Sentencia de Tutela nº 339/12 de Corte Constitucional, 10 de Mayo de 2012

Mediante apoderada judicial, el ciudadano H.C. interpuso acción de tutela en contra de la ARP POSITIVA a fin de lograr el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso administrativo, que estima vulnerados por la entidad accionada con base en los hechos que a continuación se relacionan:

Hechos

1. El accionante, de 30 años de edad[1], se desempeñó como conductor de transporte urbano vinculado a la Fundación para el Desarrollo Integral del Transportador ‘FUDEINTRA’ desde el día 24 de agosto de 2008 hasta el 10 de noviembre de esa misma anualidad. Sin embargo, en virtud de un convenio interadministrativo suscrito entre esta empresa y Transportes P. Ltda., [2] prestó sus servicios como conductos a ésta última, desde enero de 2008 hasta noviembre de ese mismo año.

2. En razón de su relación contractual con la Fundación para el Desarrollo Integral del Transportador, el día 24 de agosto de ese mismo año el actor fue afiliado a la ARP demandada para el cubrimiento de los riesgos generados con ocasión del ejercicio laboral.[3] El actor ha estado afiliado al sistema de seguridad social en pensiones desde el año 2005, siendo Porvenir la entidad administradora a la cual se encuentra actualmente vinculado.

3. El día 10 de noviembre de 2008, mientras conducía un microbús de la empresa Transpubenza, el actor fue atacado con arma de fuego por un grupo de sujetos que interceptaron el vehículo. A raíz de lo anterior, sufrió una paraplejia flácida y secuelas de traumatismo de médula espinal[4], lo que le produjo una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 72.15%, estructurada el día 10 de noviembre de 2008[5], fecha en la que ocurrió el siniestro.

4. De acuerdo con sendos informes expedidos por las Juntas de Calificación de Invalidez Regional del V. delC. y la Nacional, la invalidez del actor es de origen laboral. Así fue reconocido en documentos proferidos el día 30 de agosto de 2010 y el 31 de marzo de 2011, respectivamente, por medio de los cuales fueron resueltos los recursos interpuestos por la ARP Positiva en contra de las valoraciones efectuadas por la Junta Regional –de junio y agosto de 2010-, como órgano de primera instancia.[6]

5. Sin embargo, cuando el accionante solicitó a la entidad demandada, la ARP POSITIVA, el reconocimiento de la prestación por invalidez, esta reclamación fue resuelta desfavorablemente mediante oficio 24200 del 11 de mayo de 2011, mediante el cual la empresa accionada sustentó los argumentos para la negativa. De manera puntual, la Compañía de Seguros Positiva estimó que no le correspondía asumir el riesgo debido a que el accidente que lo ocasionó tuvo lugar en un contexto que no respondía al ejercicio de las labores propias del contrato de trabajo suscrito entre el actor y su empleador, pues éste fue atacado mientras conducía un vehículo de Transpubenza, cuando su empleadora era la Fundación para el Desarrollo Integral del Transporte. Así, debido a que el riesgo amparable debía tener origen en la prestación personal del servicio, la entidad demandada se negó a reconocer beneficio alguno a favor del actor. [7]

Pretensiones:

La apoderada del actor impetra tutela a fin de lograr el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital y otros en titularidad del actor, los cuales alega vulnerados por la entidad accionada debido a que ésta respondió negativamente a su solicitud de reconocimiento de una pensión por invalidez. En consecuencia, se pretende lograr que el juez constitucional ordene “a la ARP POSITIVA [a] reconocer y pagar al señor HELID CAPOTE su pensión de invalidez causada desde su fecha de estructuración, esto es desde el día 10 de noviembre del año 2008, dicho valor indexado hasta la fecha de su reconocimiento con los correspondientes intereses moratorios de conformidad con la normatividad pensional vigente.” [8]

Adicionalmente se solicita se ordene a la misma entidad “reintegr[ar] los gastos en que incurrió para sufragar los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del V. delC., cuando fue calificada [sic] el porcentaje de perdida de capacidad laboral.”[9]

Pruebas:

- Informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del V. delC. en el que consta que el accionante padece una paraplejia flácida con secuelas de traumatismo de la medula espinal, que representa una pérdida de la capacidad laboral correspondiente a 72.15%, originada en un accidente de trabajo. (folio 10 del cuaderno 3)

- Informe de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por medio del cual se resolvió el recurso interpuesto por la ARP Positiva en contra del informe de junio de 2010 de la Junta Regional, a través del cual se reiteró la calificación de la pérdida de la invalidez y el origen de la misma. (folios 14 a 17 del cuaderno 3)

- Reporte de las semanas cotizadas por el actor al sistema de seguridad social en pensiones, emitido el día 11 de abril de 2012 por la Sociedad Administradora de Pensiones Porvenir, en el que consta que el mismo ha cotizado al sistema de seguridad social en pensiones desde el día 1 de diciembre de 2005. (folios 10 a 14 del cuaderno 1)

- Copia del contrato suscrito en julio de 2010 entre la esposa del actor y dos personas particulares, en virtud del cual la primera se hizo deudora de la suma de siete millones de pesos (7.000.000) que, de acuerdo con el mismo, serían pagados un año después de su firma. (folios 23 y 24 del cuaderno 3)

- Recibos expedidos en julio, junio y mayo de 2011, por medio de los cuales el Fondo Nacional del Ahorro reclamó a la señora N.J.R.C., esposa del accionante, el pago de cuotas atrasadas por concepto de una deuda adquirida con esa entidad. Igualmente, se advierte que el “crédito se encuentra en mora.” La deuda asciende a $17.728.732.79 y a julio de esa anualidad el monto adeudado correspondía a$485.066.00 (folios 25 a 27 del cuaderno 3)

Decisiones objeto de revisión.

i) Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Popayán, mediante sentencia proferida el día 26 de septiembre de 2011, negó la acción de tutela tras estimar que no resultaba diáfano el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por parte del actor, pues su vinculación a la empresa accionada se dio el día 24 de agosto de 2008, mientras que el accidente tuvo lugar pocos meses después, lo que le dio a entender al juzgador de instancia que el actor tendría aproximadamente once (11) semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones y que, en esa medida, no podría ser beneficiario de la pensión de invalidez.

Así, a falta de material probatorio que sustentara el reclamo del actor y dada la naturaleza residual de la acción de tutela, el juez de primera instancia infirió que no estaban dados los requisitos para el reconocimiento de la pensión y, que en tal medida, el de la referencia era un asunto litigioso, de la competencia del juez ordinario. En consecuencia, se decidió negar por improcedente el amparo invocado.

ii) Sentencia de segunda instancia.

La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, en sentencia fechada el 25 de octubre de 2011, reprodujo los argumentos sostenidos por el juez de primera instancia. De manera literal se dijo:

“En el caso que nos ocupa establece la Sala que éste requiere un estudio pormenorizado, un procedimiento que posibilite solicitar, practicar y controvertir la totalidad de las pruebas que pretendan hacer valer las partes, para luego adoptar la correspondiente decisión, actuaciones estas [sic] que desbordan el radio de competencia de un juez en sede de tutela, pues lo primero que habría que establecer es si el accionante cumple con los requisitos que le dan derecho a reclamar la pensión.”

Sobre estas consideraciones, el juez de segunda instancia resolvió confirmar la sentencia proferida por el a-quo.

Actuaciones surtidas en sede de revisión.

Mediante auto fechado el día 23 de marzo de 2012, el Magistrado Sustanciador ordenó la práctica de pruebas y la vinculación de la Fundación para el Desarrollo Integral del Transporte –FUDEINTRA- y la Empresa de Transportes P. Ltda. –Transpubenza-, como sujetos que podrían verse afectados con la resolución del proceso. Las órdenes libradas mediante esa providencia fueron las siguientes:

“Primero. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, sede Popayán (Calle 5 N°8-35), para que dentro del término de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación de esta providencia, sea remitido a este despacho reporte de las semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones a nombre del ciudadano H.C.F., identificado con la cédula de ciudadanía N° 10.291.806.

Segundo. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie al Ministerio de Protección Social para que, dentro del término de los tres (3) días siguientes hábiles a la comunicación de esta providencia, sea remitido a este despacho un informe que de cuenta del número de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones a nombre del ciudadano H.C.F., identificado con la cédula de ciudadanía N° 10.291.806.

Tercero. Disponer que a través de la Secretaría General de esta Corporación se de traslado a la Fundación para el Desarrollo Integral del Transporte –FUDEINTRA- y a la Empresa de Transportes P. Ltda. –Transpubenza- (Popayán, carrera 9 27N-86) del contenido de la solicitud de tutela interpuesta por H.C.F. en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. para que, dentro del término de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación del presente auto, expongan los criterios que a bien tengan en relación con los hechos sometidos al conocimiento de los jueces constitucionales de instancia y sobre las pretensiones del accionante.

Cuarto. Ordenar que por Secretaría General de esta Corporación se oficie al accionante, H.C.F. (Calle 1ra Bis N°3-36, La Pamba, Popayán), para que dentro del término de los tres (3) días hábiles siguientes a la comunicación de esta providencia, remita a este despacho reporte de sus semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones y un informe en el que de cuenta de la naturaleza de los vínculos que al momento del accidente tenía, tanto con la Fundación para el Desarrollo Integral del Transporte –FUDEINTRA- como con la Empresa de Transportes P. Ltda. –Transpubenza-. Igualmente, se ordena al actor remitir elementos probatorios que acrediten la existencia de tales vínculos.”

Igualmente se ordenó la vinculación del Fondo de Pensiones Porvenir, por tratarse de un sujeto con interés en el proceso de la referencia.

Vencido el término probatorio, fueron recibidas en el despacho del Magistrado Sustanciador copias del formato de afiliación del actor al Sistema General de Pensiones y reporte de semanas cotizadas a la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir. [10]

1. Competencia

1. Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento y formulación del problema jurídico.

   El accionante presenta una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 72.15% a raíz de un disparo con arma de fuego del que fue víctima mientras conducía un vehículo de la empresa de transporte Transpubenza, con la que su empleadora, la Fundación para el Desarrollo Integral del Transportador –FUDEINTRA-, suscribió un convenio interadministrativo para la prestación de servicios de transportes.

   Tal valoración fue efectuada por las Juntas de Calificación de Invalidez Regional del V. delC. y Nacional, que coincidieron en que el origen de la misma es de orden laboral, pues se dio en el contexto de un accidente de trabajo.

   En razón de lo anterior, el actor solicitó a la ARP Positiva el reconocimiento de su pensión de invalidez, pero esta reclamación fue resuelta de forma negativa dado un cuestionamiento sobre el carácter laboral del riesgo. Por tal motivo, el ciudadano acciona a dicha administradora de riesgos profesionales y demanda, en esa línea, el reconocimiento de la prestación por invalidez.

   Cabe anotar, además, que éste no sólo sufre de una enfermedad calamitosa –paraplejia flácida y secuelas de traumatismo de médula espinal- sino que el padecimiento de la misma ha provocado el deterioro de las condiciones económicas propias y de su núcleo familiar.

   Con base en dichas circunstancias fácticas, el problema jurídico a dilucidar consiste en establecer si es dable el reconocimiento de la prestación requerida por el actor a fin de que sea cubierto el riesgo generado con la pérdida de la capacidad laboral que presenta.

3. La seguridad social como derecho fundamental. Reiteración jurisprudencial.

   La Constitución nacional define la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público obligatorio. Ello emana de los artículos 48 y 49 de este texto y algunos mandatos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio público obligatorio cuya dirección, coordinación y control compete al Estado, que tiene la carga de asegurar su satisfacción conforme a principios como la eficiencia, la universalidad y la solidaridad.

   Su entendimiento como derecho fundamental resulta menos evidente pues el constituyente no le ubicó dentro de esta categoría particular, pero su comprensión como un ‘derecho subjetivo con un alto grado de importancia’ sustenta esa percepción.[11]

   Inicialmente su orientación en el Capítulo 2 de la Carta[12] y el seguimiento de una doctrina primigenia sobre la clasificación de los derechos de acuerdo con el momento de su consagración histórica condujeron a su desconocimiento como derecho fundamental. En aquél momento se estimaba que los derechos fundamentales pertenecían al rango de los de primera generación, categoría compuesta por mandatos como la vida, la dignidad humana y la integridad física; a esa clasificación escapaban los derechos sociales, económicos y culturales, que integraban el grupo de los de segunda generación. Para su efectividad se asumían previstos los mecanismos legislativos y ejecutivos; mientras que la materialización de los derechos de primera era labor exclusiva de la rama judicial del poder público.[13]

   Sin embargo, debido al surgimiento de una distinta doctrina sobre la categorización y exigibilidad de los derechos sociales, se ha aceptado la fundamentalidad de éste y otros derechos de tal raigambre. Ello se refuerza además en una interpretación más amplia del texto constitucional, la observancia de recientes instrumentos internacionales y la recepción de esa nueva doctrina. Actualmente se afirma que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios del Estado Social de Derecho, más no por su positivización o la designación expresa del legislador. Por tanto, ningún derecho erigido dentro de este marco podrá ser privado de ese talante. Sobre el particular se ha dicho que “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. [14]

   Por último, una reflexión sistemática de la Constitución requiere la integración de mandatos supralegales que encarnan el denominado bloque de constitucionalidad.[15] En este sentido, es preciso aludir al Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", aprobado mediante Ley 319 de 1996 que prescribe en su artículo 9: “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”[16]. De otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968, reconoce “el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” [17]

   De este modo, el sistema general de pensiones constituye una expresión del derecho a la seguridad social cuya finalidad es la cobertura de ciertas contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez “mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley”[18]; y su apropiado funcionamiento está determinado por el desenvolvimiento armónico de las instituciones, los recursos y los elementos destinados a ese propósito, en plena avenencia con los principios de universalidad, integralidad, eficiencia y solidaridad.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas. Reiteración jurisprudencial.

   El artículo 86 de la Constitución Política define la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario caracterización que, en este sentido, condiciona la procedencia del amparo a la inexistencia o indisponibilidad de un medio ordinario eficiente para la protección de los derechos fundamentales cuya salvaguarda es invocada. En el mismo sentido el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla esta norma constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable.

   En repetidas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado al respecto y ha defendido la subsidiaridad de esta acción frente a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hipótesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable.

   El reconocimiento de prestaciones para la atención de todas las contingencias cubiertas por los respectivos sistemas de seguridad social es un asunto que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa dependiendo del caso. Sin embargo, en múltiples fallos se ha declarado que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”[19], de modo tal que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental en juego a fin de lograr, sobre esta vía, su garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible.

   En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.[20]

   En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que permitan la aparición de un perjuicio irreparable serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no debe efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es apreciada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño a los derechos fundamentales involucrados o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta.

   Concretamente, en aquellos casos en los que se reclama el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte de una persona que ha sido calificada como inválida por superar el cincuenta (50%) de incapacidad laboral, se ha considerado que:

   “El rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las personas que padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un tratamiento privilegiado, obligación en la cual se encuentra comprendido el deber de ofrecer a los discapacitados la ‘atención especializada que requieran’. En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de ‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados’. En consecuencia, la solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la población que se haya en condiciones de acentuada indefensión (…) En conclusión, el juez de tutela debe considerar la especial situación de desamparo en que se encuentra la persona que realiza este tipo de solicitudes, pues, en principio, padece de una lesión que ha afectado su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%; tal circunstancia lleva a concluir que en la mayoría de estos casos la exigencia de agotamiento de los recursos judiciales ordinarios se torna desproporcionada y ofende la dignidad humana de estas personas, por lo que el rigor del principio de subsidiariedad debe ser matizado de cara a la urgencia de dar protección a sus derechos fundamentales”[21] (subrayado fuera del texto original).

   En este escenario resulta vital atender a las especiales condiciones de quienes padecen tal pérdida de la capacidad, pues tales condiciones hacen de estos sujetos más proclives a sufrir un perjuicio de entidad iusfundamental. Se ha entendido, en consonancia, que la falta de reconocimiento de una prestación pensional a favor de personas con discapacidades podría aparejar una vulneración de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social e incluso a la vida en condiciones de dignidad.[22]

   Sobre las mismas consideraciones, en múltiples ocasiones se ha concedido el amparo a favor de personas que han reclamado el reconocimiento de prestaciones por invalidez, dada la pérdida de más de 50% de la capacidad laboral y el cumplimiento de los demás requisitos previstos en la legislación para el efecto. [23] Ahora bien, según la jurisprudencia constitucional, además de verificar las condiciones del peticionario con el fin de determinar si los mecanismos ordinarios son idóneos y eficaces, es indispensable que la orden de amparo, consistente en el reconocimiento de una pensión de invalidez esté precedida por la verificación del cumplimiento de los requisitos legales para el efecto. De lo contrario, la tutela no podría ser resuelta favorablemente.[24]

5. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

   Las prestaciones a cargo del sistema de seguridad social constituyen mecanismos destinados a la atención de aquellas contingencias amparables por el sistema. Estas contingencias son, a su vez, un reflejo de ciertas necesidades connaturales a los individuos y que demandan, en ese sentido, la disposición de las prestaciones respectivas. Algunas de esas contingencias, entendidas como “causas primarias de las necesidades sociales que se consideran merecedoras de protección”, son: la alteración de la salud, la incapacidad laboral, la muerte, la vejez, el desempleo y la familia.[25]

   Sobre este punto, la OIT ha presentado una clasificación de estos beneficios agrupados así: i) asistencia médica por enfermedad; ii) prestaciones económicas por enfermedad; iii) prestaciones de desempleo; iv) prestaciones por vejez; v) asistencia médica y prestaciones económicas por accidentes de trabajo y enfermedad profesional; vi) prestaciones por invalidez; vii) prestaciones por muerte; viii) asistencia médica y subsidios económicos por maternidad; y, ix) asignaciones familiares.[26]

   La pensión de invalidez es una de las prestaciones que integran el sistema de seguridad social, cuya finalidad es proteger a aquel miembro del conglomerado social que ha sufrido un riesgo de origen común o profesional, que le ha provocado una mengua o anulación de su capacidad laboral; en virtud de lo cual esa contingencia es cubierta mediante el otorgamiento de una suma mensual de dinero prevista para la satisfacción de las necesidades vitales de quien perdió su fuerza de trabajo.

   Así, a fin de cubrir las contingencias derivadas de un enfermedad común o un accidente no laboral, la ley 100 de 1993 previó ciertas normas para su atención y, en consecuencia, la regulación de los requisitos para el reconocimiento de las prestaciones respectivas. Ello deriva del artículo 38 de esta ley que se refiere a la persona que sufre una invalidez como aquella que “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.”[27]

   La Ley 100, en el capítulo III, igualmente prevé las normas que regulan el trámite para la calificación del grado y origen de la pérdida de la capacidad laboral, criterio último que permite determinar la entidad responsable del pago de las prestaciones correspondientes. Así, tratándose de un riesgo originado por un accidente de trabajo, el pago de la prestación corresponde a la ARP, mientras que esa obligación recae en el respectivo Fondo de Pensiones, cuando la pérdida de la capacidad laboral –superior al 50%- haya sido ocasionada por una enfermedad o un accidente común.

   En reiterada jurisprudencia constitucional se ha destacado tal distinción de la siguiente manera: “para determinar la entidad responsable de las prestaciones asistenciales o económicas a que tiene derecho la persona que se encuentra en tales circunstancias, previamente debe existir la calificación del origen de la enfermedad o del accidente de trabajo. Si es de origen profesional, las prestaciones serán de cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales. De no ser así, y tratándose de origen común, tal responsabilidad deberá ser asumida por la E.P.S. en materia de salud o por la Entidad Administradora de Pensiones correspondiente, en caso de invalidez o muerte, cuando se reúnan los requisitos para ello.”[28]

   En este sentido, el artículo 41 de la Ley 100 especifica que son: el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de Salud EPS, las encargadas de determinar inicialmente la pérdida de capacidad laboral, calificar el grado de invalidez y establecer el origen de la misma.” [29] Cualquier inconformidad que asome respecto de las valoraciones efectuadas por tales entidades, será resuelta por las Juntas Regionales y la Junta Nacional de Calificación de la Invalidez, en primera y segunda instancia.

   Así, de otro lado se ubica el Sistema de Riesgos Profesionales, previsto para la protección de las contingencias derivadas del ejercicio profesional, entre las que se encuentra la invalidez, concepto que de conformidad con su artículo 9° constituye la condición generada por la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, causada en desarrollo de las actividades laborales propias de la persona afectada. El artículo 9° de la Ley 776 de 2002, “por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales”, define puntualmente:

   “Para los efectos del Sistema General de Riesgos Profesionales, se considera inválida la persona que por causa de origen profesional, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el cincuenta por ciento (50%) o más de su capacidad laboral de acuerdo con el Manual Unico [sic] de Calificación de Invalidez vigente a la fecha de la calificación.

   En primera instancia, la calificación de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral se hará por el equipo interdisciplinario establecido en el artículo 6o. de la presente ley, dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiere concluido el proceso de rehabilitación integral, de existir discrepancias se acudirá a las Juntas de Calificación de Invalidez, quedando a cargo de la entidad de Seguridad Social correspondiente el pago de honorarios y demás gastos que se ocasionen.”[30]

   Esta normativa no exige otro que el requisito de la afiliación a la respectiva ARP por parte del interesado, al momento de ocurrencia de la enfermedad o siniestro de naturaleza profesional que le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%; de forma tal como se reconoce en el artículo 10 de dicha ley, que reza: “todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso:

   a) Cuando la invalidez es superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al sesenta por ciento (60%) del ingreso base de liquidación;

   b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación;

   c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).” [31]

   En el mismo sentido el Decreto 1295 de 1994, que igualmente establece normas para la organización y administración del Sistema de Riesgo Profesiones, dispone en su artículo 12 en relación con la valoración del origen –que no fue modificado por la Ley 776 de 2002:

   “ARTICULO 12. ORIGEN DEL ACCIDENTE DE LA ENFERMEDAD Y LA MUERTE. Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común.

   La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado.

   El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen, en segunda instancia.

   Cuando surjan discrepancias en el origen, estas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras, de salud y de riesgos profesionales.

   De persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos.”[32]

   En últimas, de acuerdo con las normas que han instituido el sistema general de pensiones y el de riesgos profesionales, la última instancia en materia de resolución de conflictos alrededor del origen de una invalidez está representada por las Juntas de Calificación de la Invalidez, Regionales y Nacionales, en primera y segunda instancia. Lo anterior, al tenor del artículo 11 del Decreto 2463 de 2001[33] y la jurisprudencia constitucional.[34]

El accionante presenta una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 72.15% a raíz de un disparo con arma de fuego del que fue víctima mientras conducía un vehículo de la empresa de transporte Transpubenza, con la que su empleadora, la Fundación para el Desarrollo Integral del Transportador –FUDEINTRA-, suscribió un convenio interadministrativo para la prestación de servicios de transportes.

Tal valoración fue efectuada por las Juntas de Calificación de Invalidez Regional del V. delC. y Nacional, que coincidieron en que el origen de la misma es de orden laboral, pues se dio en el contexto de un accidente de trabajo.

En razón de lo anterior, el actor solicitó a la ARP Positiva el reconocimiento de su pensión de invalidez, pero esta reclamación fue resuelta de forma negativa dado un cuestionamiento sobre el carácter laboral del riesgo, a pesar de lo preceptuado por las Juntas de Calificación de Invalidez. Por tal motivo, el ciudadano acciona a dicha administradora de riesgos profesionales y demanda, en esa línea, el reconocimiento de la prestación por invalidez.

Cabe anotar, además, que éste no sólo sufre de una enfermedad calamitosa –paraplejia flácida y secuelas de traumatismo de médula espinal- sino que el padecimiento de la misma ha provocado el deterioro de las condiciones económicas propias y de su núcleo familiar, prueba de lo cual fueron allegados el contrato de mutuo suscrito en el año 2010 entre un particular y su esposa por valor de siete millones y los varios recibos expedidos en el año 2011 por el Fondo Nacional del Ahorro a través de los cuales esta entidad reclamaba a la esposa del petente el pago de cuotas atrasadas por concepto de una deuda adquirida con esa entidad.

A fin de zanjar el problema jurídico cabe reiterar, inicialmente, que la tutela resulta procedente a fin de amparar el derecho a la seguridad social en titularidad de las personas en estado de invalidez, cuando el origen de la perturbación esté dado por resolución negativa de una solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez, puesto que tal prestación está concebida como mecanismo para la atención de los efectos generados por la disminución grave del potencial de trabajo, tanto desde el punto de vista económico como médico.

Así pues, en múltiples sentencias de esta Corporación se ha aseverado que una disminución en la capacidad laboral superior al 50% representa un motivo sólido para considerar a una persona sujeto de especial protección constitucional y, de contera, admitir la intervención del juez constitucional como garante inmediato de los derechos fundamentales en juego, cuya garantía no podría ser de tal inmediatez a la espera de la resolución de un juicio ordinario. En suma, la tutela es procedente siempre que se invoque para el amparo del derecho fundamental a la seguridad social en titularidad de quien presente una pérdida de la capacidad laboral que supere el 50% y que, en razón de ello, haya reclamado infructuosamente el reconocimiento de la prestación legalmente dispuesta para el cubrimiento de esa contingencia.

Ahora bien, la procedencia de la tutela en sí misma no asegura la definición conflicto en sentido favorable a la parte accionante, pues la prosperidad de este mecanismo está condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos legalmente para el efecto.

Sin embargo, de manera preliminar es preciso dilucidar el origen de la afectación a fin de establecer la normatividad aplicable y a quien corresponde el pago de la prestación, ora la ARP Positiva, ora el Fondo de Pensiones Porvenir. Si bien, Positiva Compañía de Seguros fue renuente al reconocimiento de la prestación so pretexto de su ocurrencia en un contexto no laboral, ello contraría lo dispuesto por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, mediante informes rendidos en julio de 2010, agosto de esa misma anualidad y marzo de 2011, en los que se ratificó que el origen de la misma fue el accidente de trabajo sufrido por el actor en noviembre de 2008. Es más, en el acápite de los antecedentes del informe proferido por la Junta Nacional de Invalidez para el caso del actor se puntualizó: “en el presente caso, no hay duda que las graves lesiones sufridas por el señor HELID CAPOTE FERNANDEZ se produjo [sic] cuando cumplía con las funciones de conductor de bus de servicio público dentro de su horario habitual, pues está plenamente demostrado, como se evidencia en la investigación de la ARP recurrente, que el señor Capote, el día 10 de noviembre de 2007, estaba realizando la ruta 10 de las empresa Transpubenza (…)”[35]

Como fue sostenido en líneas anteriores y ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, “mientras no se pronuncie la jurisdicción laboral, las decisiones de las juntas de calificación de invalidez deben ser obedecidas”[36], razón por la cual esta Sala se acogerá a lo dicho tanto por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del V. delC. como por la Junta Nacional de Calificación, en cuanto al origen profesional del riesgo.

De manera, entonces, que para el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el actor, es preciso verificar, tanto la calificación de la pérdida como la naturaleza del siniestro, así como la afiliación del afectado a la respectiva ARP. En este caso, se reitera, se tiene que el actor fue valorado con una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 72.15%, estructurada el día 10 de noviembre de 2008 y cuyo origen, según valoraciones de las mencionadas Juntas de Calificación, es un accidente de trabajo. Además, a la fecha de ocurrencia del siniestro, el actor estaba vinculado a la ARP demandada.[37]

En consecuencia, pero debido a que aún persiste un conflicto en relación con el origen de la invalidez, se procederá a conceder la tutela como amparo transitorio. Sin embargo, siguiendo el precedente sentado en la sentencia T-726 de 2007, se prevendrá a la ARP demandada para que, dentro del término de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta providencia, inicie la acción respectiva ante la jurisdicción ordinaria, o de lo contrario, este amparo se tornará definitivo.

En ese orden de ideas, se ordenará la revocatoria de la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán el día 25 de octubre de 2011 en el trámite de la acción de tutela iniciada por H.C. en contra de la ARP POSITIVA; y se dispondrá el reconocimiento, a favor del actor, de la pensión de invalidez.

La Sala Octava de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,