Sentencia de Tutela nº 435/12 de Corte Constitucional, 12 de Junio de 2012

El pasado quince (15) de junio de dos mil once (2011), la ciudadana M.B.C.G., interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por la S. Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín con la providencia proferida el 15 de marzo de dos mil once.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes

Hechos

1. - La accionante laboró en el Instituto de Seguros Sociales entre el 29 de septiembre de 1983 y el 25 de junio de 2003, es decir por mas de 19 años 8 meses, en el cargo de ayudante de soporte nutricional grado 8.

2. - Al momento de producirse la escisión del Instituto de Seguro Social, mediante Decreto Ley 1750 del 26 de Junio de 2003, la actora pasó a prestar sus servicios a la E.S.E. R.U.U. sin solución de continuidad y desempeñando las mismas funciones desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2004.

3. - La señora O.G. era beneficiaria de la convención colectiva celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de la Seguridad Social, vigente entre el 1 de noviembre de 2001 a 31 de octubre de 2004, la cual en materia pensional estipulaba lo siguiente:

   Artículo 98: Pensión de Jubilación El trabajador oficial que cumpla veinte años (20) de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para grupo de trabajadores oficiales:

   (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

   Por su parte el artículo 101 disponía:

   Acumulación de tiempos de servicio: los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el computo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

   En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.

4. - La señora O.G. cumplió el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez señalado de manera convencional el 16 de abril de 2002, momento en el cual se encontraba laborando en el Instituto de Seguro Social.

5. - Por su parte el requisito del tiempo de servicio exigido en la aludida convención para acceder a la pensión, lo cumplió el 29 de septiembre de 2003[1], momento en que la accionante se encontraba vinculada a la E.S.E. R.U.U., es decir, la actora completó en esta última entidad los 3 meses que le hacían falta para acceder a la pensión de vejez.

6. - Al cumplir con los requisitos señalados en la convención colectiva, la señora O.G. solicitó la pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante Resolución N.- 001254 de 9 de noviembre de 2004, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, es decir, no se le aplicó el 98 de la citada convención sino el 101.

7. - Ante lo anterior, y previa reclamación administrativa, la accionante inició proceso ordinario laboral en el que solicitaba, entre otros, el reajuste de la pensión de jubilación al 100%, el pago retroactivo del reajuste (25%) del salario base y el reajuste y pago de la bonificación.[2] Lo anterior, con fundamento en el artículo 98 de la convención colectiva.

8. - En sentencia de primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, profirió decisión favorable a las pretensiones de la accionante, en consecuencia declaró que ésta, tenía derecho a que se le aplicaran los derechos consagrados en la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social y por ello condenó a la E.S.E. R.U.U. a reajustar la pensión de jubilación a la actora al 100% de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la convención colectiva, señalando que el ISS debía contribuir con la cuota parte correspondiente.

9. Fundamentó el a quo su decisión en los siguientes argumentos: La accionante al pasar a la E.S.E. R.U.U. mantuvo la calidad de trabajadora oficial, de conformidad con lo señalado por el artículo 16 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003[3], la convención colectiva se encontraba vigente y era aplicable a los antiguos trabajadores del ISS que habían pasado a las diferentes E.S.E.

10. - Tanto el Instituto de Seguros Sociales como la E.S.E. R.U.U. impugnaron la anterior decisión por cuanto la actora no acreditaba 20 años de servicio con el ISS, por lo que no estaba legitimada para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la convención colectiva. La E.S.E manifestó además que la señora O. ostentaba la calidad de empleada pública y que la E.S.E. R.U. había desaparecido de la vida jurídica.

11. - La S. quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de 15 de marzo de 2011 revocó el fallo de primera instancia por cuanto el texto del artículo 98 de la convención colectiva “no deja duda en cuanto a que la intención de las partes fue la de otorgar dicho beneficio (pensión de sobreviviente al 100% del promedio de lo percibido) exclusivamente a aquellos trabajadores que laboraron durante 20 años exclusivamente al Servicio del Instituto de Seguro Social, es decir, la norma no deja espacio de interpretación y por ello se debe aplicar en su sentido literal”.

12. - Considera la accionante que la sentencia de segunda instancia incurrió en vía de hecho al revocar la decisión del a quo y, en consecuencia, no aplicar el artículo 98 de la convención colectiva celebrada entre el ISS y el Nacional de la Seguridad Social.

    Solicitud de Tutela

13. -Con fundamento en los hechos narrados, la accionante solicita se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad. En consecuencia, pide se deje sin efecto la sentencia proferida por la S. Quinta de Descongestión del 15 de marzo de 2011 y como resultado de ello le sea reajustada la pensión de jubilación de manera retroactiva, esto es, desde que se generó en derecho en los términos del artículo 98 de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad social.

    Así mismo, solicita se confirme la sentencia 28 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo del Circuito de Descongestión de Medellín.

    Respuesta de las entidades demandadas.

14. Corrido el término para el traslado de la demanda a la entidad demandada, el Tribunal accionado guardó silencio sobre los hechos y pretensiones expuestos de manera precedente.

    Sentencia de única instancia.

15. -La S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de seis de julio de 2011, negó el amparo solicitado, por cuanto los argumentos expuestos por el Tribunal accionado no aparecen caprichosos, ni carentes de base jurídica o fáctica, por lo que resultan razonables, sin que sea dable al juez constitucional entrar a controvertir lo allí decidido, so pretexto de tener una opinión diferente sobre los hechos.

    Pruebas relevantes dentro del expediente

    Se destacan dentro del expediente las siguientes pruebas

1. - Cedula de Ciudadanía de la señora M.B.O.G.[4].

2. - Registro Civil de la accionante[5].

3. - Sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso ordinario laboral.[6]

4. - Sentencia de segunda instancia, proferida dentro del proceso ordinario laboral.[7]

5. Resolución 001254 de 9 de septiembre de 2004, por medio de la cual se le reconoce la pensión de jubilación a la accionante, sin aplicarle el artículo 98 de la convención colectiva vigente para los trabajadores del ISS.

Competencia

1. - Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

   Problema jurídico

2. - En atención a lo expuesto, esta S. de Revisión determinará en un primer momento, si en el presente caso concurren las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   En segundo lugar, se establecerá si la S. Laboral del Tribunal Superior de Medellín, S. Laboral de Descongestión, incurrió en defecto sustantivo al interpretar que el artículo 98 de la convención colectiva no se aplicaba a la situación de la accionante, pues ésta no laboró durante 20 años exclusivamente al Servicio del Instituto de Seguro Social.

3. - A fin de resolver el asunto, la S. se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y (ii) el caso concreto.

   iii- Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración J..

   En una consolidada línea jurisprudencial[8], la Corte Constitucional ha establecido con precisión los requisitos que deben cumplirse para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   Es necesario resaltar que la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales.

   El primer antecedente que se encuentra en la jurisprudencia constitucional a propósito de la procedencia de la acción constitucional en contra de providencias judiciales es la sentencia C-543 de 1992, por medio de la cual fueron declarados inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que regulaban la procedibilidad de la acción de tutela en contra de estas decisiones. En esta providencia la Corte señaló que en tales casos la procedibilidad de la acción de tutela se opondría a los principios constitucionales de autonomía de las diferentes jurisdicciones y, en consecuencia, generaría una lesión a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica.

   No obstante, en esta sentencia se estableció la conducencia excepcional de la acción de tutela cuando el juez vulnerara derechos fundamentales[9]. En jurisprudencia posterior la Corte llenaría de contenido esta consideración, con el objetivo de establecer los eventos específicos en los cuales la solicitud de amparo está llamada a proceder y a prosperar.

   Esta Corporación ha instituido una línea jurisprudencial consolidada, en relación con las que ha denominado causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.[10]

   Así, en diversos pronunciamientos la Corte han planteado que para que la tutela contra de una decisión judicial sea procedente, y por ende, su conocimiento pueda ser avocado por el juez constitucional se debe verificar:

   1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional a la luz de la protección de los derechos fundamentales de las partes. Exigencia que busca evitar que la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[11].

   2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial existentes para dirimir la controversia, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[12].

   3. Que la acción de tutela sea interpuesta en un término razonable a partir del momento en que se produjo la vulneración o amenaza del derecho fundamental[13], cumpliendo con denominado requisito de la inmediatez. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, tan caros en nuestro sistema jurídico.

   4. Que la irregularidad procesal alegada tenga un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que conculque los derechos fundamentales del actor[14].

   5. Que la parte actora haya advertido tal vulneración de sus derechos fundamentales en el trámite del proceso ordinario, siempre que esto hubiere sido posible[15].

   6. Que no se trate de sentencias proferidas en el trámite de una acción de tutela[16]. De forma tal, que se evite que las controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se prolonguen de forma indefinida.

      Una vez establecido el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez de tutela sólo podrá conceder el amparo cuando halle probada la ocurrencia de alguno(s) de los defectos constitutivos de las que han sido llamadas causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias[17], a saber:

   1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

   2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento establecido.

   3. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

   4. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

   5. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

   6. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

   7. Violación directa de la Constitución.

      De esta manera, la acción de tutela es procedente frente a providencias judiciales en aquellos casos en que se demuestre además de las condiciones señaladas por esta Corporación, la vulneración de un derecho fundamental.

      Una vez sentado lo anterior, procederá esta S. a estudiar el caso concreto a la luz de la jurisprudencia señalada.

      III Caso concreto

1. Recuento fáctico

   La accionante, M.B.C.G., prestó sus servicio al Instituto de Seguros Sociales por mas de 19 años, 8 meses, en el periodo comprendido entre el 29 de septiembre de 1983 y el 25 de junio de 2003.

   A partir de la última fecha citada, y a raíz de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la actora pasó a prestar sus servicios a la E.S.E. R.U.U., entidad esta en la que cumplió los 20 años de servicios necesario para acceder a la pensión de vejez establecida en la convención colectiva vigente, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de la Seguridad Social.

   Es preciso señalar que la citada convención colectiva tenía vigencia entre el 1 de noviembre de 2001 y 31 de octubre de 2004, período dentro del cual la accionante cumplió con los requisitos convencionales para acceder a la pensión, pues la edad la acreditó cuando aun laboraba en el Instituto de Seguros Sociales, mientras que el tiempo de servicio lo cumplió en la E.S.E. R.U.U..

   Adicional a lo anterior, la accionante siempre mantuvo la calidad de trabajadora oficial, pues el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, señaló que para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales y Comerciales del Estado creadas con tal decreto serian empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, como era el caso de la señora O.G..

   Por lo anterior, al cumplir con los requisitos convencionales para acceder a la pensión de vejez, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la misma. Frente a la anterior petición el gerente de la E.S.E R.U.U. procedió reconocer una pensión equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

   La anterior decisión, desconoció la disposición convencional vigente, consagrada en el artículo 98, que disponía que el trabajador oficial que cumpliera veinte años (20) de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegara a la edad cincuenta (50) años si es mujer, tendría derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en los dos últimos años.

   Por lo anterior, y previa reclamación en sede administrativa, la accionante inició proceso ordinario laboral a fin de que se le liquidara la pensión conforme al citado artículo 98 convencional.

   El proceso ordinario laboral finalizó con sentencia proferida el 15 de marzo de dos mil once adversa a las pretensiones de la actora, pues el juez de instancia consideró que al no haberse prestado el servicio por 20 años, de manera continua o discontinua al Instituto de Seguro Social, sino por el contrario haber completado el tiempo con los tres meses laborados en la E.S.E. R.U.U., no se podía dar aplicación al artículo 98 convencional y, en consecuencia, su pensión sería reconocida con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio.

   Es precisamente contra la anterior providencia que la accionante interpone la acción de tutela, pues considera que con la decisión antes mencionada se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. De allí que corresponda a la S. en esta oportunidad determinar si con la aludida decisión se incurrió en defecto sustancial, y de paso se desconoció el precedente jurisprudencial en la materia, al no dar aplicación al artículo 98 convencional, por considerar que la situación de la accionante no encajaba en el supuesto de hecho descrito en tal disposición.

   Previo al estudio de la configuración del aludido defecto, procede a S. a rectificar el cumplimiento de la causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias.

2. -Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias en el caso concreto.

   En primer lugar, la S. estima que la cuestión puesta a consideración en esta oportunidad, es de relevancia constitucional, pues le corresponde determinar si las circunstancias que dan origen a la presente tutela, desconocen el debido proceso, al incurrirse posiblemente en un defecto sustantivo, que acarrea la vulneración del derecho al mínimo vital de la accionante.

   Respecto del requisito de subsidiariedad, la S. encuentra que no es claro que contra la decisión proferida por la S. Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, proceda el recurso de Casación, es decir, la accionante no cuenta con otro mecanismo de protección de sus derechos fundamentales.

   Ahora, es preciso señalar que en caso de proceder la Casación contra la sentencia cuestionada, la naturaleza del mismo y las causales que lo hacen procedente, no permiten que en ese escenario se ventile el problema jurídico hoy abordado por esta Corporación, el cual de manera previa a su resolución debe ser estudiado a la luz de parámetros constitucionales, como los que en adelante se expondrán en caso de acreditarse el cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales.

   Por ello, en el caso en concreto, en relación con el requisito de subsidiariedad encuentra la S. que el mismo resulta satisfecho bajo lo antes expuesto.

   Así mismo, el amparo constitucional solicitado por la actora, fue impetrado oportunamente, pues la providencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín, data del 15 de marzo del 2011, y la acción de tutela es interpuesta el 15 de junio del mismo año, cumpliéndose en consecuencia el requisito de inmediatez previsto en el artículo 86 Superior.

   Finalmente, no se cuestiona decisión proferida dentro de un trámite de tutela.

   Cumplidas las condiciones desde el punto de vista formal, la S. a continuación realizará el estudio de fondo del asunto sub examine.

3. -Estudio de las causales especificas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia.

   En relación con lo referente a la posible configuración del defecto sustantivo o material, la accionante considera que con la decisión adoptada por la S. Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín el 15 de marzo de 2011, se incurrió en el aludido defecto, al estimar que el artículo 98 de la convención colectiva vigente entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de la Seguridad Social sólo era aplicable a aquellos trabajadores que hubieran alcanzado el requisito de los 20 años de servicio exclusivamente en el Instituto de Seguros Sociales.

   De manera previa a la solución del problema jurídico, es necesario precisar lo siguiente:

   En primer lugar, se debe destacar que la accionante ostentaba la calidad de trabajadora oficial a pesar de la escisión del Instituto de Seguro Social y su consecuente paso a la E.S.E R.U.U.. Ello por cuanto la señora O.G. se desempeñaba en un cargo de servicios generales, tal como quedara expresado en los antecedentes de ésta providencia y fuera reconocido por la Resolución de 9 de noviembre de 2004. De conformidad con el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado” artículo 16, los servidores de las Empresas Sociales del Estado “serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”.

   Es decir, al laborar la accionante en la E.S.E. R.U.U. desempeñando el cargo de soporte nutricional, conservó los derechos que como trabajadora oficial ostentaba en I.S.S., entre ellos, el poder beneficiarse de las convenciones colectivas vigentes en su lugar de trabajo.

   Al quedar acreditado el régimen jurídico que tenía la accionante con la E.S.E. R.U.U., pasa la S. a estudiar otro punto que resulta de vital importancia al momento de resolver el problema jurídico plateado, como es el referente a la aplicación de la convención colectiva firmada entre Sintraseguridad Social y el Instituto de Seguros Sociales al caso de la accionante, convención esta que como se señaló, tenía una vigencia comprendida entre el 1de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004.

   Lo anterior, por cuanto al presentase la escisión del Instituto de Seguros Sociales, se dio un cambio de empleador y es necesario determinar si la convención vincula a este último –E.S.E. R.U.U.-. Sobre el particular, esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones entre las que se destacan las siguientes:

   En sentencia C-314 de 2004, al estudiar la constitucionalidad del citado artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 y del artículo 18[18] del mismo, la S. plena de esta Corporación señaló:

   “Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico”.

   La anterior posición, consistente en sostener que la convención colectiva es fuente de derechos adquiridos durante el tiempo en que se encuentra vigente, fue reiterada por esta Corporación en sentencia C-349 de 2004, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 16 de la ley 790 de 2002 y el plurimencionado Decreto 1750 de 2003, en sus artículos 17[19] y 18. Sobre la vigencia y aplicación de la convención colectiva, la citada providencia señaló:

   “sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convención colectiva vigente, en el fallo en cita se estimó que la convención colectiva de trabajo era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo determinados, por lo cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara su vigencia.”

   Finalmente, es del caso traer a colación la sentencia T- 1239 de 2008, en la cual se estudió la solicitud de inclusión de la señora M. delP.M.R. en el reten social en calidad de prepensionada, por afirmar que al momento de su retiro de la E.S.E. L.C.G.S. se encontraba próxima a cumplir con los requisitos convencionales para acceder a la pensión de vejez. En dicha oportunidad se reiteró la posición antes expuesta al indicar que:

   “esta Corporación dejó incólumes los derechos y beneficios convencionales de los trabajadores que se vincularon a las empresas sociales del Estado, siempre y cuando la convención colectiva mantuviera su vigencia.

   En este sentido, el fenómeno jurídico de la escisión de una de las partes del contrato colectivo, en este caso del Instituto de Seguro Social, no afecta la convención suscrita por esta entidad y SINTRASEGURIDADSOCIAL”.

   Lo hasta aquí expuesto, nos permite concluir sin lugar a equívocos que la convención colectiva celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridad Social era aplicable al caso de la accionante, quien solicitó su pensión dentro del periodo de vigencia de dicho pacto convencional por haber alcanzado los requisitos señalados para ello.

   Una vez establecido que la convención colectiva era aplicable a la señora O.G., corresponde a esta S. determinar cual de las disposiciones convencionales debía servir de fundamento al momento de reconocer la pensión de vejez a la accionante, pues como bien se señaló de manera previa, el juez de primera instancia y la parte actora, consideran que la misma se debió reconocer a la luz del artículo 98 que como se recuerda prescribe lo siguiente:

   Artículo 98: Pensión de Jubilación El trabajador oficial que cumpla veinte años (20) de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para grupo de trabajadores oficiales:

   (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

   Mientras que el a quem, estimó que la disposición aplicable al momento de reconocer la pensión a la accionante era la contenida en el artículo 101 que dispone:

   Acumulación de tiempos de servicio: los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el computo del tiempo requerido para poder tener derecho a pensión de jubilación y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

   En este caso, la cuantía de la pensión será del 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario.

   Sobre el particular, encuentra la S. que la opción planteada por el juez de primera instancia y defendida por la accionante es la que resulta conforme a la nuestra Carta por lo siguiente:

   Si bien en relación con aplicación de la convención colectiva le asistía un derecho adquirido a la señora O.G., no sucedía lo mismo con relación a la disposición acordada a partir de la cual se reconocería su pensión, pues no se puede afirmar que la aplicación del artículo 98 constituía un derecho adquirido para la accionante.

   No quiere decir lo anterior que no le asistiera a la actora una expectativa legitima de aplicación del derecho consagrado en el artículo 98, pues como se desprende de los antecedentes de esta providencia, al momento de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esta se encontraba a escasos 3 meses de cumplir con la totalidad de los requisitos convencionales establecidos para ello. Es decir, la señora O.G. esperaba ser pensionada en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo devengado en los dos últimos años.

   La situación en la que se encontraba la accionante en relación con la posibilidad de aplicación del artículo 98 convencional, no puede ser catalogada y estudiada como una mera expectativa de derecho carente de protección constitucional pues, como bien se señaló en la sentencia T- 1239 de 2008 - a la que se hizo referencia de manera previa-, en lo que respecta a derechos pensiónales hace presencia una nueva categoría que busca proteger esas expectativas legitimas, que si bien no constituyen derechos adquiridos, son susceptibles de amparo vía tutela, por la cercanía a su realización. Al respecto, la citada sentencia señaló:

   “Ahora bien, en materia de reconocimiento de derechos pensionales la Corte Constitucional ha construido una sólida jurisprudencia[20] de protección de aquellas expectativas próximas a realizarse, estableciendo una diferencia inequívoca entre las meras expectativas y aquellas expectativas legítimas y previsibles de adquisición de un derecho, para concluir que mientras las primeras no son objeto de protección constitucional, las segundas gozan de un privilegio especial proveniente de la Carta.”

   La categoría de expectativas legitimas próximas a realizarse, citada en la anterior providencia, ya había sido esbozada por esta Corporación en la sentencia T-009 de 2008, en la que se estudió la solicitud de reintegro de una trabajadora de Adpostal que solicitaba el mismo como consecuencia de la aplicación del reten social. En aquella oportunidad se señaló lo siguiente:

   “La jurisprudencia constitucional ha establecido una diferencia inequívoca entre las meras expectativas y aquellas expectativas legítimas y previsibles de adquisición de un derecho, para concluir que mientras las primeras no son objeto de protección constitucional, las segundas gozan de un privilegio especial proveniente de la carta.

   Los mecanismos de protección de las expectativas legítimas de adquisición de derechos sociales se fundan en el reconocimiento de la calidad de los aspirantes. En efecto, estos mecanismos protegen las esperanzas de personas que ingresaron a trabajar con anticipación considerable, que han cotizado al sistema por lo menos la mitad de su vida laboral y han cifrado parte de su futuro en un retiro próximo, con el anhelo de disfrutar del mismo hasta una edad probable promedio. No son, pues, las expectativas lejanas de quienes apenas se vinculan al mercado laboral, empiezan a cotizar al régimen de pensiones o guardan energías para diseñar su retiro en un futuro incierto.

   Aunque en este punto es evidente que es al legislador al que le corresponde determinar quiénes están más cerca o más lejos de adquirir el derecho a la pensión, también lo es que, una vez se establece la diferencia, los principios de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad imponen un tratamiento más benigno para quienes más cerca están de pensionarse. De allí que se justifique que sus expectativas de adquisición sean protegidas con mayor rigor que las comunes, y que se les permita pensionarse de conformidad con el régimen al cual inicialmente se acogieron.”

   En aplicación de la protección de las expectativas legítimas próximas a realizarse la S. decidió amparar los derechos de la accionante al señalar que:

   “En este caso es claro que desvincular a la peticionaria faltándole algo más de un año para pensionarse, después que la misma trabajó más de 20 años al servicio de la entidad, resulta una medida que afecta prima facie el derecho al respeto de las expectativas próximas a consolidarse, y, de contera, de los derechos derivados de recibir una pensión.”

   También en sede de constitucionalidad esta Corporación se ha pronunciado sobre las expectativas legítimas próximas realizarse que no pueden ser equiparadas con las simples expectativas. Sobre el particular en sentencia C- 168 de 1995, al estudiar la S. plena algunas disposiciones de la ley 100 de 1993 relacionadas con el régimen de transición, señaló:

   “mal podría considerarse que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las contempladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, las que como tantas veces se ha reiterado, pueden ser reguladas por el legislador a su discreción, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.”

   Como se desprende de los fallos antes citados, esta Corporación ha sido enfática en garantizar la protección de aquellas expectativas legítimas próximas a realizarse, las cuales no pueden ser equiparadas a las expectativas que tienen una lejana posibilidad de realización.

   En el caso en particular de la señora O.G., queda claro que le asistía esa expectativa susceptible de protección constitucional, en cuanto esperaba que su pensión fuera reconocida de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva vigente entre el Instituto de Seguridad Social y el sindicato, pues, se recuerda, la accionante se encontraba a escasos 3 meses de consolidar su derecho pensional en el momento en el que se presentó la escisión del I.S.S..

   De allí que, en aras de garantizar la expectativa legitima antes citada, la interpretación que mejor resulte conforme a la Carta sea aquella que permita a la accionante recibir su pensión de conformidad con el artículo 98 de la convención vigente al momento de cumplir los requisitos para acceder al derecho prestacional. Afirmar lo contrario, implica desconocer la jurisprudencia constitucional antes transcrita en materia pensional.

   Ahora, es del caso precisar que en la situación objeto de estudio la expectativa de la accionante no se agotaba con el reconocimiento de la pensión, sino con la asignación de la misma de conformidad con los parámetros señalados, es decir en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo devengado en los últimos dos años.

   Finalmente, se reitera, el problema jurídico estudiado por la S. en esta ocasión se limita a resolver la situación fáctica esbozada, es decir a la de una persona que acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión en una entidad diferente al I.S.S. a raíz de la escisión de éste, y en consecuencia se le desconoció la expectativa legitima de pensionarse como lo hubiera de continuar en el citado Instituto.

   Por lo anterior, no acoge la S. postura expuesta por el Tribunal Superior de Medellín, al considerar que la norma aplicada al caso concreto no era el artículo 98 convencional, por lo que se configuró un defecto material o sustantivo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y de paso el mínimo vital.

   De conformidad con lo expuesto, en la parte resolutiva de esta providencia se revocará el fallo proferido por la S. Laboral de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, se amparará el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. En consecuencia se ordenará dejar sin efectos la providencia de 11 marzo de 2011, proferida por la S. Quinta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín y, en su lugar, se dejará en firme el fallo emitido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín –Descongestión- de 28 de agosto de 2009.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,