Sentencia de Tutela nº 019/12 de Corte Constitucional, 20 de Enero de 2012

Acumulación de procesos.

El expediente T-3.114.565 fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Siete mediante auto del 18 de julio de 2011, en el que se ordenó su reparto a este despacho para ser decidido. Luego de ello, mediante auto del 15 de noviembre del mismo año, la Sala de Selección Número Once seleccionó para su revisión el expediente T-3.262.081 y, atendiendo a que presenta unidad de materia con el primer proceso, decidió acumularlos para que fueran fallados en una sola sentencia.

De los hechos y las demandas de tutela.

Teniendo en cuenta que las dos acciones de tutela objeto de revisión fueron presentadas por G.A.L.U., una contra Minera Las Brisas S.A y otra contra el Seguro Social S.A., y en ambas acciones solicitó la protección de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital, a continuación la Sala resumirá de manera conjunta los hechos que dieron lugar a las solicitudes:

1.1 G.A.L.U. estuvo vinculado mediante contrato laboral a la empresa Minera Las Brisas S.A. del 1 de abril de 1969 al 31 de diciembre de 1990.

1.2 El 7 de diciembre de 1990, la empresa accionada le concedió al actor pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre del mismo año, con base en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. El valor de la mesada ascendía a $680.000 aproximadamente a la fecha de presentación de la tutela.

1.3 El 27 de octubre de 1998, Minera Las Brisas S.A. le informó al accionante que desde agosto de ese año se le estaba deduciendo el 3.375% del valor de la mesada pensional “con el fin de buscar que el I.S.S se haga cargo de su pensión de jubilación”[1].

1.4 Conforme a lo anterior, el 13 de abril de 2004 el accionante solicitó al Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez, pero este fue negado mediante Resolución 015802 de 2004 toda vez que no cumplía con las semanas de cotización exigidas por el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990.

1.5 La decisión no fue objeto de recursos.

1.6 Afirma el accionante que desde el mes de octubre de 2010, Minera Las Brisas S.A dejó de pagarle las mesadas pensionales sin justificación alguna y sin tener en cuenta que el Seguro Social no reconoció la pensión de vejez.

1.7 Debido a ello, el 8 de marzo de 2011 el actor solicitó nuevamente al Seguro Social que revisara el cumplimiento de los requisitos para la pensión. Sin embargo, a través de Resolución 013852 del 31 de mayo de 2011, el instituto accionado confirmó su decisión de negar la prestación aduciendo que, de acuerdo con “la historia laboral imputada, actualizada y corregida el asegurado G.A.L.U. cotizó un total de 982 semanas válidas al I.S.S en toda su vida laboral, y 353 semanas dentro de los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión, no reuniendo requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez”[2] (subrayado dentro del original). Este acto administrativo no fue recurrido.

1.8 Así las cosas, a la fecha de presentación de las tutelas ninguna de las entidades accionadas estaba pagando la pensión del actor. Para este, la situación desconoce no solo su derecho a la seguridad social sino el derecho al mínimo vital, toda vez que tiene 81 años, padece de Alzeihmer, vive en arriendo, y el ingreso obtenido con la mesada pensional es la única fuente de sustento para él y su señora esposa, quien tiene 67 años.

Intervención de las entidades demandadas.

1.9 Dentro del trámite del expediente T-3.114.565, el Juzgado Quince Civil Municipal de Medellín decidió vincular al Seguro Social S.A.. No obstante, vencido el término de traslado, ni esta entidad ni la accionada Minera Las Brisas S.A realizaron pronunciamiento alguno.

1.10 Por su parte, en el expediente T-3.262.081, el Seguro Social reiteró que el accionante carecía de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, y advirtió que de estar en desacuerdo sobre alguno de los puntos de la resolución denegatoria de la pensión, el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial.

Decisiones judiciales objeto de revisión.

1.11 En el expediente T-3.114.565, el Juzgado 15 Civil Municipal de Medellín, en fallo proferido el 19 de mayo de 2011, decidió no amparar los derechos fundamentales invocados por el actor. Señaló que las discusiones que versan sobre la titularidad y pago de derechos pensionales deben ser controvertidas en el campo propio de la especialidad y, por tanto, la acción de tutela es improcedente.

1.12 El fallo no fue objeto de impugnación.

1.13 En el proceso T-3.262.081, el Juzgado 7 Civil del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de agosto de 2011, negó la tutela al concluir que el Seguro Social no vulneró los derechos fundamentales del accionante. Por un lado, la falta de pago de la pensión no desconoce el derecho al mínimo vital del actor pues su señora esposa declaró ante el despacho que tienen varios hijos que les aportan aproximadamente $200.000 mensuales para su subsistencia. A su juicio, si bien esto no implica un alto nivel económico, “ciertamente viven en mejores condiciones que la mayoría de los colombianos”. Adicionalmente, señaló que no es evidente que el actor cumpla con los requisitos para el reconocimiento de la pensión. Por ello, cualquier desavenencia debe ser presentada ante el juez laboral.

1.14 Impugnada esta decisión, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2011, confirmó lo decidido por el a quo, al señalar que si bien el actor es un sujeto de especial protección constitucional, no es evidente que cuente con el número de semanas requeridas para obtener la pensión de vejez. No obstante, este debate puede ser planteado al interior de un proceso ordinario laboral.

Pruebas ordenadas por la Sala de Revisión.

1.15 Mediante auto del 31 de agosto de 2011, el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a Minera Las Brisas S.A con el fin de que informara a esta corporación hasta qué fecha canceló las mesadas pensionales del actor y cuáles fueron las razones para interrumpir el pago. Adicionalmente, solicitó al Seguro Social que informara sobre el estado del trámite de pago de la pensión de vejez por parte de esta entidad. Vencido el término probatorio, no se recibió respuesta alguna.

1.16 Al verificar en la página web de la Superintendencia de Sociedades, la Sala encontró que la empresa Minera las Brisas S.A. se encuentra en proceso de liquidación judicial obligatoria, como a continuación se indica:

SISTEMA DE INFORMACIÓN GENERAL DE SOCIEDADES

DATOS BÁSICOS

NIT 860014185 DV 5 EXPEDIENTE 2679

RAZÓN SOCIAL

MINERA LAS BRISAS S A EN LIQUIDACION JUDICIAL

SIGLA

NULL

OBJETO SOCIAL

EXPLORACION Y EXPLOTACION DE MINAS DE ASBESTO O DE CUALQUIER OTRO MATERIAL ASI COMO DEL PROCESAMIENTO DE ESTOS

TIPO SOCIETARIO

ANONIMA

ACTIVIDAD ECONÓMICA

ACTIVIDAD CIIU

Extracion de otros minerales no metalicos ncp

CODIGO CIIU

C1490

SITUACIÓN/ESTADO

ESTADO

VIGILANCIA

FECHA ESTADO

2011/07/14

SITUACIÓN

LIQUIDACION JUDICIAL

FECHA SITUACIÓN

2011/07/14

ETAPA SITUACIÓN

LIQUIDACION JUDICIAL EN TRAMITE

FECHA ETAPA

2011/07/14

CAUSAL

(Art. 3o,Lit A, Dec 4350/2006 )

http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=ppal&dir=104&nitso=860014185&tipo=1

1.17 Conforme a lo anterior, a través de auto del 26 de septiembre de 2011, se ordenó oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que informara a la Corte sobre los detalles del proceso de liquidación al que está sometida la sociedad Minera Las Brisas.

La Superintendencia de Sociedades respondió señalando que el Auto 610-001233 del 14 de julio de 2011 decretó la apertura del trámite de liquidación judicial de la sociedad Minera Las Brisas S.A., nombrando como liquidador al señor M.T.G.. De igual forma, informó que dentro del trámite de liquidación se ha reconocido que Minera Las Brisas S.A. no cuenta con medios de capitalización, y que se encuentra en mora en el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales de sus trabajadores y pensionados.

1.18 A continuación, a través de auto del 25 de octubre de 2011, el Magistrado Sustanciador dispuso poner la acción de tutela en conocimiento del liquidador de Minera Las Brisas, señor M.T.G., con el fin de que se pronunciara sobre los hechos sometidos al conocimiento de la Corte.

En respuesta del 22 de noviembre de 2011, M.T.G. afirmó que las razones que motivaron la liquidación de la sociedad Minera Las Brisas S.A. fueron estrictamente financieras. La disminución del patrimonio y la imposibilidad de inyectar capital a la sociedad impidieron continuar respondiendo por las obligaciones comerciales y financieras, pago de primas, subsidios, salarios, aportes a seguridad social, y obligaciones fiscales para con la Nación, el Departamento de Antioquia y el Municipio de Campamento. A raíz de ello, la Superintendencia de Sociedades se vio obligada a decretar la liquidación judicial a través del auto 610-001233 del 14 de julio de 2011.

A la fecha de presentación del escrito, en el proceso de liquidación judicial se había “vencido el término para presentar los créditos, los cuales fueron graduados y calificados, cuyo proyecto se encuentra a disposición del juez concursal conjuntamente con el avalúo de los bienes para su aprobación definitiva”[3].

El liquidador añadió que se contrató a la firma Actuarios Asociados S.A., para que calculara el monto de las obligaciones pensionales adeudadas al accionante. Este se encuentra a disposición de la Superintendencia de Sociedades para su aprobación inicial y su traslado al Ministerio de la Protección Social para la aprobación definitiva. De acuerdo con el liquidador, cumplido este procedimiento y aprobado el auto de graduación y calificación de créditos conjuntamente con el avalúo de los bienes, se procederá a la enajenación de los mismos con el fin de atender en su totalidad los derechos pensionales del accionante.

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos

   De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a la Sala determinar en el presente caso (i) si Minera Las Brisas S.A., ahora en liquidación judicial, vulneró los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del pensionado G.A.L.U., al dejar de pagar oportunamente las mesadas pensionales de jubilación aduciendo razones económicas. Adicionalmente, debe establecer (ii) si el Seguro Social vulneró el derecho a la seguridad social del actor al negar el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el argumento de que no cuenta con el número de semanas cotizadas requeridas dentro del régimen del Decreto 758 de 1990.

   Para resolver las cuestiones planteadas la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes temas. Primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias pensionales. Segundo, las obligaciones generadas dentro del régimen de compartibilidad pensional. Tercero, los derechos laborales en el marco de procesos de liquidación de empresas privadas. Cuarto, el allanamiento a la mora en el pago de aportes pensionales. Finalmente, realizará el análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de pensiones.

   3.1. La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones pues para este propósito existen medios idóneos y eficaces dentro de la jurisdicción laboral. Para la Corporación, dado el carácter excepcional de la tutela, esta no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos dentro del ordenamiento jurídico.

   3.2. Sin embargo, también ha precisado dos situaciones que excepcionalmente tornan procedente la acción de tutela para salvaguardar derechos de orden pensional. En primer lugar, en aquellos eventos en los que el medio judicial ordinario no resulta idóneo ni eficaz en el caso particular, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. En segundo lugar, es procedente como mecanismo transitorio la tutela que busca evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social[4].

   3.3 En este sentido, para la prosperidad material de la acción de tutela cuando con ella se intenta proteger un derecho de naturaleza pensional, la Corte Constitucional ha exigido la acreditación de los siguientes elementos: (i) la existencia y titularidad del derecho reclamado, (ii) un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado[5], y (iii) la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional[6].

   Sobre este último punto la Corte ha establecido que se presume la vulneración del mínimo vital en aquellos casos donde la falta de pago de la mesada pensional se extiende en el tiempo, ya que al ser la pensión el único ingreso del jubilado, la ausencia prolongada de la prestación lleva a la precariedad de los recursos destinados a la cobertura de sus necesidades básicas[7].

   3.4 Por fin, la Corte ha recordado que el juez constitucional tiene el deber de estudiar el patrón fáctico de cada caso, examinando las situaciones especiales en que se encuentre la persona que reclama el amparo constitucional. En la sentencia T-651 de 2009 se afirmó:

   “(…) la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[8]. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que ‘en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)’”.

   De este modo, si la solicitud de amparo del derecho a la seguridad social es impetrada por sujetos de especial protección constitucional o por personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente.

4. La compartibilidad de las pensiones.

   4.1 La figura legal de compartibilidad de las pensiones se encuentra consagrada en diversas disposiciones del ordenamiento jurídico. Para empezar, en el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo se indica que: “2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

   En la misma dirección, el Decreto 3041 de 1996 aprobatorio del acuerdo 224 del Consejo Directivo del ISS, en su artículo 60 establece que “(…) Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo [los trabajadores] podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado, a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono”. Por su parte, el Decreto 758 de 1990 del ISS prevé la compartibilidad de pensiones para la pensión sanción (art. 17), las pensiones de vejez legales (art. 16) y extralegales (art. 18).

   4.2 En la sentencia T-266 de 2011, la Corte estableció que la compartibilidad pensional:

   “es un instrumento jurídico creado con la finalidad de librar al empleador del pago de la pensión de jubilación que le correspondería asumir como una prestación especial a favor del trabajador. Para tal efecto, el empleador queda obligado a efectuar las cotizaciones del caso ante el ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a una pensión de vejez en el régimen administrado por dicho Instituto, trasladando así total o parcialmente la obligación al ISS, quedando a cargo del empleador únicamente el mayor valor de la prestación no cubierto por el referido Instituto”.

   También recordó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se pronunció con el objeto de diferenciar entre las figuras de la compartibilidad y la compatibilidad de las pensiones, en fallo del 30 de enero de 2001, radicado 14207:

   “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, (…) siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora”.

   4.3 Así, en virtud de la compartibilidad de las pensiones de jubilación y vejez, los beneficiarios de la pensión de jubilación reciben la mesada pensional del ente público o privado que ha reconocido esta prestación, pero continúan cotizando al Seguro Social con el fin de adquirir los requisitos para que esta última entidad reconozca el derecho a la pensión de vejez.

   Una vez esto ocurre se subroga la entidad de seguridad social al ex empleador en la obligación de pago de la misma, salvo en lo relativo al mayor valor que llegare a resultar en su contra, el cual debe sufragar al pensionado. Así, el ex empleador podría eximirse de la totalidad de la prestación de jubilación si el monto de la pensión a su cargo fuere igual o menor a la mesada de vejez pagada por la entidad de seguridad social, mientras que su obligación se extinguirá solo parcialmente si la suma sufragada por el Seguro Social tuviere un valor inferior a la que él venía reconociendo, quedando obligado entonces a desembolsar el mayor valor no cubierto por la administradora de pensiones.

5. Los derechos de los trabajadores en el marco de procesos de liquidación de empresas privadas. Reiteración de jurisprudencia.

   5.1. El inicio del proceso de liquidación de una persona jurídica privada y el consecuente cese de su actividad productiva, no puede constituirse en un espacio para el desconocimiento o la vulneración de los derechos de las personas que allí laboraban. Los derechos consagrados en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional y del derecho al mínimo vital, hacen imperativo que el proceso liquidatorio sea respetuoso de las prerrogativas de las que son titulares los trabajadores, entre las que se encuentran el pago oportuno de las pensiones de jubilación reconocidas por la entidad[9].

   5.2 Esta Corporación ha protegido las prestaciones de aquellos trabajadores o ex trabajadores cuya situación frente a la empresa en liquidación amenazaba con constituirse en una violación a sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y al trabajo, estableciendo para ello los siguientes criterios:

   (i) “La necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los trabajadores de la empresa en liquidación impone a su liquidador la obligación de adelantar las gestiones tendientes al pago de las acreencias laborales, entre ellas los aportes a la seguridad social. Estos rubros, en todo caso, constituyen gastos de administración al interior del trámite liquidatorio”[10].

   (ii) Cuando la empresa se ha comprometido con el pago de las pensiones de sus trabajadores, sin constituir las garantías necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas, o si ha dejado de pagarlas oportunamente, es exigible la realización de pagos de mesadas pensionales a cargo de la entidad “en consideración a los dineros disponibles que se vayan recaudando, sin que para el efecto sea necesario esperar a la terminación del proceso de liquidación obligatoria”[11].

   (iii) No es suficiente con que la empresa que se encuentra en un proceso concursal establezca un acuerdo de pago con las entidades administradoras de pensiones referente a las mesadas dejadas de cancelar, pues “los derechos constitucionales en juego sólo resultan debidamente protegidos a través del pago efectivo de los aportes”.

   (iv) El empleador está obligado a asumir las prestaciones y reconocer los perjuicios a que haya lugar, en relación con el suministro de prestaciones médico asistenciales cuando haya dejado de realizar los aportes oportunamente al Sistema de Seguridad Social en Salud. En este evento, “las E.P.S que venían prestando el servicio deben hacerse parte dentro del proceso liquidatorio con el fin de obtener el pago de las sumas adeudadas”[12].

   5.3 De este modo, la crítica situación financiera que enfrenta una empresa no la releva del deber de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas “por cuanto es obligación de las entidades públicas o privadas, prever con antelación las partidas presupuestales indispensables que conlleven a la garantía y cumplimiento puntual de las obligaciones laborales”[13]. Por tanto, si ello no fue previsto, las acreencias laborales deben tener una efectiva prelación frente a las demás deudas asumidas por la empresa, incluso sobre aquellas otras que el código civil califica como de primer grado[14], y deben ser pagadas conforme a las condiciones pactadas en las convenciones colectivas, si a ello hay lugar[15].

6. Allanamiento a la mora en el pago de aportes pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

   6.1 En diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha afirmado que cuando se omite el pago de los aportes a pensiones o estos se realizan de manera extemporánea, la entidad de seguridad social encargada de administrarlos tiene la obligación de adelantar el procedimiento legal para obtener el pago efectivo de dichos aportes a fin de garantizar, por una parte, la sostenibilidad financiera del sistema, y por la otra, el pago efectivo de los derechos amparados por el sistema de seguridad social[16]. Esto último, puesto que el incumplimiento del empleador en la transferencia de los aportes pensionales puede llegar a afectar el reconocimiento y pago oportuno de la pensión, en caso de que el trabajador reúna los requisitos legales. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-761-10.htm - _ftn15

   Es por ello que los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993[17] consagran mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el empleador; los artículos 20 y 24 del Decreto 1406 de 1999 establecen los plazos para presentar los aportes, y el Decreto 2633 de 1994 reglamentario de los artículos 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, establece acciones para el cobro[18].

   6.2 Teniendo en cuenta lo anterior, cuando las entidades administradoras de pensiones reciben cotizaciones con posterioridad a la fecha correspondiente para su pago, o no realizan las gestiones orientadas a obtener su pago, la Corte ha entendido que se allanan a la mora. Es necesario entonces que asuman las consecuencias de su negligencia, sin que los efectos nocivos de dicha circunstancia puedan ser trasladados al trabajador que requiere la prestación de los servicios de salud o que reclama su pensión por cumplir ya con los requisitos para acceder a ella.

   6.3 En la sentencia T-761 de 2010 la Corte recordó que si bien la figura del allanamiento a la mora tuvo su origen en el ámbito de las licencias de maternidad, la Corte Constitucional ha extendido su aplicación a circunstancias similares en las que las entidades del sistema general de seguridad social se han negado a pagar las prestaciones que les corresponden con el argumento de la omisión o extemporaneidad en las cotizaciones. Para justificarlo, la Corte ha considerado que la negligencia de las entidades administradoras de dineros del sistema de seguridad social implica en todos los casos una posible vulneración del mínimo vital y una actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad.

   6.4 En consecuencia, las entidades administradoras que dejan de hacer uso de los mecanismos legales para efectuar el cobro de los aportes en pensiones que le adeude el empleador, no pueden aducir la ausencia o extemporaneidad de las cotizaciones para negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho.

7.1 El señor G.A.L.U., tiene 81 años de edad y padece de A.. Minera Las Brisas le concedió pensión de jubilación desde diciembre de 1990, pero esta le fue pagada oportunamente solo hasta octubre de 2010, época en la que la empresa entró en trámite de liquidación judicial. Adicionalmente, teniendo en cuenta que la entidad empezó a realizar aportes al Seguro Social desde agosto de 1998 con el fin de lograr la aplicación de la figura de compartibilidad pensional, el actor solicitó al Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez. Sin embargo, esta le fue negada bajo el argumento de que el actor solo acreditó 982 semanas, siendo necesarias 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo para adquirir el derecho.

7.2 Frente a la acción de tutela instaurada contra Minera Las Brisas para obtener el pago oportuno de las mesadas de jubilación, el juez de tutela manifestó que existía otro mecanismo de defensa judicial. En sentido similar, los jueces que estudiaron la solicitud elevada contra el Seguro Social con el fin de lograr el reconocimiento de la pensión de vejez, no encontraron que se hubiera vulnerado el derecho al mínimo vital del accionante toda vez que sus hijos le aportaban $200.000 mensuales, y tampoco hallaron evidencia de que el actor cumpliera plenamente los requisitos para adquirir el reconocimiento pensional. Por ende, negaron el amparo.

La acción de tutela es procedente en el presente caso.

7.3 La Sala advierte en el presente caso que, contrario a lo sostenido por los jueces de instancia, las acciones de tutela instauradas por G.A.L.U. son plenamente procedentes como mecanismo principal de amparo de sus derechos fundamentales, por varias razones. La primera de ellas es que el accionante es una persona de la tercera edad, que ha excedido ya la expectativa de vida, y que sufre de un padecimiento mental degenerativo. Estas situaciones personales lo convierten en un sujeto de especial protección constitucional y descartan la idoneidad de cualquier acción ordinaria, no solo por cuanto es posible que al momento de la expedición del fallo laboral el accionante ya no pueda disfrutarlo, sino porque sus condiciones hacen urgente la toma de una decisión sobre sus pretensiones.

7.4 Una segunda razón estriba en que la pensión de jubilación que se le reconoció al actor a finales de 1990 constituye el único sustento económico con el que cuentan él y su señora esposa, a fin de vivir en condiciones dignas. La colaboración que le brindan los hijos no puede ser considerada como un rubro que garantice el mínimo vital del actor puesto que se trata de un aporte muy modesto ($200.000 aproximadamente) que apenas alcanza para cubrir el valor del arriendo del inmueble en el que habitan, que al momento de la presentación de la tutela ascendía a $170.000.

7.5 Aunado a ello, como tercera razón cabe mencionar que el actor no recibe la mesada pensional desde octubre de 2010 por parte de Minera Las Brisas. La ausencia de pago oportuno de dicho rubro durante varios meses deviene –conforme a la jurisprudencia de la Corte- en una afectación presunta del mínimo vital del accionante, frente al cual debe desplazarse el medio ordinario de defensa judicial para dar paso a la intervención excepcional de la jurisdicción constitucional.

7.6 Los anteriores son motivos suficientes para decidir no acoger las sentencias proferidas por los jueces de instancia. La Sala considera que las acciones de tutela promovidas por G.A.L. son procedentes para solicitar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Por tanto, procederá a examinar el fondo del asunto.

Derecho al reconocimiento y pago de la pensión compartible del actor.

7.7 La Sala encuentra que G.A.L.U. se encuentra en una situación inaceptable a la luz de la Constitución. Laboró durante más de 20 años en la empresa accionada y tiene 81 años, razón por la cual recibió el reconocimiento de la pensión de jubilación. Adicionalmente, viene cotizando desde 1998 al Seguro Social para obtener una pensión de vejez bajo la figura de la compartibilidad pensional. No obstante estas previsiones, en la actualidad no está recibiendo efectivamente ningún ingreso que garantice el goce de su derecho al retiro. Aún más, ninguna de las dos entidades ha aceptado hacerse cargo del pago oportuno de sus mesadas pensionales. El liquidador de Minera Las Brisas argumenta que la empresa se encuentra en proceso de liquidación judicial y que no tiene ingresos para continuar cubriendo las obligaciones en la materia. Por su parte, el Seguro Social manifiesta que el actor no cuenta con el número de semanas cotizadas que se requieren para acceder a la pensión de vejez.

El estado descrito desconoce el derecho a la seguridad social del actor, y amenaza con vulnerar gravemente su derecho al mínimo vital y la vida en condiciones dignas. Para esta corporación, es infructuoso que formalmente se haya determinado que el actor tiene un derecho pensional, si este no se traduce en un ingreso mensual que le permita cubrir sus necesidades básicas, máxime cuando la ausencia de pago obedece a razones que no le son imputables de ningún modo. Por ello, es necesario examinar la situación en que se encuentra el actor frente a las entidades accionadas y el cumplimiento de las obligaciones que estas han adquirido en materia pensional.

7.8 Uno de los fines previstos por el ordenamiento con las normas sobre compartibilidad pensional, es que el Seguro Social se haga cargo, total o parcialmente, del pago de las mesadas pensionales de quienes obtuvieron pensión de jubilación en empresas privadas que no cotizaban al sistema general de seguridad social. Es por esto que la Sala verificará, en primer lugar, si el actor cumple los requisitos para obtener dentro de este régimen la pensión de vejez.

En el caso sub examine no está en discusión el hecho de que el accionante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[19]. Conforme a ello, tal como lo aseveró el Seguro Social, la normatividad aplicable es el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. El artículo 12 de dicha norma establece que tienen derecho a la pensión de vejez quienes lleguen a la edad de sesenta (60) años si son hombres, o cincuenta y cinco años (55) si son mujeres, y hubieren efectuado al menos cotizaciones equivalentes a quinientas (500) semanas en los veinte (20) años previos al cumplimiento de la edad mínima requerida, o cotizado mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.

7.9 En cuanto a la edad, se evidencia que el señor G.A.L.U. actualmente tiene 81 años, por lo que cumple a cabalidad con el primero de los requisitos exigidos en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Sin embargo, respecto al tiempo cotizado, en la resolución 013852 de 2011, el Seguro Social sostiene que el actor cotizó tan sólo 982 semanas, de las cuales 353 semanas fueron dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima. La Sala no discutirá nada respecto a las 500 semanas cotizadas en los veinte (20) años previos al cumplimiento de la edad mínima requerida, ya que no se encuentra evidencia de que el actor cumpla este requisito.

7.10 Sin embargo, al verificar el reporte de semanas cotizadas a pensiones por el empleador[20] la Sala observa que pese a que el actor fue afiliado al sistema general de seguridad social desde agosto de 1998, la empresa accionada no pagó los aportes correspondientes en los siguientes períodos:

Periodo

Número de semanas dejadas de cotizar

Agosto a diciembre de 1998

20

Junio de 2005

4

Agosto de 2005

4

Octubre a diciembre de 2005

12

Enero a junio de 2006

6

Mayo de 2008

4

TOTAL SEMANAS

50

Si Minera Las Brisas hubiera hecho los aportes de forma oportuna e ininterrumpida, el actor tendría registradas 1032 semanas cotizadas o más, pues a las 982 que aduce el Seguro Social se sumarían al menos 50 semanas que se encuentran en mora de pago por parte del empleador. Frente a este incumplimiento, no existe prueba de que el Seguro Social hubiera empleado los mecanismos específicos relacionados con la sanción por mora y las acciones de cobro contra el deudor. Debido a ello, concluye esta Sala que el Seguro Social se allanó a la mora en el pago de las mesadas pensionales y, en consecuencia, no puede negar el reconocimiento de la pensión de vejez al señor G.A.L.U., aduciendo que no tiene las semanas requeridas.

Además, el Seguro Social no puede abstenerse de reconocer al accionante la pensión a que tiene derecho debido al incumplimiento del empleador en el pago de los aportes puesto que, por lo menos hasta octubre de 2010, a este se le descontó un porcentaje directamente de su mesada de jubilación mensual con el fin de hacer compartible la pensión, de suerte que las consecuencias negativas de la ausencia de pago oportuno no pueden trasladársele a él.

De esta suerte, la Sala encuentra que el Seguro Social vulneró los derechos fundamentales del accionante, pues le negó el derecho a la pensión de vejez pese a que cumple plenamente los requisitos legales. En consecuencia, se ordenará al Seguro Social S.A., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de vejez al señor G.A.L.U. a que tiene derecho. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad adelante las acciones administrativas y judiciales pertinentes para obtener el pago de las sumas debidas por Minera Las Brisas S.A, en los términos de las obligaciones establecidas en la figura de la compartibilidad pensional.

7.11 Otras consideraciones caben respecto de la situación de Minera Las Brisas, que se encuentra en trámite de liquidación judicial. Tal como lo mencionó la Sala en acápites anteriores, la ausencia de recursos no es un argumento suficiente para el incumplimiento sistemático de las acreencias laborales, teniendo en cuenta que es obligación del empleador hacer las apropiaciones y tomar las garantías correspondientes para que los derechos fundamentales de los trabajadores y pensionados a su cargo no se vean afectados. Sin embargo, una vez iniciado el trámite de liquidación, es obligación del liquidador adelantar las gestiones tendientes al pago de las acreencias laborales y, en caso de que no se hayan constituido las garantías necesarias para asegurar el pago de las mesadas, estas deben irse cancelando en consideración a los dineros disponibles que se vayan recaudando, sin que para el efecto sea necesario esperar a la terminación del proceso.

En el presente caso, las mesadas pensionales de jubilación fueron dejadas de pagar desde octubre de 2010. Este incumplimiento recurrente constituye un desconocimiento de los derechos del pensionado, pues la empresa incumplió su obligación de brindar las garantías necesarias para el pago de acreencias laborales en caso de insolvencia. Luego de ello, Minera Las Brisas S.A entró en proceso de liquidación judicial conforme lo determinó la Superintendencia de Sociedades a través del auto 610-001233 del 14 de julio de 2011. Dado que este nuevo estado de cosas no altera la obligación respecto del pago de las mesadas del actor, ahora con los bienes que se van recaudando, el hecho de que no se hayan pagado al señor G.A.L.U. las mesadas pensionales desde julio de 2011 da continuidad a la vulneración de los derechos del accionante.

7.12 Visto lo anterior, el remedio judicial que parecería pertinente es el pago inmediato de las mesadas adeudadas al señor G.A.L.U. desde octubre de 2010 en adelante. Empero, dado que ya la Sala ha constatado que el actor tiene derecho a que el Seguro Social le reconozca pensión de vejez, lo que se ordenará es que se prevea dentro del trámite de la liquidación judicial el pago de las mesadas dejadas de percibir por el actor desde octubre de 2010 hasta la fecha en que este adquirió el derecho a la pensión de vejez en el Seguro Social, teniendo en cuenta que la empresa solo podrá eximirse de la totalidad de la pensión de jubilación si el monto a su cargo fuere igual o menor a la mesada reconocida por el Seguro Social. Este crédito es de orden laboral y, por tanto, debe tener prelación respecto de los demás al interior del trámite de liquidación.

7.13 De conformidad con lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, ordenará revocar la sentencia del 19 de mayo de 2011 del Juzgado Quince Civil Municipal de Medellín (Antioquia), proferida dentro de la acción de tutela instaurada por G.A.L.U. contra Minera Las Brisas S.A. Igualmente, revocará las sentencias proferidas el 10 de agosto de 2011 por el Juzgado 7 Civil del Circuito de Medellín, y el 22 de septiembre de 2011 por la Sala Segunda de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el trámite de la tutela promovida por el mismo accionante contra el Seguro Social, S.A.. En su lugar, concederá en ambos casos el amparo a los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del actor.

En consecuencia, ordenará al Seguro Social S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de vejez al señor G.A.L.U.. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad lleve a término las acciones administrativas y judiciales pertinentes para obtener el pago de las sumas debidas por Minera Las Brisas S.A, en los términos de las obligaciones relativas a la compartibilidad pensional.

Adicionalmente, ordenará al liquidador de Minera Las Brisas S.A[21] que adelante todas las gestiones pertinentes para que se reconozcan y paguen al señor G.A.L.U. las mesadas de la pensión de jubilación dejadas de percibir por éste, desde octubre de 2010 hasta la fecha en la que se declare que el actor adquirió el derecho a la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en la Resolución del Seguro Social que dé cumplimiento a la orden otorgada en la presente providencia. Para determinar la extinción de la obligación de Minera Las Brisas respecto de la pensión de jubilación, deberán tenerse en cuenta las normas que regulan la compartibilidad pensional y la prelación de créditos laborales dentro de los procesos de liquidación judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,