S. entiende acreditada la afección de salud de la accionante, particularmente su condición mental, los cuales constituyen el fundamento de la vulneración de los derechos que considera quebrantados por parte de la Secretaría de Educación Departamental de C..

Al respecto, señala la recomendación del médico tratante:

“Psiquiatría

(…)

Ha asistido a la consulta en forma disciplinada y tomado sus medicamentos.

(…)

OPINION: la pte. [paciente] necesita para la mejoría de su depresión y mejoría de la calidad de vida, del apoyo familiar. Apoyo sine-quanón (sic) para su tto. [tratamiento]. Por tal motivo, se recomienda continuar el tratamiento en Florencia C., tanto psicología como psiquiatría y el apoyo filial que reside en esta ciudad”.[17]

En este orden de ideas, pese a que en el lugar donde actualmente la accionante desempeña sus labores como Auxiliar de Servicios Generales, existe un centro médico asistencial que puede brindarle atención médica, para la S. es claro que con el traslado de la docente, se pone en riesgo su salud física y mental, debido a que el acompañamiento familiar constituye un factor esencial en la mejoría del síndrome depresivo que padece, tal como se lee de la recomendación médica antes transcrita.

Con base en lo anterior, esta S. concluye, en este punto, que lo conveniente para la salud de la señora O.N.M.M., sería ordenar su traslado a una institución educativa ubicada en la cabecera municipal de Florencia-C., toda vez que ésta necesita estar cerca de su familia en consideración a la enfermedad que padece.

Sin embargo, teniendo en cuenta lo manifestado por la Secretaría de Educación Departamental del C., dicha entidad no tiene la facultad para realizar nombramientos en las instituciones educativas ubicadas dentro del municipio de Florencia, debido a que este cuenta con autonomía administrativa para dichos asuntos. Por consiguiente, la orden a impartir en el presente caso estará dirigida a que el traslado se realice a las dependencias administrativas de la Secretaría de Educación Departamental del C. en Florencia. Ahora bien, de no ser posible por parte de la accionada cumplir con la orden anterior, deberá entonces expedir un acto administrativo en donde disponga su traslado temporal por un periodo máximo de seis meses a una institución educativa ubicada en el municipio de la M., donde anteriormente se encontraba laborando la señora O.N.M., dada su cercanía vial[18] con la ciudad de Florencia, hasta que se logre su reubicación en dicha capital.

En consecuencia, se ordenará a la Secretaría de Educación Departamental de C., que en un término no superior a treinta días, a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo mediante el cual se disponga el traslado de la señora O.N. Montes Murcia desde el municipio de S.V. delC., hacia la ciudad de Florencia. De no contar con la disponibilidad del cargo en dicha población, entonces deberá disponer su traslado temporal al municipio de M., C., lugar donde anteriormente laboraba la accionante, conforme con lo dicho líneas atrás. Además, teniendo en cuenta su calidad como servidora pública, la entidad accionada no podrá desmejorar su situación laboral, conservando su empleo como Auxiliar de Servicios Generales.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del dieciocho (18) de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia, C. y, en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados mediante acción de tutela por la señora O.N.M.M..

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a la Secretaría de Educación Departamental de C. que dentro de un término no superior a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a ubicar de manera definitiva a la accionante en una dependencia administrativa de dicha entidad dentro del municipio de Florencia. De no contar dicha entidad con un cargo dentro de sus dependencias, dispondrá el traslado temporal de la señora O.N.M.M. a una institución educativa ubicada en el municipio de la M., por un periodo máximo de seis (6) meses, término dentro del cual deberá lograr su reubicación definitiva en la ciudad de Florencia; todo lo anterior sin desmejorar sus condiciones laborales.

TERCERO. Por Secretaría General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

[1] Ver Sentencia T-894 del 11 de noviembre de 2010 M.P.N.P.P..

[2] El ius variandi ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “la potestad del patrono en ejercicio de su poder subordinante para alterar las condiciones en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados” Sentencia T-468 de 2002 M.P.E.M.L..

[3] El ejercicio del ius variandi no es una facultad exclusiva de las relaciones laborales particulares, sino que también está circunscrita al caso en que el empleador es una entidad de derecho público. (Ibídem).

[4] “T-715/96 (MP E.C.M.); T-288/98 (MP F.M.D.).”

[5] “Sentencias, T-330/93 (MP A.M.C., (T-483/93 MP J.G.H.G., T-131/95 (MP. J.A.M., T-181/96 (MP. A.M.C., T-514/96 (MP. J.G.H.G., T-516/97 (MP. H.H.V., T-208/98 (MP. F.M.D.) y T-532/98 (MP A.B.C.)”

[6] “Sentencia T-503/99 (MP. C.G.D..”

[7] “Sentencia T-120/97 (MP C.G.D.); T-532/96 (MP A.B.C.).”

[8] Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005 M.P.J.A.R..

[9] Respecto de la noción de función pública, indicó esta Corporación: “Así las cosas, la noción de “función pública” atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.// Empero, debe la Corte señalar que la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, puedan investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones públicas administrativas (art. 123-3, 210-2, 267-2) o funciones públicas judiciales (art. 118-3).” Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003.

[10] M.P.M.G.M.C..

[11] M.P.J.I.P.C..

[12] M.P.G.E.M.M..

[13] En cuanto al derecho a la unidad familiar, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: “A partir de la interpretación de las disposiciones normativas contenidas en el artículo 42 de la Constitución, es posible establecer la existencia de un derecho constitucional a mantener la unidad familiar o a mantener los vínculos de solidaridad familiar. De la caracterización constitucional de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, en la cual es necesario preservar la armonía y la unidad, mediante el rechazo jurídico de las conductas que puedan conducir a su desestabilización o disgregación, y además, consultando el deber constitucional de los padres, consistente en sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos, resulta perfectamente posible derivar normas de mandato, de prohibición y de autorización. Siguiendo un razonamiento similar es posible configurar el derecho a mantener la unidad familiar. Este derecho es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familia”. Sentencia T-207 del 5 de marzo de 2004 M.P.M.J.C.E..

[14] M.P.M.G.M.C..

[15] M.P.A.B.S.

[16] M.P.M.V.S.M..

[17] Folio 5, cuaderno de 1ª instancia.

[18] De acuerdo al mapa de la red vial del departamento del C., entre Florencia y M. hay una distancia de 27 Km, siendo este el municipio más cercano. http://www.invias.gov.co/invias/hermesoft/portalIG/home_1/recursos/01_general/mapas/contenidos/15042008/06_caquetá.jsp#.