Sentencia de Tutela nº 127/12 de Corte Constitucional, 24 de Febrero de 2012

De los hechos y la demanda

1. El veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) M.J.A. de Q.[1], persona de sesenta y seis (66) años de edad, interpuso acción de tutela a través de apoderado judicial contra el Instituto de Seguros Sociales[2], por considerar que la entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social y al debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda[3]:

   1.1. La señora M.J.A. convivió como compañera permanente durante cerca cuarenta y siete (47) años con el señor L.E.Q., hasta la fecha de su deceso acaecido el treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008). Producto de su unión procrearon tres hijos. Uno de ellos falleció a la edad de veintiuno (21) años, mientras que otro padeció problemas de salud desde pequeño. Esta última situación le impidió a la accionante integrarse a la vida laboral, por lo que L.E. fue la persona encargada de procurar los ingresos económicos de la familia.

   1.2. El veintinueve (29) de octubre de dos mil nueve (2009) la accionante solicitó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente ante el ISS, entidad a la cual estuvo afiliado en vida su compañero permanente. Mediante resolución No. 005934 de 2010 la administradora del régimen de prima media negó la prestación reclamada. Como fundamento de su decisión indicó que si bien la solicitante cumplía el requisito de convivencia y dependencia económica, así como el de densidad de cotización, no logró acreditar el presupuesto de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, concedió una indemnización sustitutiva de la pensión.

   1.3. La demandante afirma que la anterior resolución no le fue notificada. Por esa razón, interpuso acción de tutela contra el ISS. El juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Cali a través de fallo del diez (10) de septiembre de dos mil diez (2010) concedió el amparo y ordenó, en consecuencia, notificar la mencionada resolución.

   1.4. Sin embargo, el ISS se abstuvo de ejecutar la orden y en su lugar dictó la resolución No. 1656 del 14 de febrero de 2011 en la cual negó la pensión de sobrevivientes reclamada. Esta vez el instituto señaló como sustento de su decisión, que el reconocimiento de la prestación no era posible debido a que el señor Q. había pedido ante la entidad el otorgamiento de la indemnización sustituta de la pensión de vejez. Teniendo en cuenta que la indemnización no había sido cobrada, el ISS procedió a efectuar su reconocimiento a la petente.

   1.5. La peticionaria asegura que el dieciséis (16) de marzo de dos mil once (2011) solicitó la revocatoria directa de la resolución No. 1656 de 2011 y el reconocimiento de su pensión de sobrevivientes. Indicó que al momento de interponer la acción de tutela el ISS aún no había dado respuesta a su petición.

   1.6. En cuanto a las condiciones materiales de subsistencia de la señora M.J.A., en la demanda de tutela se señala que esta no cuenta con una fuente de ingresos que la ayude a sortear su vejez y enfermedades. Igualmente, la actora precisa que debe atender la manutención de uno de sus hijos, el cual sufre problemas mentales que le impiden valerse por sí mismo.

   1.7. Con fundamento en los hechos descritos, en la petición de tutela se solicita, en síntesis, se conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia, se ordene al ISS reconocer, liquidar y pagar la pensión de sobreviviente reclamada por la actora.

   Intervención de las entidades accionadas

2. Por auto del veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011) el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma. La accionada guardó silencio y se abstuvo de contestar la demanda.

   Del fallo de única instancia

3. El juez de conocimiento mediante sentencia del tres (03) de agosto de dos mil once (2011) negó el amparo del derecho a la seguridad social y concedió la tutela del derecho de petición. La autoridad judicial consideró que la acción constitucional resultaba improcedente frente al derecho a la pensión de sobrevivientes en tanto la demandante tenía a su alcance la vía ordinaria. Puntualizó que en lo relacionado al derecho de petición su salvaguarda se advertía procedente en consideración a la falta de respuesta por parte del ISS a la solicitud de revocatoria directa elevada por la actora. En esa dirección, ordenó al ISS que en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia procediera a dar respuesta a la mencionada petición.

Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), expedido por la Sala de Selección Número Diez (10) de esta Corporación.

   1. Problema jurídico planteado

2. - De acuerdo con los hechos expuestos y las precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar (i) si la presente acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de la demandante. En este sentido, la Corte deberá establecer si de conformidad con los hechos expuestos, los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio iusfundamental irremediable. De encontrar procedente la acción, la Sala comprobará; (ii) si el ISS transgredió los derechos constitucionales de la actora al negar la prestación solicitada con fundamento en el incumplimiento del presupuesto de fidelidad de cotización que se encontraba plasmado previo a su inexequibilidad en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

   Para dar solución al problema jurídico planteado, la Corte Constitucional reiterará su jurisprudencia sobre (i) las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento de pensiones y, (ii) la inconstitucionalidad del requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Posteriormente, la Sala aplicará estas reglas para solucionar el caso concreto.

   2. Solución del problema jurídico.

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. En múltiples ocasiones la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta improcedente frente al reconocimiento de derechos de naturaleza pensional[4]. La consideración anterior encuentra fundamento en el principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela, y en la existencia, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, de mecanismos de defensa judicial ordinarios, en principio idóneos para resolver las disputas originadas en el trámite del reconocimiento y pago de este tipo de acreencias prestacionales[5].

   3.2. Sin embargo, esta Corporación, con el objeto de armonizar el alcance de los principios de subsidiariedad de la acción de tutela y efectividad de los derechos fundamentales, precisó que en determinados eventos excepcionales, el amparo constitucional procede con el puntual fin de salvaguardar bienes cuya inmediata protección resulta necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten insuficientes para lograr dicho cometido.

   3.3. Para este efecto, la jurisprudencia ha establecido una serie de subreglas que operan en escenarios constitucionales en los que se persigue el reconocimiento de derechos pensionales. Así, el Tribunal Constitucional ha estudiado dos situaciones distintas, cuando la acción de tutela (i) se interpone como mecanismo principal o; (ii) se ejercita como medio de defensa iusfundamental transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable[6].

   Al respecto, en sentencia T-235 de 2010 la Corte Constitucional señaló que para que la acción de tutela sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos, no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos fundamentales presuntamente conculcados[7]. A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la acción de tutela[8]. En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente resuelve el litigio en forma definitiva.

   3.4. Del mismo modo, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que rodea el asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad, etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente.

   Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia T-651 de 2009 expresó:

   “En relación con este requisito, de manera reiterada, la Corte ha considerado que la condición de sujeto de especial protección constitucional -especialmente en el caso de las personas de la tercera edad (Art. 46 C.P.), los discapacitados (Art. 47 C.P.) y las mujeres cabeza de familia (Art. 43 C.P.)-, así como la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentre el accionante, permiten presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[9]. En este sentido, en reciente jurisprudencia, esta Corporación precisó que “en concordancia con el carácter fundamental del derecho a la seguridad social, se debe indicar que la condición de sujeto de especial protección constitucional refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho (…)””.

   3.5. Adicionalmente, la Corte ha considerado necesario la demostración de un grado importante de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado por parte del actor[10], y la afectación del mínimo vital como consecuencia de la negación del derecho prestacional[11]. A su turno, para la prosperidad material de la acción cuando con ella se intenta proteger un derecho de naturaleza pensional, esta Corporación ha exigido la acreditación de la existencia y titularidad del derecho reclamado.

4. Fundamentos normativos de la pensión de sobrevivientes en la Ley 100 de 1993. Inconstitucionalidad del requisito de fidelidad consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Reiteración de jurisprudencia.

   4.1 La pensión de sobrevivientes (o sustitución pensional) es una de las expresiones del derecho fundamental a la seguridad social, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política. Esta prestación tiene por objeto principal brindar una especial protección de tipo económico a la familia dependiente del pensionado o afiliado que fallece[12].

   4.2. El Tribunal ha puntualizado que la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional es una expresión del derecho fundamental a la seguridad social en cuanto hace parte del contenido constitucionalmente protegido del mismo, de acuerdo con el desarrollo normativo trazado por el legislador. En igual medida, ha señalado que la pensión de sobrevivientes es de naturaleza imprescriptible, aunque ha admitido la aplicación de esta figura en relación con las mesadas dejadas de reclamar en tiempo[13].

   4.3. En lo que se refiere al sistema general de pensiones, el legislador consagró en la Ley 100 de 1993 los requisitos para acceder a esta prestación de origen común[14], plasmando parámetros similares entre los regímenes de prima media y ahorro individual. En un primer momento los requerimientos para acceder a dicha prestación fueron establecidos en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con estas disposiciones la muerte del pensionado otorga a sus beneficiarios el derecho a una pensión de sobrevivientes, siempre y cuando puedan ser considerados como tales con arreglo al artículo 47 de la misma ley, y cumplan los requisitos especiales confeccionados por el legislador para cada uno de los tres grupos favorecidos con la garantía sustituta de la pensión, en arreglo al orden de prelación establecido entre ellos (Art. 47 y 74 L.100/93, modificados por el Art. 13 L.797/03). A su turno, los beneficiarios de un afiliado que falleció sin haber materializado el derecho a una pensión, deben reunir, adicionalmente, un determinado número de semanas de cotización, las cuales se cuentan dependiendo del estado activo o inactivo de la afiliación del asegurado[15].

   4.4. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sustituyó el contenido normativo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 frente a los beneficiarios del afiliado que muera sin haber alcanzado el reconocimiento de una pensión. De este modo, (i) transformó el presupuesto de semanas de cotización, eliminando la distinción entre afiliado activo o inactivo, y estableciendo que el presupuesto de densidad de aportes se entendería satisfecho si el afiliado había logrado cotizar un mínimo de 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al deceso; (ii) introdujo una distinción entre la prestación surgida a consecuencia de muerte por accidente, y la sobrevenida por causa de enfermedad, exigiendo un mayor porcentaje de tiempo de cotización en esta última; (iii) agregó como nuevo requisito la obligación de asegurar un porcentaje de fidelidad para con el sistema general de pensiones y, (iv) plasmó el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado, cuando este hubiere satisfecho el requisito de cotización para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media[16].

   4.5. En sentencia C-1094 de 2003 la Corte estudió, entre otras disposiciones, la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En lo que aquí interesa, el actor fundó la demanda de inconstitucionalidad en la presunta infracción de la cláusula superior de igualdad consagrada en el artículo 13 de la Constitución. Argumentó el accionante que “el artículo 12 de la Ley 797 vulnera el principio de igualdad al fijar diferentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de muerte causada por enfermedad o suicidio a los eventos en que se trate de muerte por accidente u homicidio, las que son “discriminaciones que no tienen ningún sustento objetivo, justo ni coherente”. En su criterio, no existen razones que justifiquen que el legislador haya supeditado el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y la pensión de sobrevivientes a que hayan sido ocasionados por enfermedad, suicidio, accidente u homicidio, como si se tratara de situaciones que los trabajadores pudieran prever, evitar o decidir, lo cual riñe con el principio protector (Art. 25 CP) el cual es aplicable al derecho del trabajo”.

   Al abordar el estudio del caso concreto, la Corte limitó su análisis de manera expresa a la cuestión planteada por el actor, es decir, no examinó la constitucionalidad de los requisitos de semanas de cotización y fidelidad, sino el diferente porcentaje de fidelidad que la disposición exigía a los familiares de quien perecía por enfermedad o accidente, y la extensión de los anotados porcentajes a los casos de suicidio y homicidio[17]. En criterio de la Sala Plena, el antedicho trato divergente, así como la mencionada extensión porcentual, no resultaban justificados y razonables desde la óptica constitucional[18]. Por ello, la Corporación decidió “Declarar inexequible el parágrafo 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y Exequible, por los cargos analizados en esta Sentencia, el resto de este artículo, en el entendido que para el caso del literal a) del numeral 2 será exigible la cotización del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado al sistema que fallezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su muerte”.

   4.6. Ahora bien, en providencias ulteriores la Corte tuvo la oportunidad de estudiar, en el escenario de revisión de tutela, el impacto que la modificación legislativa del presupuesto de densidad de cotización, y la introducción del de fidelidad, tenían sobre los afiliados y beneficiarios del sistema general de pensiones. En esa dirección, en sentencia T-1036 de 2008 la Corte revisó el caso de una madre cabeza de familia a quien una AFP privada le había negado la pensión de sobrevivientes que reclamaba en calidad de beneficiaria de su fallecido esposo, anteponiendo para el efecto el incumplimiento del presupuesto de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del deceso del afiliado (17 de junio de 2006).

   Teniendo en cuenta la coincidencia de los requisitos generales plasmados por el legislador para el acceso a las pensiones de sobrevivientes e invalidez, la Corte decidió aplicar la jurisprudencia constitucional que las sentencias T-1291 de 2005 y T-226 de 2006 habían desarrollado al estudiar la presunta infracción de la prohibición de regresividad de los derechos sociales, en casos en los que las respectivas AFP negaron a los solicitantes la pensión de invalidez con sustento en los requisitos de cotización y fidelidad introducidos por las leyes 797 y 860 de 2003, reformatorias del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

   Entonces, la Corte en la sentencia T-1036 de 2008, según se anticipó, resolvió el asunto sometido a su consideración con apoyo en la jurisprudencia estructurada en las sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006. Así las cosas, el Tribunal Constitucional concedió el amparo luego de encontrar acreditado que la pensión de sobreviviente de la actora, debió ser resuelta de conformidad con el artículo 46 de la L.100/93 en su versión original, pues la modificación de las condiciones de acceso a la prestación plasmada en la L.797/03 resultaba violatoria del principio de progresividad de los derechos sociales. De este modo, la Corte señaló:

   “Así las cosas, se advierte que (i) las condiciones que ahora se exigen a la beneficiaria son más gravosas e impiden el acceso a la prestación económica reclamada; (ii) en segundo término, no hay una fundamentación suficiente sobre la cual se apoye la disminución del nivel de protección del derecho; (iii) existe una intensa afectación de los derechos de las menores M. y M.J.L.D., quienes por su edad – siete y cuatro años respectivamente-son sujetos de especial protección constitucional; (iv) a pesar de que el historial de cotización del occiso inició durante la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo a lo originalmente establecido en ella, la peticionaria hubiera accedido de manera inmediata a la pensión de sobrevivientes, bajo el nuevo régimen no puede acceder a dicha prestación”.|

   4.7. En decisiones posteriores, las distintas salas de revisión continuaron aplicando la jurisprudencia constitucional sobre pensión de invalidez y sobrevivientes, contenida en las sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006 y T-1036 de 2008. Más adelante, el Pleno de la Corte mediante sentencia C-556 de 2009, sin pronunciarse sobre el requisito de densidad de cotización, decidió declarar la inexequibilidad de los apartes normativos que contenían el presupuesto de fidelidad en materia de pensión de sobrevivientes, al resolver la demanda de inconstitucionalidad que un ciudadano interpuso contra los literales a) y b) del artículo 12 de la L.797/03[19]. En efecto, en sentencia C-556 de 2009 la Corporación indicó que “la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios”. En forma más amplia la Corte indicó:

   “Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad (…) || En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

   (…)

   Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.

   4.8. En decisiones ulteriores, las salas de revisión de la Corte Constitucional se han pronunciado de forma coincidente respecto de los efectos de la mencionada decisión de control abstracto de constitucionalidad. En punto al requisito de fidelidad como presupuesto de acceso a las pensión de sobrevivientes, la Corte de forma reiterada ha precisado que sobre dicho requisito ha pesado una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia C-556 de 2009 se limitó a declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento superior. En ese sentido en sentencia T-730 de 2009 puntualizó:

   “(…) la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.

   Adicionalmente, y si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos sociales fundamentales”.

   4.9. Esta tesis ha sido reiterada en múltiples decisiones, entre otras, en las sentencias T-066, T-534, T-576A, T-755 de 2010, y T-586A de 2011. En suma, sobre el requisito de fidelidad para con el sistema, consagrado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, siempre ha pesado una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia, por lo que la sentencia C-556 de 2009 lo único que hizo fue declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento superior. Por esa razón, aún con anterioridad a la declaratoria contenida en la sentencia C-556 de 2009, las entidades encargadas de resolver una petición pensional, así como las autoridades de la república, estaban en la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aludido presupuesto de fidelidad.

   3. Del caso concreto

   De la procedibilidad formal de la acción de tutela en el presente caso

1. La accionante cuenta con mecanismos ordinarios de defensa judicial para impugnar las resoluciones proferidas por el ISS en las cuales negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada. Empero, en criterio de la Sala, dichos medios no son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional invocada atendiendo a los condiciones materiales de subsistencia de la peticionaria.

   1.1. En efecto, la demandante cuenta con 66 años de edad y por tanto ostenta la condición de persona de la tercera edad. Este aspecto permite concluir que la solicitante requiere un tratamiento acorde con su situación de vulnerabilidad, comoquiera que por expreso mandato de la Constitución Política este grupo poblacional es sujeto de especial protección constitucional.

   Aunado a lo expuesto, la Sala encuentra amenazado el derecho al mínimo vital de la actora pues, en afirmación que no fue controvertida por la entidad accionada, sostuvo que no cuenta con ningún tipo de salario o remuneración que le permita satisfacer sus necesidades básicas, consideración que igualmente encuentra respaldo en la disminución de su capacidad laboral habida cuenta de su avanzada edad, y en la dificultad que tal situación conlleva al momento de acceder a un empleo. Aspecto que se ve reforzado con la ubicación de la accionante en el nivel III del Sisben con un puntaje de 44.50 unidades[20].

   1.2. De igual modo, la Sala encuentra acreditado que existe un grado importante de diligencia por parte de la actora en la búsqueda de salvaguarda de sus derechos constitucionales. Así, la actora solicitó en dos oportunidades ante el ISS el reconocimiento de la prestación, teniendo que acudir incluso a la acción de tutela para alcanzar una respuesta formal a su solicitud en el año 2010.

   1.3. En conclusión, en el presente caso la acción de tutela resulta formalmente procedente como mecanismo definitivo de protección constitucional.

   De la procedencia material de la acción de tutela

2. Superado el juicio formal de procedibilidad de la acción, pasa la Sala a emitir pronunciamiento de fondo sobre la procedencia material de la tutela.

   2.1. Como se relató en los antecedentes de esta sentencia, en resolución 005934 de 2010 el Instituto de Seguros Sociales le negó a la actora el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por no satisfacer el requisito de fidelidad consagrado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Al respecto la antedicha resolución señaló: “Se procede a solicitar la historia laboral expedida por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados, se traslada el expediente al departamento de liquidación y una vez realizado el conteo de semanas se puede establecer que el afiliado fallecido no dejó acreditado el derecho a la pensión de sobreviviente, ya que a pesar de haber cotizado 148 semanas en los últimos tres (3) años anteriores al momento en que cumplió los 20 años de edad y su fallecimiento que equivale a 620 semanas cotizadas y solo tiene 435 semanas cotizadas” (fl. 31 Cdn. 1).

   Igualmente, el acto administrativo en comento puntualizó que “a fin de determinar el reconocimiento de la prestación económica solicitada, el Seguro Social solicitó se llevare a cabo, investigación de convivencia e informe de trabajo social, del expediente de muerte dentro del cual la trabajadora social concluyó lo siguiente: “..de acuerdo a lo manifestado por la solicitante M.J.A., a las pruebas aportadas por los documentos que reposan en el expediente: la convivencia habitual y permanente bajo el mismo techo en unión marital de hecho con el causante E.Q. habría perdurado desde el año 1963 hasta el fallecimiento.”” (fl. 32 C.. 1).

   Posteriormente en resolución 1656 de 2011, sin referirse a los requisitos de densidad de cotizaciones y fidelidad, el ISS admitió la calidad de beneficiaria de la demandante en virtud de la convivencia habitual y permanente que mantuvo con el causante. Empero, esta vez negó la prestación de sobreviviente con fundamento en el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que había efectuado al afiliado L.E.Q. en acto administrativo 019378 del 29 de septiembre de 2008. No obstante, precisó que (i) el mencionado acto fue notificado mediante edicto fijado el 2 de diciembre de 2008 y desfijado el 24 de diciembre de la misma anualidad, es decir, con posterioridad al deceso del señor Q., acaecido el 30 de octubre de 2008 y; (ii) el monto de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no había sido cobrado.

   2.2. Atendiendo a las anteriores consideraciones fácticas, la Sala recuerda que en los fundamentos normativos de esta sentencia se concluyó que sobre el requisito de fidelidad consagrado en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ha pesado una carga de inconstitucionalidad desde su vigencia. De allí que la sentencia C-556 de 2009 formalizara la declaratoria de inexequibilidad de una norma que desde su expedición se advertía ostensiblemente contraria al orden jurídico superior. Por esa razón, aún con anterioridad a la declaratoria contenida en la sentencia C-556 de 2009, las entidades encargadas de resolver una petición pensional estaban en la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aludido presupuesto de fidelidad, exonerando su cumplimiento.

   2.3. Pese a la claridad de la anterior regla constitucional y al tratamiento pacífico y reiterado que la misma ha recibido en la jurisprudencia de esta Corporación, encuentra la Sala Novena de Revisión demostrado que el ISS, al resolver las peticiones pensionales presentadas por la demandante, se abstuvo de eximir la acreditación del requisito de fidelidad para con el sistema plasmado en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003. Esto es, le exigió a la señora M.J.A. el cumplimiento de una carga que por contrariar el principio de progresividad de los derechos sociales se avenía inadmisible en el marco constitucional.

   2.4. En ese orden de ideas, se probó a la Sala que la accionante tiene derecho a la prestación que reclama, pues según el estudio de los presupuestos de acceso a la pensión de sobrevivientes realizada por el propio ISS en la resolución 005934 de 2010, la demandante demostró que (i) su compañero permanente cotizó 148 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento, con lo cual satisface el requisito de densidad de cotizaciones fijado en 50 semanas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, (ii) hizo vida marital con el causante hasta su muerte por un periodo no menor de 30 años, asegurando así la exigencia consignada en el artículo 13 de la indicada ley.

   2.5. Así las cosas, la Corte encuentra que el Instituto de Seguros Sociales infringió los derechos constitucionales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora M.J.A.. La conducta desplegada por los servidores de la entidad accionada se advierte inadmisible y altamente reprochable, en cuanto en evidente desconocimiento del precedente constitucional sobre la materia, negó la solicitud de la accionante amparándose para ello en argumentos irrazonables desde la óptica constitucional y carentes de toda justificación en el ámbito legal, sometiendo a una persona de la tercera edad y perteneciente a uno de los segmentos más pobres de la población colombiana a un tortuoso desgaste que le ha impedido proveerse los recursos necesarios para su digna subsistencia.

   Por consiguiente, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional procederá a confirmar la sentencia de única instancia en lo concerniente a la protección otorgada al derecho de petición, y la revocará en lo demás para en su lugar amparar los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad de la señora M.J.A.. En consecuencia, ordenará al Instituto de Seguros Sociales que, si aún no lo ha hecho, expida un nuevo acto administrativo en el que reconozca y liquide la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho la demandante, de conformidad con lo establecido en los artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y la excepción de inconstitucionalidad aplicada sobre el presupuesto de fidelidad de cotización plasmado en los literales a) y b) del artículo 12 de la mencionada ley, efectuando los acrecimientos y actualización a que haya lugar, así como el pago del respectivo retroactivo, realizando las compensaciones que sean del caso en el evento en que la accionante haya recibido el monto correspondiente a la indemnización sustituta de la pensión de vejez.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,