Sentencia de Tutela nº 338/12 de Corte Constitucional, 10 de Mayo de 2012

Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2011, la S. de Selección Número 12 seleccionó y acumuló los expedientes T-3.283.730, T-3.288.227 y T-3.293.817, por presentar unidad de materia relativa a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, para que fueran decididos en una misma providencia.

1. Expediente T-3.283.730

   El pasado dieciséis (16) de septiembre de dos mil once (2011), la ciudadana M.B.T. de L. interpuso acción de tutela a fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, seguridad social, los cuales, en su opinión, fueron vulnerados por CAJANAL EICE, Patrimonio Autónomo BuenFuturo. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

   Hechos

   1. M.B.T. de L., de 64 años de edad[4], laboró en la Unidad Especial de Aeronáutica Civil desde el veintiséis (26) de febrero de 1984 hasta el treinta y uno (31) de julio de 1990[5], acreditando un total de 2.315 días laborados, correspondientes a 330 semanas.

   2. En ejercicio del derecho de petición, el veinticuatro (24) de junio de 2010, la señora Torres de L. solicitó ante CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN –Patrimonio Autónomo Buenfuturo– el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

   3. Mediante Resolución número PAP017355[6] del doce (12) de octubre de 2010, la entidad demandada negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez por considerar que, conforme a las disposiciones constitucionales 151 y 283, a los artículos 37 de la ley 100 de 1993 y 9 de la ley 797 de 2003 y a los elementos probatorios aportados por el peticionario, se observa que “el(la) interesado(a) no acredita cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a su vigencia, no siendo viable reconocer la prestación solicitada.”[7]

   4. Luego a través de Oficio PABF CDP-4407-2011[8] del 9 de marzo de 2011, la Coordinadora de derechos de petición del Patrimonio Autónomo Buenfuturo, R.P.V., comunicó a la peticionaria que no le asistía el derecho a la indemnización sustitutiva por considerar que “para hacerse acreedor al beneficio de la indemnización sustitutiva, es necesario que la persona se hubiere encontrado afiliada al Régimen General de Pensiones al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es al primero (1) de abril de 1994, para el caso de los servidores públicos del orden nacional afiliados a Cajanal, y para el momento en que lo haya determinado las autoridades administrativas y en todo caso, a más tardar el 30 de junio de 1995 (para los servidores del orden municipal, departamental o distrital) y que con posterioridad a esta fecha se retiren o manifiesten su imposibilidad de seguir cotizando. Para el caso de los servidores públicos es importante indicar que las normas pensionales que regían con anterioridad a la ley 100 de 1993, tales como el Decreto 1848 de 1964, Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, no establecía la figura de la indemnización sustitutiva en el sector público.”[9]

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   Afirma la accionante que de los anteriores hechos se desprende que le han sido vulnerados sus derechos a la seguridad social, igualdad y al mínimo vital. Solicita que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar el derecho que le asiste a la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, tal como lo establece la sentencia T-180 de 2009 de la Corte Constitucional.

   Intervención de la entidad demandada

   Durante el término concedido por la autoridad judicial, la demandada CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN – Patrimonio Autónomo Buenfuturo, no se pronunció respecto de los derechos reclamados por la accionante en la presente acción de tutela.[10]

   Actuaciones procesales

   Única instancia

   El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento, mediante sentencia del treinta (30) de septiembre de 2011, negó la acción de tutela por improcedente al considerar que la peticionaria cuenta con otro mecanismo judicial de defensa y que no existió inmediatez para instaurarla.

   Al respecto, indicó que la accionante (…), “contó con los medios ordinarios de impugnación para atacar el acto administrativo aludido y buscar restablecer los derechos que, según estima, le están siendo vulnerados; restablecimiento que no puede ser procurado, de buenas a primeras, con un mecanismo de carácter subsidiario y excepcional como lo es la acción de tutela, menos aún cuando aquella todavía cuenta con la acción ordinaria laboral para procurar ese efecto.” [11]

   De igual manera, estimó que “el postulado de inmediatez de que debe estar precedida toda acción de esta estirpe no se satisface”, toda vez que sólo interpuso la acción de tutela un año después de que el demandado emitiera la resolución mediante la cual le negó la indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

   Pruebas que obran en el expediente

   –Copia de la cédula de ciudadanía de la señora M.B.T. de L. (F. 5 del cuaderno 1)

   –Copia del Oficio PABF CDP -4407-2011 expedido por Buenfuturo Patrimonio Autónomo (F. 6 a 8 del cuaderno 1)

   –Copia de los certificados de haberes años 1984 a 1990, expedidos por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil a favor de la señora M.B.T. de L. (F. 9 a 11 del cuaderno 1)

   –Copia de la Resolución No. 38708 - PAP017355 del doce (12) de octubre de 2010 expedida por CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN mediante la cual se niega el derecho a la indemnización sustitutiva de la señora M.B.T. de L.. (F. 20 a 22 del cuaderno 2)

2. Expediente T- 3.288.227

   El pasado diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), el ciudadano J.E.L.C., interpuso acción de tutela a fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, seguridad social, los cuales, en su opinión, fueron vulnerados por el Municipio de Cali – Valle (Dirección de desarrollo administrativo y Grupo de seguridad social). De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

   Hechos

   1. J.E.L.C., de 77 años de edad[12], trabajó en la Secretaría de Obras Públicas Municipales y en el Departamento de Relaciones Laborales del Municipio de S. de Cali entre el 8 de septiembre de 1955 y el 5 de julio de 1968 (12 años y 9 meses)[13].

   2. El veintiocho (28) de septiembre de 2009, solicitó al Municipio de S. de Cali la expedición de certificación laboral y salarial para B.P. tipo B, por el tiempo laborado.[14]

   3. El ocho (8) de octubre de 2008, la entidad demandada le hizo envío de Certificado de B.P. No. 5424, “correspondiente al periodo laborado en el Municipio de Cali que no fue cotizado en pensiones en razón de que el Municipio no se encontraba afiliado a ninguna entidad”[15]

   4. Posteriormente, el diecisiete (17) de noviembre de 2009 mediante derecho de petición, el actor solicitó al Municipio de S. de Cali el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez[16].

   5. Mediante Oficio 4122-1-10-012 de 18 de enero de 2010[17], la Dirección de Desarrollo Administrativo- Grupo Seguridad Social del Municipio de Cali, no accedió a la solicitud del accionante bajo el argumento de que “de conformidad con el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 el Municipio de S. de Cali, no tiene la calidad de entidad administradora de pensiones”. Además, manifestó que “no es procedente pues el Municipio de Cali no le descontó en nomina para pensión, ni se encontraba afiliado a ninguna entidad en pensiones. El régimen anterior aplicable a los servidores públicos para estos casos sería la ley 33 de 1985 o la ley 6° de 1945, mediante el cual usted podría ser derechoso de las prestaciones económicas allí establecidas, las cuales en ningún momento contemplan la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano J.E.L.C. solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital y seguridad social, los cuales considera están siendo vulnerados por el Municipio de S. de Cali – Valle al no reconocerle y pagarle la correspondiente indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

   Intervención de la entidad demandada

   Durante el término concedido por el juez de primera instancia, la Subdirectora Administrativa de Recurso Humano de la Dirección de Desarrollo Administrativo del Municipio de S. de Cali, M.A.P.O., dio respuesta al recurso de amparo y expuso que “la norma que regulaba el beneficio pensional de los servidores públicos en el país, para la época en que el petente prestó sus servicios, era la Ley 6ª de 1945, la cual consagraba el derecho de pensión de jubilación con el cumplimiento de veinte (20) años de servicios como servidores públicos, continuos o discontinuos en una o varias entidades del Estado y 50 años de edad, fuera hombre o mujer”[18], y no contemplaba la figura de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez que contempla la Ley 100 de 1993.

   Indicó que “los tiempos laborados por un servidor público en cualquier entidad del estado, y en cualquier tiempo, solo se podían acumular para el beneficio de la pensión de jubilación al cumplimiento de los requisitos señalados en la ley 6 de 1945, decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969 y ley 33 de 1985.” Asimismo, manifestó que el Municipio de Cali, sólo hasta el 30 de junio de 1995 “asumió sus propias pensiones con cargo a su presupuesto, pues antes de ello no tenía Caja o Fondo de Previsión Social, motivo por el cual nunca les descontó aportes para pensiones a sus servidores y tampoco el Municipio los hizo a ninguna entidad de previsión social, pues esa posibilidad de hacer aportes no era obligatoria sino potestativa.”

   Agregó que sólo desde el primero (1) de julio de 1995 y con base en los decretos 1068 de 1995 y 700 de 1995, el municipio de Cali se acogió al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por primera vez, surgiendo así la obligación tanto para el empleador, como para el trabajador de efectuar aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Aseguró que como la figura de la indemnización sustitutiva esta consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, los servidores públicos del Municipio de Cali sólo podrán tener derecho a la misma a partir del primero (1) de julio de 1995.

   Afirmó que las personas que antes del 30 de junio de 1995 prestaron sus servicios al Municipio “no tienen aportes que generen prestación diferente a pensión de jubilación o bono pensional”. En este sentido, reiteró que el Municipio “por no ser caja o fondo de previsión social, no es administrador de régimen de prima media y en consecuencia no esta obligado a pagar indemnización sustitutiva de ninguna índole de sus ex servidores.”

   Sostuvo que la única obligación que tenían las entidades del Estado antes de la ley 100 de 1993 era la de “reconocer la pensión de jubilación al servidor público que cumpliera con los requisitos exigidos por la normatividad vigente en ese momento, o de concurrir con cuotas partes, por los tiempos servidos por sus funcionarios, ante la entidad estatal que asumiera el pago de dicha pensión, con acumulación de tiempos públicos en diferentes entidades estatales.”. Desde el treinta (30) de junio de 1995, las entidades territoriales como el Municipio de Cali, “solo tienen la obligación de pagar el B.P. Tipo B a la entidad administradora del régimen de prima media a la cual se encuentre afiliado el solicitante, o el Bono Tipo A, si el solicitante se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual (…) para lo cual se expiden las certificaciones laborales respectivas (…) tal como lo hizo el Municipio cuando lo solicitó el accionante (…) el bono pensional convalida el tiempo laborado o servido y no cotizado.”

   Finalmente, reconoció que el Municipio de Cali tiene la obligación de pagar el bono pensional por el tiempo laborado por el Sr. L.C., “valor que aseguran está disponible en el momento que la entidad administradora de pensiones – ya sea del régimen de prima media o de ahorro individual a la cual se afilie o este afiliado el solicitante – nos lo requiera. Termina diciendo que no existe norma o reglamentación que permita a esta entidad o a otra que se encuentre en estas circunstancias, pagar indemnización sustitutiva, pues la ley solo les permite el pago de B.P..

   Actuaciones procesales

   Única instancia

   El Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, mediante sentencia del seis (6) de abril de 2010[19], negó la tutela invocada por el señor J.E.L.C.. Consideró el juzgador que la acción de tutela, al ser un mecanismo subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, no es el medio idóneo para dirimir este conflicto, toda vez que “(…) las pretensiones enunciadas por el actor son susceptibles de ser debatidas ante la jurisdicción laboral, es decir, que existen otros medios para que el accionante acuda a reclamar sus derechos (…)”[20].

   De igual manera, adujo que basándose en la documentación aportada a la presente acción, no existe inmediatez en la petición de amparo pues el actor esperó aproximadamente cuarenta y un (41) años para reclamar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.

   Pruebas que obran en el expediente

   –Copia de Certificación de información laboral, certificación de periodos de vinculación para pensiones y bonos pensionales (F. 5 a 16 del cuaderno 1).

   –Copia del F. 4122-1-10-012 del 18 de enero de 2010 expedido por la Dirección de Desarrollo Administrativo, Grupo Seguridad Social del Municipio de Cali (F. 1 y 2 del cuaderno 1).

   –Copia de la Cédula de Ciudadanía del señor J.E.L.C. (F. 17 del cuaderno 1).

   –Copia de la partida de bautismo del señor J.E.L.C., registrada por la Diócesis de Buga – Parroquia Santa M.M. del Municipio de R.V. delC., de fecha 22 de octubre de 2009. (F. 18 del cuaderno 1).

   –Copia del escrito de contestación de la demanda de tutela por parte del Municipio de Cali – Dirección de Desarrollo Administrativo, de fecha 26 de marzo de 2010 (F. 27 a 30 del cuaderno 1).

3. Expediente T- 3.293.817

   El pasado dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010), el ciudadano R.B.M. interpuso acción de tutela a fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, mínimo vital, seguridad social, los cuales, en su opinión, fueron vulnerados por CAJANAL, EICE EN LIQUIDACIÓN -Patrimonio Autónomo BuenFuturo-. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes

   Hechos

   1. R.B.M., de 62 años de edad[21], laboró en el Instituto Nacional de Salud- Seccional C., en el cargo de Operario Calificado Grado 07, desde el 01 de junio de 1974 hasta el 14 de octubre de 1982, acreditando un total de 2.984 días laborados, correspondientes a 426 semanas.[22]

   2. El dieciocho (18) de mayo de 2009, radicó solicitud ante CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN para reclamar el reconocimiento y pago de indemnización sustitutiva de pensión de vejez, manifestando que se encontraba imposibilitado para continuar cotizando.[23]

   3. Mediante Resolución PAP 021748 del 26 de octubre de 2010[24], CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN -Patrimonio Autónomo Buenfuturo-, negó la indemnización sustitutiva de pensión de vejez[25] aduciendo que “para ser acreedor al beneficio de la indemnización sustitutiva, es necesario que la persona se hubiere encontrado afiliada al Régimen General de Pensiones al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es al 1º de abril de 1994, para el caso de los servidores públicos del orden nacional afiliados a CAJANAL ó para el momento en que lo haya determinado las autoridades administrativas y en todo caso a mas tardar el 30 de junio de 1995 (…)”, requisito que no cumple el actor, puesto que “los tiempos de servicio a los que hace referencia sucedieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.[26]

   Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela

   El demandante advierte que la decisión de CAJANAL EICE EN LIQUIDACION – Patrimonio Autónomo Buenfuturo, vulnera sus derechos fundamentales de la igualdad, mínimo vital, seguridad social y la protección reforzada constitucional de que gozan las personas de la tercera edad.

   Considera que se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial constitucional de las Sentencias T-1088 de 2007 y T-597 de 2009[27], en las que se indica que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lejos de consagrar una exigencia adicional para acceder a la indemnización sustitutiva de pensión, en realidad se limita a establecer de manera expresa los dos requisitos necesarios para adquirir el derecho a esta prestación, estos son (i) que el afiliado cumpla la edad necesaria para acceder a la pensión y (ii) haberse retirado del servicio sin contar con el número mínimo de semanas cotizadas exigido para tener derecho a la pensión de vejez.

   Por último, solicitó que se ordene al CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN y al Patrimonio Autónomo Buenfuturo el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de conformidad con lo ordenado en las numerosas sentencias de la Corte Constitucional.

   Intervención de la entidad demandada

   Durante el término concedido por el a quo, la apoderada general de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, L.U.L., mediante comunicación del primero (1) de diciembre de 2010, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por falta de subsidiariedad en la interposición de la acción siendo que existe otro mecanismo judicial de defensa y en el caso concreto, no se verifica un perjuicio irremediable.

   Concretamente indicó que “el accionante en su oportunidad no hizo uso de los recursos de la vía gubernativa contra la determinación supuestamente vulneradora de sus derechos fundamentales”.

   Así mismo, manifestó que el actor aún cuenta con otro mecanismo judicial de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que por tal razón “la acción de la referencia se decanta improcedente, atendiendo a la naturaleza residual y subsidiaria del mecanismo constitucional empleado y la total ausencia de un eventual perjuicio irremediable”

   Actuaciones procesales

   Primera instancia

   El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Florencia C., mediante sentencia del ocho (8) de abril de 2011[28], tuteló el derecho a la seguridad social del ciudadano R.B.M., dejando sin efectos la Resolución PAP 021748 del 26 de octubre de 2010, en virtud de la cual CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN había negado la indemnización sustitutiva de pensión de vejez al actor. Por consiguiente, ordenó a la demandada la expedición de un nuevo acto administrativo de reconocimiento de la prestación solicitada al Sr. M..

   Consideró el juez de instancia que de acuerdo con el artículo 37 y 151 de la Ley 100 de 1993, al tutelante le asiste el derecho de indemnización sustitutiva, toda vez que “tiene la edad requerida para tal efecto, y admite que no ha cotizado el mínimo de semanas exigidas”.

   Impugnación

   La Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE EN LIQUIDACION, en fecha 15 de abril de 2011, a través de la apoderada general para contestar acciones de tutela, L.U.L., impugnó la anterior decisión[29].

   Argumentó que debido a la existencia de un problema estructural por parte de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, reconocido por la Corte Constitucional mediante sentencia T-068 de 1998 y ratificado por la S. Cuarta de Revisión de este mismo Tribunal mediante Auto 243 de 2010 por el cual se configura un estado de cosas inconstitucional en la entidad, ésta no puede “(…) resolver la petición del accionante en términos perentorios que no son de recibo dada la actualidad fáctica y jurídica que enfrenta”.

   En consecuencia, solicitó se revoque el fallo impugnado e instó al juzgador a contemplar el procedimiento que la entidad ha adoptado para dar repuesta a cada una de las peticiones, programado para finales del mes de noviembre del año 2011.

   Segunda instancia

   El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, mediante fallo del once (11) de julio de 2011[30], revocó la providencia impugnada proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Florencia C. de fecha ocho (8) de abril de 2011 y en su lugar negó por improcedente la acción de tutela.

   Adujo el juzgador que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa y que además no demostró la existencia de perjuicio irremediable alguno. Al respecto indicó que “(…) el señor B.M. no hizo uso de los recursos de Ley contra el acto administrativo mediante el cual la Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL EICE en liquidación, negó su derecho a la indemnización sustitutiva.” En igual sentido advirtió que el accionante “no probó que los hechos que afirma son vulneratorios de sus derechos fundamentales (…) y que al no encontrarse acreditada la existencia de un perjuicio irremediable por afectación del derecho al mínimo vital, es claro que el tutelante cuenta con otros medios de defensa judicial para hacer efectiva su reclamación pensional”.

   Pruebas que obran en el expediente

   –Copia de Cédula de Ciudadanía del señor R.B.M.. (F. 28 del cuaderno 1)

   –Copia de constancia laboral expedida por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Salud, de fecha 15 de enero de 2009. (F. 14 del cuaderno 1)

   –Copia del Certificado de Servicios prestados a la Nación, expedido por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Salud, de fecha 13 de enero de 2009. (F. 17 y 18 del cuaderno 1)

   –Copia del Certificado de salarios devengados entre el primero (1) de junio de 1974 y el catorce (14) de octubre de 1982, expedido por el Coordinador del Grupo de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Salud, de fecha 13 de enero de 2009. (F. 19 a 27 del cuaderno 1)

   –Copia de derecho de petición de fecha 18 de mayo de 2009. (F. 12 y 13 del cuaderno 1)

   –Copia de la Resolución PAP 021748 del 26 de octubre de 2010, expedida por CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, mediante la cual niega el derecho de indemnización sustitutiva de pensión de vejez. (F. del 8 al 11 del cuaderno 1)

Mediante auto del diecisiete (16) de marzo de dos mil doce (2012), con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos 179 y 180 del CPC, el magistrado sustanciador ordenó la práctica de ciertas pruebas, así:

Primero. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN PATRIMONIO AUTÓNOMO BUENFUTURO, para que, dentro del término de los tres (3) días siguientes a la recepción de la presente comunicación, remita a este despacho: (i) fotocopia de la Resolución número PAP017355 del 15 de octubre de 2010 mediante la cual le negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez a la Sra. M.B.T. de L. (Exp. T―3.283.730), (ii) fotocopia de historia laboral donde conste el número de semanas cotizadas por la Sra. M.B.T. de L. (Exp. T―3.283.730), y (iii) fotocopia de historia laboral donde conste el número de semanas cotizadas por el Sr. R.B.M.. (Exp. T–3.293.817).

Segundo. ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Sra. M.B.T. de L.[31] (Exp.T―3.283.730), al Sr. J.E.L.C.[32] (Exp. T―3.288.227), y al Sr. R.B.M.[33] (Exp. T―3.293.817), para que dentro del término de los tres (3) días siguientes a la recepción de la presente comunicación, remitan a este despacho certificado donde declaren su imposibilidad de continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.

De acuerdo con los oficios OPTB 190/191/192/193 del once (11) de abril de dos mil doce (2012) de la Secretaría de esta Corporación, las entidades oficiadas respondieron al comunicado allegando las pruebas solicitadas.[34]

Competencia

1. -Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Presentación del caso y planteamiento del asunto objeto de revisión

2. -En atención a lo expuesto, esta S. de Revisión debe determinar si en los tres casos que conoce, los demandados (CAJANAL IECE – BUEN FUTURO patrimonio autónomo y el Municipio de S. de Cali) vulneraron el derecho fundamental a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital de los actores al negarles el reconocimiento de una indemnización sustitutiva. De un lado, en los expedientes T-3.283.730 y T-3.293.817, con fundamento en que los afiliados realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993. De otro, en el expediente T-3.288.227, en razón a que el régimen anterior a la ley 100 de 1993, aplicable a los servidores públicos (leyes 6 de 1945 y 33 de 1985), no contemplaba la figura de la indemnización sustitutiva.

3. -A fin de resolver el asunto, la S. se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia; (ii) la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos en el Sistema de Seguridad Social Integral. El caso de las personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y finalmente procederá al (iii) examen del caso concreto.

   La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.

4. -La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[35].

5. -La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social[36]. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:

   “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.

   Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:

   “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

   De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:

   “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.

   En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:

   “El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.

   De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.

6. -Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social[37].

7. -De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.

8. -En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.

   Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” [38].

   Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[39]. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado).

   Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.

9. -Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales[40] pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). S., de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

10. -Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra muy distinta, la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas[41].

    La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quién es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado.

    En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que éste se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[42], previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional.

11. -La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión[43].

12. -De otra parte, de acuerdo con el postulado de subsidiariedad destacado en el inciso 3° del artículo 86 superior, en principio no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las cosas, la Jurisdicción laboral y de la seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección a esta garantía iusfundamental.

13. -Sin embargo, en aplicación del mismo principio de subsidiariedad, el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios de amparo, la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos en los que, a pesar de la existencia de un medio de protección, resulta imperiosa la necesidad de intervención por parte del juez de tutela con el objetivo de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable, circunstancia que indica la falta de idoneidad de los instrumentos habituales en el caso concreto para garantizar la protección del derecho fundamental amenazado.

14. -De acuerdo con el principio en mención, la pretensión de amparo del derecho a la seguridad social por vía de tutela resulta admisible a condición de satisfacer los requisitos de procedibilidad de la acción. Así las cosas, en este tipo de pretensiones es menester que se acredite el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) en primer lugar, es necesario que la controversia planteada suponga un problema de relevancia constitucional, conclusión a la que arriba el juez de tutela no sólo a partir del análisis del conjunto de condiciones objetivas en las que se encuentre el accionante, sino al adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma constitucional, el cual le permite inferir la necesidad de realizar un pronunciamiento para efectos de garantizar la aplicación de los principios superiores en el caso concreto[44]. (ii) En segundo término, es preciso que el problema constitucional planteado aparezca probado de manera tal que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no requiera un esfuerzo probatorio que desborde las facultades y competencias del juez de amparo[45]. (iii) Para terminar, es necesario demostrar que el mecanismo judicial ordinario dispuesto por el ordenamiento resulta insuficiente para proteger, en el caso concreto, la garantía a la seguridad social como instrumento de materialización de la dignidad humana.

    Establecido el alcance del derecho a la seguridad social a la luz del texto constitucional y el bloque de constitucionalidad, procede la S. a examinar el contenido y los elementos de las prestaciones de indemnización sustitutiva y devolución de saldos en el sistema de seguridad social.

    La indemnización sustitutiva y la devolución de saldos en el Sistema de Seguridad Social Integral. El caso de las personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

15. -En abundante jurisprudencia[46] la Corte Constitucional se ha ocupado de establecer los elementos y los fundamentos sobre los que descansan las prestaciones que, mediante su establecimiento en el sistema general de seguridad social, pretenden aliviar la situación en la que se encuentran las personas que no logran cotizar la totalidad de las semanas exigidas por la Ley o el capital requerido para el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes, según sea el caso.

16. -De acuerdo con la organización general del sistema en materia de pensiones, se observa que en el régimen de prima media con prestación definida dicha figura encuentra desarrollo en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 bajo el nombre de indemnización sustitutiva. La aludida disposición establece lo siguiente para el caso específico del cubrimiento de la contingencia de vejez:

    “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”

17. -Por su parte, en lo atinente al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el artículo 66 de la misma ley se encuentra la siguiente previsión para aquellos eventos en los que el cotizante no reúna los requisitos establecidos para el reconocimiento del derecho pensional:

    “Quienes a las edades previstas en el artículo anterior[47] no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.”

18. -Como se sigue de las disposiciones trascritas, se observa que tanto la indemnización sustitutiva como la devolución de saldos son prestaciones que actúan como sucedáneas de la pensión de vejez en aquellos eventos en los cuales, a pesar de alcanzar un determinado requisito de edad, la persona no satisface a plenitud las exigencias establecidas por la ley de seguridad social para obtener el reconocimiento y pago de la mesada pensional[48], bien porque el número de semanas cotizadas no alcanza el total requerido por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en el régimen de prima media, o debido a que el capital ahorrado no resulta suficiente en el caso del régimen de ahorro individual[49].

19. -Según fue puesto de presente por el Congreso de la República en el literal p) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, el establecimiento de estas prestaciones constituye una de las características esenciales del sistema de seguridad social en materia de pensiones. Sobre el particular, es preciso anotar que esta disposición fue sometida a control constitucional por parte de esta Corporación en sentencia C-375 de 2004, oportunidad en la que la S. Plena examinó tres cargos de inconstitucionalidad formulados con fundamento en la supuesta infracción de lo dispuesto en los artículos 13, 16 y 48 del texto constitucional. En la providencia en mención, luego de adelantar un análisis general a propósito del estatuto de los derechos pensionales en nuestro ordenamiento, la Corte declaró la exequibilidad de la disposición censurada bajo el entendido según el cual “dicho literal no ordena el retiro del trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta alcanzar el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación”.

20. -Según fue indicado en sentencia T-981 de 2003, estas prestaciones se encuentran orientadas a ofrecer a las personas que están cotizando al sistema de seguridad social una suerte de “compensación” en cuya virtud se restituye el capital aportado de acuerdo con las fórmulas designadas en la ley y en los reglamentos correspondientes[50]. En sentido análogo, en sentencia T-750 de 2006 la Corte manifestó de manera expresa que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que le permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”

21. -Ahora bien, en sentencia T-546 de 2008 la Corte resolvió el interrogante a propósito de la eventual prescripción de estos derechos. Sobre el particular, reiterando el precedente consignado en la sentencia C-230 de 1997, indicó que el punto de partida desde el cual ha de iniciar esta indagación se encuentra en el principio de la imprescriptibilidad de los derechos pensionales que se encuentra consagrado en el texto constitucional en los artículos 1°, 46 y 48. De manera puntual, en la providencia en comento la S. indicó lo siguiente:

    “En efecto y comoquiera que se trata de una garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la autoridad correspondiente.”

22. -A lo anterior es preciso agregar que la naturaleza imprescriptible de la indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos no sólo se sigue de la caracterización de estas prestaciones como derechos pensionales. Tal determinación es, adicionalmente, impuesta por el talante de los bienes jurídicos cuya protección pretenden garantizar, pues en ambos casos persiguen la satisfacción de los derechos a la conservación del mínimo vital, a la vida digna, y muy particularmente del derecho fundamental a la seguridad social[51].

23. -De otro lado, según fue indicado en sentencia T-746 de 2004, la referida conclusión relativa al carácter imprescriptible de las prestaciones objeto de análisis encuentra particular significado en la medida en que, como regla general, las personas que persiguen su reconocimiento son sujetos de especial protección debido a su edad avanzada, a la considerable pérdida de su capacidad laboral, o al estado de indefensión en que se hallan debido a la pérdida de la persona encargada de garantizar su manutención.

24. -Interesa resaltar ahora que en sentencia C-375 de 2004 la S. Plena precisó que la inclusión de estas prestaciones en el sistema de seguridad social no impone a los cotizantes que cumplen el supuesto de hecho de las disposiciones anteriormente trascritas, la obligación de continuar realizando aportes al sistema hasta tanto no cumplan los requisitos establecidos. En esta misma dirección, la Corte detalló que el establecimiento de dichas prestaciones tampoco sugiere que las personas se encuentren llamadas a declinar forzosamente la expectativa de obtener la pensión de vejez para en su lugar recibir la indemnización sustitutiva o el saldo correspondiente, pues los interesados se encuentran autorizados para proseguir llevando a cabo las cotizaciones correspondientes.

25. -Ahora bien, en cuanto al término del que disponen las entidades encargadas de realizar el reconocimiento y pago de estas prestaciones, en sentencia T-513 de 2007 la Corte manifestó que dicho lapso seguía la regla general aplicable a las solicitudes interpuestas en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 23 de la Constitución Nacional. No obstante, añadió que, dada la complejidad de la materia, cuando el término de quince días resultase insuficiente para emitir una decisión definitiva respecto de la prosperidad de la reclamación, aquéllas deberán manifestar al ciudadano dicha situación y, adicionalmente, habrán de informarle la fecha en la que tendrá lugar la efectiva respuesta a su petición. Empero, de acuerdo con lo establecido en sentencia T-981 de 2003 y en la providencia en comento, en ningún caso el plazo indicado por la entidad podrá ser superior a cuatro meses.

26. -Por último, para concluir la presentación del panorama normativo y jurisprudencial que habrá de ser empleado para la solución de la controversia planteada a la S., es menester establecer si las disposiciones que hasta ahora han sido analizadas resultan aplicables para todos los habitantes del territorio nacional sin importar el momento en que fueron realizadas las correspondientes cotizaciones. Se trata de determinar si la circunstancia de haber llevado a cabo dichas cotizaciones con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –texto legal que creó las prestaciones objeto de análisis- constituye un obstáculo para su reconocimiento dado que aquélla no se encontraba en rigor en dichos períodos.

    Este interrogante ha sido abordado con detalle por esta Corporación en las sentencias T-972 de 2006 y T-1088 de 2007. En estos pronunciamientos, que han sido objeto de posterior reiteración, la Corte indicó que las disposiciones en las que se encuentra la regulación legal de la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos son de perentorio cumplimiento y su ejecución debe ser asegurada en “todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado”. Así las cosas, el margen de aplicación de estos derechos prestacionales no se restringe a los supuestos de hecho que se originen y perfeccionen con posterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993 pues, en sentido contrario, aquel se extiende hasta alcanzar los casos en los que el período de cotización fue realizado antes de la adopción del texto legal. Así lo imponen no sólo las razones que pasan a ser objeto de reiteración de los pronunciamientos judiciales en comento, sino también la prohibición de discriminación en materia de seguridad social (Vid supra) pues una restricción tal supondría un tratamiento desigual que, al mismo tiempo que afecta a un sector de la población particularmente vulnerable –toda vez que si la cotización fue realizada en ese entonces, se trata de personas considerablemente mayores a los beneficiarios de la prestación establecida-, no cuenta con una razón constitucionalmente atendible que lo justifique.

    En las sentencias indicadas la Corte señaló que estas disposiciones que en esencia recogen dispositivos de protección legal a favor de personas que no se encuentran en condiciones para continuar realizando las cotizaciones exigidas para efectos de conseguir el reconocimiento de su derecho pensional- son aplicables para personas que hubiesen llevado a cabo la cotización exigida por la ley antes de la aprobación del texto enunciado por las tres siguientes razones: (i) Los contenidos normativos objeto de análisis hacen parte de la Ley de seguridad social, la cual a su turno enriquece el contenido del corpus del derecho laboral. En ese sentido, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo a propósito de la aplicación de estas normas, las que “por ser de orden público, producen efecto general inmediato”. En esta misma dirección, se halla lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993: “El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional”.

    (ii) Para efectos de asegurar la satisfacción de los principios de eficiencia y continuidad del servicio, en la Ley que en nuestro ordenamiento inauguró el Sistema de Seguridad Social Integral se dispuso el reconocimiento de los períodos cotizados con antelación a su entrada en vigencia para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes. De manera puntual, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. Más aun, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 2° del Decreto 1730 de 2001, al momento de realizar la estimación pecuniaria del monto de la indemnización sustitutiva reclamada es preciso tomar en consideración la totalidad de las semanas cotizadas, “aún las anteriores a la Ley 100 de 1993”.

    (iii) Finalmente, en atención a que las disposiciones legales encargadas de regular el alcance y la aplicación de estas prestaciones no establecieron limitación alguna en lo relativo a eventuales exclusiones por razón del momento en que fueron realizadas las cotizaciones, debe aplicarse la regla general anteriormente indicada –art. 16 C.S.T.- sobre la ejecución inmediata de la ley laboral dado su talante de orden público.

27. -Con fundamento en las razones que hasta ahora han sido presentadas, en la sentencia T-1088 de 2007 la Corte concluyó lo siguiente:

    “las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron bajo la vigencia de la anterior normatividad y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes, lo que exige que su definición se efectúe bajo el imperio de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, las entidades encargadas de su reconocimiento no pueden oponerse a éste bajo el argumento de que las cotizaciones de hayan realizado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, en consecuencia, no son las aplicables las disposiciones normativas de dicha Ley, ya que, tal como se estableció, las normas establecidas en la Ley 100 de 1993 son de orden público, lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso”.

28. -Ahora bien, cabe resaltar que en estas dos sentencias la Corte se pronunció en sede de revisión sobre sendas acciones de tutela que habían sido interpuestas por ciudadanos a quienes, una de las entidades que también fue demandada en esta oportunidad (CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN) negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva alegando que los requisitos establecidos en la ley habían sido cumplidos con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993. Así, en aplicación de las consideraciones objeto de reiteración, la S. Quinta ordenó el reconocimiento de la prestación demandada como medio de protección de los derechos fundamentales conculcados. En esta misma dirección, en sentencia T-099 de 2008 la S. Segunda de Revisión ordenó al Departamento de Cundinamarca reconocer y sufragar la indemnización sustitutiva que había sido negada a una persona por las mismas razones que han sido materia de consideración.

    El examen del caso concreto

    1. Expediente T-3.283.730

29. -La ciudadana M.B.T. de L., quien actualmente tiene 64 años de edad, dirigió la solicitud de amparo en contra de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN por cuanto dicha entidad rechazó la petición de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en atención a que los períodos de cotización con fundamento en los que se apoya la pretensión del accionante ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

30. -Según se encuentra acreditado en el expediente, de manera puntual CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN se opuso a dicha exigencia en los siguientes términos: “para hacerse acreedor al beneficio de la indemnización sustitutiva, es necesario que la persona se hubiere encontrado afiliada al Régimen General de Pensiones al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es al primero (1) de abril de 1994, para el caso de los servidores públicos del orden nacional afiliados a Cajanal, y para el momento en que lo haya determinado las autoridades administrativas y en todo caso, a más tardar el 30 de junio de 1995 (para los servidores del orden municipal, departamental o distrital) y que con posterioridad a esta fecha se retiren o manifiesten su imposibilidad de seguir cotizando. Para el caso de los servidores públicos es importante indicar que las normas pensionales que regían con anterioridad a la ley 100 de 1993, tales como el Decreto 1848 de 1964, Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, no establecía la figura de la indemnización sustitutiva en el sector público.” (N. fuera del texto original)

31. -Para efectos de establecer si la oposición manifestada por la entidad demandada constituye una infracción del derecho fundamental a la seguridad social del accionante cuyo amparo pueda ser exigido por vía de tutela, es menester tener en cuenta las tres exigencias destacadas el fundamento jurídico No. 14 de esta providencia, para así determinar si en esta oportunidad se satisface el principio de subsidiariedad de la acción:

    (i) En primer lugar, advierte la S. que la controversia planteada supone un problema de relevancia constitucional en la medida en que la decisión cuestionada por esta vía, obliga al análisis de la definición de la seguridad social contenida en el texto constitucional como “derecho irrenunciable” a favor de “todos los habitantes”, toda vez que la entidad demandada estaría estableciendo requisitos que no sólo son ajenos a la Ley sino que, adicionalmente, controvierten la Constitución Nacional dada la universalidad que debe caracterizar al sistema, según lo dispuesto en el artículo 48 superior. En ese sentido, la S. observa que el asunto objeto de discusión no orbita sobre un punto de definición meramente legal pues de su decisión depende la conservación del mínimo vital del accionante en la medida en que, de acuerdo con el desarrollo legal ofrecido a la indemnización sustitutiva, su reconocimiento pretende ofrecer alguna alternativa económica que permita resolver la ausencia de una mesada pensional y la imposibilidad de continuar cotizando al sistema. (ii) En segundo lugar, el problema constitucional planteado, es decir, los elementos necesarios para determinar si hubo o no vulneración del derecho fundamental se encuentran debidamente acreditados. (iii) En tercer lugar, a juicio de la S., debido a la avanzada edad avanzada de la Sra. Torres de L., esta debe ser considerada como un sujeto de especial protección constitucional[52] por pertenecer a la categoría de los adultos mayores, conforme al artículo 7° de la Ley 1276 de 2007[53], según el cual ostentan dicha calidad quienes tengan 60 años o más de edad.[54]

    Esto, en razón a que la accionante, (a) no tiene una vida laboral activa y por lo tanto, no cuenta con otros medios de subsistencia distintos al derecho reclamado lo que constituye una amenaza de su mínimo vital; (b) debido a su avanzada edad, no tiene mayores posibilidades de acceder al mercado laboral y por lo tanto de seguir cotizando al sistema de seguridad social integral, y que como consecuencia de lo anterior (c) las acciones ordinarias no constituyen un medio idóneo para reclamar tal derecho ya que la solución de la controversia podría superar la expectativa de vida de la accionante[55].

32. -Los anteriores argumentos hacen que no sea razonable y proporcionado someter a la actora a acudir a la jurisdicción contencioso administrativa o a la jurisdicción ordinaria laboral para lograr el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Por estas razones, la S. considera que el reconocimiento de la prestación solicitada por la Sra. M.B.T. de L. resulta procedente por vía de tutela.

33. -Ahora bien, luego de haber acreditado la procedencia del amparo es preciso recordar lo dispuesto por el artículo 37 de la ley 100 de 1993, disposición que desarrolla la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, y así mismo insistir en lo que ha entendido este Tribunal luego de analizar la mencionada disposición.

    “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización (…)”

    Respecto a la anterior disposición, como se vio, la jurisprudencia ha establecido que la circunstancia de haber llevado a cabo las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones o haber prestado los servicios con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no puede constituir, en ningún caso, un obstáculo para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.[56]

34. -Esta postura tiene sustento en diversos principios superiores y normas infra-constitucionales que permiten al operador jurídico efectuar una interpretación completa de la Ley en materia laboral que sea respetuosa de la figura de Estado Social de Derecho. Así, se consideró que una interpretación diferente a la efectuada por este Tribunal Constitucional, (i) Desconoce la prohibición de discriminación en materia de seguridad social, pues crear restricciones a las personas que cotizaron o laboraron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como en este caso, para acceder al reconocimiento de la indemnización sustitutiva, supondría un tratamiento desigual respecto de los demás cotizantes o trabajadores y al mismo tiempo afectaría a un sector de la población particularmente vulnerable “toda vez que si la cotización fue realizada en ese entonces, se trata de personas considerablemente mayores a los beneficiarios de la prestación establecida”. (ii) Constituye un “enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes” [57] o para la cual trabajó, siendo que la entidad a la cual se prestaron los servicios o el fondo o caja a la cual se realizaron los aportes, no tiene porque beneficiarse injustificadamente de las reservas o cotizaciones efectuadas para el reconocimiento de derechos pensionales de sus trabajadores o afiliados. Y (iii) transgrede el principio de hermenéutica laboral in dubio pro operario, que es en si mismo, la estricta aplicación del principio constitucional de la favorabilidad en materia laboral (Artículo 53 C.P.).

    Además, la interpretación de la normatividad en este materia, se ha fundamentado en que (iv) las normas que componen el corpus del derecho laboral, son normas de orden público, razón por la cual producen efecto general inmediato (artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo), y se aplican a todos los habitantes del territorio nacional (Artículo 11 de la Ley 100 de 1993). (v) Igualmente, la misma Ley 100 en su artículo 13 literal f), dispuso expresamente el reconocimiento de los períodos cotizados con antelación a su entrada en vigencia para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.[58] Finalmente, se atendió al hecho de que (vi) la normatividad que regula la materia no establece limitación alguna en lo relativo a eventuales exclusiones por razón del momento en que fueron realizadas las cotizaciones.

35. -En esta misma línea, la Corte determinó que las normas que regulan la indemnización sustitutiva son de perentorio cumplimiento y su ejecución debe asegurarse “en todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado”. Lo anterior quiere decir que ese derecho prestacional no se puede restringir únicamente a los supuestos de hecho perfeccionados después de la Ley 100 de 1993.

36. -De manera que una lectura de las normas legales que honre el principio de interpretación conforme a la Constitución no puede desconocer, para efectos de determinar la existencia del derecho a la indemnización sustitutiva, las semanas cotizadas o laboradas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Una posición que se niegue a contar dichas semanas desconocería la postura trazada en una línea jurisprudencial reiterada y constante, de manifestación actual y de aplicación a casos análogos al ahora resuelto por la Corte.

37. -En consecuencia, en atención a que se encuentra acreditado que la accionante laboró en la Unidad Especial de Aeronáutica Civil por un periodo total de 2.315 días (330 semanas) y que aunado a lo anterior, la indemnización sustitutiva correspondiente fue negada con fundamento en el hecho indicado, la S. procederá a revocar la decisión de instancia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del demandante. Por consiguiente, se ordenará a CAJANAL IECE –Patrimonio Autónomo Buen Futuro, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva de la ciudadana M.B.T. de L., de acuerdo con las semanas de cotización que han sido debidamente acreditadas.

38. -Finalmente, esta S. considera pertinente advertir que, dado que la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, en este caso, (i) es un derecho cierto constituido por una prestación única, no discutido por la demandada y por el contrario certificado por la misma en el expediente al reconocer que el trabajador acreditó un total de 2.315 días laborados (330 semanas), y en razón a que (ii) se trata de una prestación que no esta llamada a ser tasada por el juez ordinario laboral, sino que por el contrario debe ser reconocida, tasada y sufragada por la entidad misma o por el fondo o caja de pensiones a la cual ésta realizó las cotizaciones, el reconocimiento de la misma tendrá efectos definitivos.

    3. Expediente T-3.293.817

39. -Este asunto comparte los supuestos fácticos que motivaron la interposición de la acción de tutela en el caso A, por lo cual, dado que las consideraciones precedentes son igualmente aplicables en el presente caso, éste se analizará en segundo lugar para efectos metodológicos.

40. -El ciudadano R.B.M., quien actualmente tiene 62 años de edad, dirigió la solicitud de amparo en contra de CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN por cuanto dicha entidad rechazó la petición de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en atención a que, como lo dijo en caso precedente, sus períodos de cotización ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

41. -La demandada - CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN – en este caso también se opuso a esta pretensión aduciendo que para proceder a dicho reconocimiento, el actor debía haber estado afiliado al Régimen General de Pensiones al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Además, manifestó que las normas pensionales que regían con anterioridad a la ley 100 de 1993 no establecían la figura de la indemnización sustitutiva en el sector público.

42. -Ahora bien, esta S. con el fin de determinar si se satisface el principio de subsidiariedad de la acción en el asunto sub examine, verificó como en el caso anterior (i) que la controversia constituye un asunto de relevancia constitucional, (ii) que el problema constitucional planteado se encuentra debidamente acreditado en el expediente, y finalmente (iii) que debido a la avanzada edad avanzada del Sr. R.B., éste debe ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional[59] por pertenecer a la categoría de los adultos mayores, conforme al artículo 7° de la Ley 1276 de 2007[60], según el cual ostentan dicha calidad quienes tengan 60 años o más de edad.[61] Lo anterior, como se dijo para el caso anterior, dado que el actor (a) no tiene una vida laboral activa y por lo tanto, no cuenta con otros medios de subsistencia; (b) no tiene mayores posibilidades de acceder al mercado laboral y de seguir cotizando y en consecuencia, para éste (c) las acciones ordinarias no constituyen un medio idóneo para reclamar tal derecho ya que la solución de la controversia podría superar su expectativa de vida. Por estas razones, la S. considera que el reconocimiento de la prestación solicitada por el actor resulta procedente por vía de tutela.

43. -Luego de haber confirmado la procedencia del amparo es preciso recordar lo dispuesto por ésta Corte al determinar el alcance del artículo 37 de la ley 100 de 1993 que desarrolla la figura de la indemnización sustitutiva. Esta Corte ha considerado, entonces, de forma reiterada que la circunstancia de haber llevado a cabo las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones o haber prestado los servicios con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, no puede constituir, en ningún caso, un obstáculo para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva.[62]

44. -Lo anterior, como se ha dicho, en razón a que el no reconocimiento de esta prestación a estos servidores públicos: (i) Desconoce la prohibición de discriminación en materia de seguridad social. (ii) Constituye un “enriquecimiento sin justa causa de la entidad para la cual trabajó el actor. (iii) Transgrede el principio constitucional de la favorabilidad en materia laboral. (iv) No responde al carácter de orden público del corpus del derecho laboral, ni a su efecto general inmediato y aplicación universal. (v) Equivale a contemplar una limitación del derecho que no establece la normatividad.

45. -De manera que una lectura de las normas legales que honre el principio de interpretación conforme a la Constitución no puede desconocer, para efectos de determinar la existencia del derecho a la indemnización sustitutiva, las semanas cotizadas antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. Una posición que se niegue a contar dichas semanas desconocería, como ya lo hemos dicho, una postura trazada en una línea jurisprudencial reiterada y constante de este Tribunal.

46. -Por tal razón, en atención a que se encuentra acreditado que el Sr. M. laboró en el Instituto Nacional de Salud - Seccional C. – por un periodo total de 2.984 días (426 semanas)[63] y que la indemnización sustitutiva fue negada por no haber estado el actor afiliado al Régimen General de Pensiones al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, contrariando abiertamente la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la S. procederá a revocar la decisión de segunda instancia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del demandante. Por consiguiente, se ordenará a CAJANAL IECE –Patrimonio Autónomo Buen Futuro, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva del Sr. R.B.M. de acuerdo con las semanas de cotización que han sido debidamente acreditadas.

47. -Por último, como quedó establecido para el caso anterior, el juez de tutela procederá al reconocimiento de esta prestación de forma definitiva en la medida en que el objeto de la pretensión es un derecho cierto constituido por una prestación única, no discutido por la demandada, y que no está llamado a ser definido por el juez ordinario laboral.

    2. Expediente T-3.288.227

48. -El accionante, Sr. J.E.L.C. de 77 años de edad, dirigió solicitud de amparo en contra del Municipio de S. de Cali por cuanto dicha entidad rechazó la petición de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aduciendo que “el Municipio de S. de Cali, no tiene la calidad de entidad administradora de pensiones” y que por tal razón, “no le descontó en nómina para pensión [al actor], ni se encontraba afiliado a ninguna entidad en pensiones.” Además, adujo que el régimen anterior aplicable a los servidores públicos eran las leyes 33 de 1985 y ley 6° de 1945, las cuales no contemplaron la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, razón por la cual, no se hallaban obligados a su reconocimiento.

49. -Esta S. con el fin de determinar si se satisface el principio de subsidiariedad de la acción en el asunto sub examine, verificó, como en los dos asuntos previos, (i) que la controversia constituye un asunto de relevancia constitucional, (ii) que el problema constitucional planteado se encuentra debidamente acreditado en el expediente, y (iii) en tercer lugar, que debido a la avanzada edad avanzada del Sr. L.C., éste debe ser considerado como un sujeto de especial protección constitucional[64] por pertenecer a la categoría de los adultos mayores, conforme al artículo 7° de la Ley 1276 de 2007[65], según el cual ostentan dicha calidad quienes tengan 60 años o más de edad.[66] Lo anterior, como se ha alegado en los anteriores supuestos, en razón a que el actor (a) no tiene una vida laboral activa y por lo tanto, no cuenta con otros medios de subsistencia; (b) no tiene mayores posibilidades de acceder al mercado laboral y de seguir cotizando y, en consecuencia, para éste (c) las acciones ordinarias no constituyen un medio idóneo para reclamar tal derecho ya que la solución de la controversia podría superar su expectativa de vida[67].

50. -Las anteriores razones hacen que no sea razonable y proporcionado someter al actor a acudir los medios ordinarios de protección para lograr el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, por lo cual la S. considera que su solicitud es procedente por vía de tutela.

51. -Luego de haber acreditado la procedencia del amparo, esta S. deberá preguntarse si en estos casos particulares – donde el empleador no efectuó cotizaciones para efectos de reconocer el derecho a la indemnización sustitutiva de un trabajador – las reglas jurisprudenciales anteriormente descritas sobre el alcance del derecho a la indemnización sustitutiva pueden ser aplicadas por analogía.

52. -Pues bien, para efectos de dar respuesta a este interrogante ésta S. considera pertinente reiterar que, según la línea decantada por esta Corte, las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones o la prestación de servicios efectuada con antelación a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, deben computarse para efectos del reconocimiento de la indemnización sustitutiva en razón a que las normas que regulan la materia son de perentorio cumplimiento y su ejecución debe asegurarse en todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.

53. -Lo anterior tiene sustento en la misma normatividad que orienta la materia. Así, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993: “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

54. -De igual forma, el literal b) del parágrafo 1° del artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003, define los requisitos para obtener la pensión de vejez en estos términos: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados.

    Así pues, la sentencia C-1024 de 2004 declaró exequible la anterior disposición que establece que no se tendrá en cuenta, para efectos de calcular el número de semanas que dan derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicios prestados gratuitamente por un servidor público, en el entendido de que la esencia de la exclusión que hace la norma de esta categoría de servidores pretende asegurar la sostenibilidad financiera del sistema.

    De tal suerte que, respecto de los servidores públicos que hayan prestado sus servicios de forma remunerada, deberá entenderse que los mismos tienen derecho a que se les tenga en cuenta dicho tiempo de servicios para efectos del reconocimiento de su derecho a la pensión de vejez o de otras prestaciones especiales que amparen la vejez.

55. -Con base en lo anterior, esta S. colige que al igual que en los restantes casos examinados, en este asunto el Sr. L.C. también tiene derecho al cómputo del tiempo de servicio como servidor público para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, así el mismo haya sido prestado con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993.

56. -Un elemento adicional en el presente caso es que el empleador – Municipio de S. de Cali – no efectuó cotizaciones para efectos del reconocimiento de pensión de vejez del demandante. Considera la S. que por diversas razones, esta situación no puede constituirse en un obstáculo para el reconocimiento efectivo del derecho a la indemnización sustitutiva del actor.

57. -Por consiguiente, para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en este caso, deberá aplicarse el mismo principio de decisión que respalda la obligación contenida en el inciso 1º del parágrafo 1° del articulo 33 de la ley 100 de 1993, según la cual los empleadores, para acreditar el tiempo de servicios prestados de forma remunerada, deberán trasladar a la entidad administradora de pensiones la suma correspondiente representada en un bono pensional.

    Lo anterior, en razón a que estando el Municipio de S. de Cali obligado a transferir a la entidad administradora de pensiones el valor correspondiente al tiempo de servicios de cualquiera de sus antiguos trabajadores, cuando quiera que sea necesario a efectos de elaborar el bono pensional para el reconocimiento del derecho de pensión de vejez, tal como lo manifiesta en la contestación a la acción de tutela, se debe presumir que el mismo esta igualmente obligado, en este momento, a sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva de forma directa y automática, de acuerdo con el tiempo de servicios que se acredite.

58. -A la conclusión anterior se llega en razón a que, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ya existía para las entidades públicas y para las entidades territoriales la obligación de (i) reconocer y pagar la pensión de vejez de sus trabajadores, previa verificación de los requisitos exigidos por la normatividad anterior (Ley 33 de 1985 y Decreto 1848 de 1969), y en este sentido de (ii) efectuar las cotizaciones de sus trabajadores en un fondo o caja de pensiones o reservar, mediante cálculo actuarial, el capital que sería necesario para el reconocimiento de dichas prestaciones.

59. - En este sentido, la sentencia T-059 de 2011 conoció el caso de una mujer de 73 años de edad que había prestado sus servicios de forma remunerada, como servidora pública, al municipio de Córdoba durante 6 años, a quien se le había negado el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el municipio demandado con el argumento de que “antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en estricto sentido, no existían cotizaciones para pensión sino que el Estado a través de la Nación, Departamentos o Municipios asumía la pensión por los años de servicio prestados (…)”. En esta ocasión, la Corte Constitucional amparó el derecho fundamental a la seguridad social de la actora, a pesar de no existir cotizaciones efectivas por parte del empleador, y ordenó al municipio de Córdoba la expedición de un nuevo acto administrativo en el que reconociera y pagara la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de acuerdo con las semanas de cotización o los tiempos de servicio que se encontraran debidamente acreditados.

60. -Esto nos permite inferir razonadamente que, conforme al principio de no discriminación en materia de seguridad social, la protección constitucional brindada al trabajador cuyo empleador no efectuó cotizaciones para el reconocimiento de derechos pensionales, no puede ser distinta de aquella que se da a los trabajadores cuyos empleadores sí las efectuaron. Por tal razón, la S. considera que en el presente caso deberá aplicarse, de forma analógica, la misma línea jurisprudencial anteriormente decantada y reconocerse la indemnización sustitutiva del Sr. L.C. de acuerdo con el tiempo de servicio debidamente acreditado.

61. -Considera la S. que una solución contraria: (i) Constituye un “enriquecimiento sin justa causa” de la entidad territorial para la cual trabajó el actor. (ii) Transgrede el principio constitucional de la favorabilidad en materia laboral. (iii) No responde al carácter de orden público del corpus del derecho laboral, ni a su efecto general inmediato y aplicación universal. (iv) Equivale a contemplar una limitación del derecho que no establece la normatividad.

62. -En conclusión, habiéndose acreditado que el Sr. L.C. acreditó trabajó en la Secretaría de Obras Públicas Municipales y en el Departamento de Relaciones Laborales del Municipio de S. de Cali entre el 8 de septiembre de 1955 y el 5 de julio de 1968 por un periodo total de aproximadamente 12 años y 9 meses[68], esta S. procederá a revocar la decisión de instancia y, en su lugar, concederá el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del demandante. Por consiguiente, se ordenará al Municipio de S. de Cali que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a reconocer y sufragar el valor correspondiente a la indemnización sustitutiva del Sr. J.E.L.C. de acuerdo con el tiempo de servicios que ha sido debidamente acreditado.

63. -Por último, como quedó establecido para los dos casos previos, el juez de tutela procederá al reconocimiento de esta prestación de forma definitiva en la medida en que el objeto de la pretensión es un derecho cierto constituido por una prestación única, no discutido por la demandada, y que no está llamado a ser definido por el juez ordinario laboral.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,