Sentencia de Tutela nº 202/12 de Corte Constitucional, 14 de Marzo de 2012

La señora M. delR.V.R., en representación de su hija menor de edad Á.G.R.V., interpuso acción de tutela en contra de la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad física y la seguridad social de la niña. Para fundamentar su demanda relató los siguientes:

1. Hechos.

   Señala la demandante que su hija Á.G.R.V., de tres años de edad, padece de bronquiolitis obliterante y otras graves afectaciones respiratorias y en su salud. Por ello, desde el año 2009, viene recibiendo manejo dentro del marco de un programa privado de hospitalización domiciliaria.

   Indica que el programa debe garantizar en el hogar todas las condiciones de una unidad de atención hospitalaria, para de esta manera poder preservar la salud de la niña. Entre dichas condiciones –resalta- se encuentran la asepsia y la ausencia de polvo o polución.

   La demandante asegura que el adecuado manejo de la hospitalización domiciliaria le ha “permitido a Á. mantener una vida normal, teniendo tres recaídas en este periodo de tiempo, hecho que sorprende a los mismos médicos pues se esperaba una mayor inestabilidad”.[1]

   La señora V.R. manifiesta que la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad es propietaria del Colegio Hogar de Nazareth, que está ubicado en la vecindad del su hogar; esto es, del lugar de hospitalización de su hija, en la localidad de Suba en la ciudad de Bogotá.

   También relata que la entidad demandada adelantó el trámite de una licencia de construcción –expedida el cinco (5) de agosto de 2011 y de referencia RC 11-2-0069- e inició unas obras en las instalaciones del colegio.

   En el trámite de la citada licencia de construcción –indica- los vecinos del sector se hicieron parte, presentando –entre otras- objeciones relacionadas con el estado de salud de la niña. Éstas, asegura, no fueron consideradas ni por la asociación interesada en la obra ni por el Curador Urbano que la otorgó.

   Aduce que las acciones emprendidas por la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad amenazan gravemente las condiciones de salud de su hija, por lo que solicita al juez de tutela que ordene no efectuar las obras.

2. Trámite de instancia.

   Mediante auto de dieciocho (18) de agosto de 2011, el Juzgado 37 Civil Municipal de Bogotá resuelve admitir la demanda presentada por la señora V.R.. Adicionalmente, considera necesaria la vinculación al proceso de la Secretaría Distrital de Planeación y el Curador Urbano Núm. 2 de Bogotá.

   2.1 Contestación de la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad.

   Mediante escrito de veinticuatro (24) de agosto de 2011 la asociación demandada solicita al juez de conocimiento denegar el amparo reclamado por la señora V.R. en nombre de su hija.

   En sustento de su solicitud, la demandada argumenta que el trámite de la licencia de construcción se ajustó a los requerimientos previstos en el decreto 1469 de 2010, por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas. En este mismo sentido –indica- la demandante cuenta con la vía gubernativa en caso de tener dudas acerca de la idoneidad de la autorización conferida por el Curador Urbano.

   También señala que a la asociación no le corresponde la garantía del derecho fundamental a la salud de la menor de edad, ya que dentro de sus competencias misionales no está la de prestar servicios médicos. Por otro lado, –afirma- sí está dentro de aquéllas garantizar la integridad de los más de mil alumnos a los que presta el servicio educativo. En este marco debe ofrecer unas condiciones mínimas de la edificación donde se presta dicho servicio (reguladas por el decreto 449 de 2006); condiciones que busca asegurar con las obras cuestionadas.

   Finalmente aduce que a la menor de edad cuyo interés se pretende proteger mediante la demanda de tutela se la ha visto jugar en la calle, y que ella y su madre no figuran como propietarias de la casa donde viven, por lo que podrían reubicarse temporal o permanentemente para evitar cualquier posible afectación derivada de la ejecución de las obras.

   2.2 Contestación del Curador Urbano Núm. 2.

   En contestación de veinticuatro (24) de agosto de 2011, el Curador Urbano Núm. 2 también solicita al juez de tutela negar la protección pedida por la actora.

   Fundamenta su solicitud en que su actuación en relación con los hechos que constituyen la demanda, se ha ajustado en todo momento a la legalidad.

   Adicionalmente indica que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del decreto 1469 de 2010, es obligación del constructor “ejecutar las obras de forma tal que garantice la seguridad y salubridad de las personas”[2].

   Manifiesta que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 73 al 77 del citado decreto, no le corresponde la vigilancia de dichas condiciones durante la ejecución de la obra. Ello porque, de conformidad con el artículo 63 del decreto 1469 de 2010, tal competencia recae en el Alcalde Distrital, quien la ejerce por conducto de las alcaldías locales.

   Por último, considera que en el presente caso la acción de tutela resulta improcedente, porque la actora cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa de los intereses que representa.

   2.3 Contestación de la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá.

   El veinticuatro (24) de agosto de 2011, la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá solicita al juez declarar que la presente tutela es improcedente en lo que respecta a esa entidad.

   Luego de hacer un recuento de las competencias que le otorga la ley y el reglamento, la entidad señala que la verificación de las construcciones es función de los curadores urbanos y de las alcaldías locales, sin que dicha Secretaría tenga atribuciones en la materia.

1. Sentencia de primera instancia.

   El Juzgado 37 Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia de treinta y uno (31) de agosto de 2011, decide denegar el amparo reclamado por la demandante.

   Considera el juez que no existe prueba en el expediente –esto es, el diagnóstico de algún médico- que corrobore el riesgo al que pueda estar expuesta la niña por causa de las obras autorizadas a la asociación demandada.

   Adicionalmente observa que la conducta de la demandada en cuanto al trámite de la licencia de construcción se ajusta a la legalidad, sin que el juez de tutela pueda establecer en el caso la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que la actora debe acudir a la jurisdicción ordinaria para resolver su disputa con la asociación vecina.

2. Impugnación.

   Mediante escrito de diecinueve (19) de septiembre de 2011, la demandante impugna la sentencia proferida por el Juzgado 37 Civil Municipal de Bogotá en primera instancia.

   Aduce la señora V.R. que la apreciación de la prueba médica por parte del juez es errónea, ya que de la historia clínica aportada dentro del proceso se pueden inferir con toda claridad la gravedad de la situación de salud de su hija y las delicadas condiciones que requiere su cuidado, así como el riesgo al que se vería expuesta por la construcción que pretende adelantar –y que ha iniciado parcialmente- la demandada.

   También señala que en aras de la protección de los derechos cuyo amparo reclama en sede de tutela, ha iniciado múltiples acciones que si bien no son de carácter judicial, han resultado infructuosas para acceder a la protección de los derechos que considera amenazados. En consecuencia, para la actora hay suficiente evidencia de la necesidad del amparo por vía de tutela para la eficaz protección de dichos derechos.

3. Sentencia de segunda instancia.

   En fallo de seis (6) de octubre de 2011, el Juzgado 13 Civil del Circuito de Bogotá resuelve confirmar el fallo de primera instancia.

   Para el juez, la presente acción resulta improcedente por faltar al principio de subsidiaridad que orienta la tutela, ya que no evidencia la falta de eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios de defensa ni advierte la existencia de un perjuicio irremediable.

   También considera que la tutela contra particulares resulta improcedente en este caso. Ello porque, aunque la asociación demandada presta el servicio público de educación, no es tal servicio la razón de presentación de la solicitud de protección de los derechos fundamentales.

La S. se referirá a las pruebas relevantes que obran en el expediente en el capítulo de esta sentencia en el que efectúa el análisis de caso concreto.

1. Vinculación decretada en sede de revisión.

   Mediante auto de 28 de febrero de 2012, por considerar que tenían interés en el resultado del proceso, el Magistrado Sustanciador dispuso la vinculación oficiosa de Compensar EPS y el Alcalde Local de Suba, a fin de garantizarles su derecho a la defensa. Resolvió dicho auto:

   “PRIMERO.- ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se ponga en conocimiento del Alcalde Local de Suba la demanda de tutela presentada por la señora M. delR.V.R., en representación de su hija menor Á.G.R.V., contra la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad, para que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto se pronuncie acerca de la misma y ejerza su derecho a la defensa.

   SEGUNDO.- ORDENAR que por la Secretaría General de esta Corporación se ponga en conocimiento de Compensar EPS la demanda de tutela presentada por la señora M. delR.V.R., en representación de su hija menor Á.G.R.V., contra la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad, para que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación del presente auto se pronuncie acerca de la misma y ejerza su derecho a la defensa.”

2. Contestación del Alcalde Local de Suba.

   La Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá, en representación del Alcalde Local de Suba, mediante escrito de seis (6) de marzo de 2012, solicita a la Corte Constitucional declarar improcedente, en relación con dicho alcalde, el amparo reclamado por la demandante. Considera la Secretaría que la autoridad local no ha incurrido en actuaciones ni omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales de la menor de edad.

3. Contestación de Compensar EPS.

   El seis (6) de marzo de 2012, la EPS vinculada al proceso pide a la Corte negar el amparo en lo que le concierne. Aduce en el escrito que nunca ha negado un servicio médico a la niña. Adicionalmente informa que el veinticinco (25) de febrero de 2012, la madre de la niña R.V. solicitó su traslado temporal al domicilio de una de sus tías.

4. Solicitud de medida provisional.

   En escrito presentado el veintitrés (23) de febrero de 2011, la demandante dentro de la presente acción solicita, como medida provisional, ordenar “a la Asociación de Fieles Nazarenas la suspensión de la obra de construcción que se propone llevar a cabo hasta tanto la Corte Constitucional no adopte una decisión definitiva respecto de la situación de mi pequeña hija Á.G.R., en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7º del decreto 2591 de 1991. La procedencia de esta solicitud se resolverá en la presente sentencia.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para dictar sentencia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

   Conforme a los antecedentes descritos, corresponde a la Corte establecer si existe o no amenaza o violación del derecho a la salud de una menor de edad que sufre una enfermedad respiratoria crónica y se encuentra en hospitalización domiciliaria. Ello por causa de la autorización y ejecución de las obras de una edificación vecina al lugar en el que habita, teniendo en cuenta que el interesado en dichas obras aduce que son legales y necesarias para cumplir con un fin constitucional legítimo.

   Para resolver el problema jurídico así planteado, estima la S. preciso referirse a los siguientes asuntos (i) la procedencia de la acción de tutela contra particulares en el caso en el que el amparo es presentado con el objeto de proteger los derechos fundamentales de un niño, niña o adolescente; (ii) la procedencia de la acción de tutela en casos relacionados con el régimen urbanístico; (iii) al derecho fundamental a la salud de los niños; (iv) la amenaza o violación derecho a la salud de los niños por causa de la autorización y ejecución de una obra; y por último (v) al análisis del caso concreto.

3. La procedencia de la acción de tutela contra particulares en el caso en que el amparo es presentado con el objeto de proteger los derechos fundamentales de un niño, niña o adolescente.

   De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales, que procede, por regla general, en eventos en que estos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública. Empero, esa misma norma dispone que, excepcionalmente, la acción de tutela procederá en los casos en los que quien vulnera o amenaza los derechos fundamentales es un particular, siempre que se cumplan unas circunstancias y condiciones específicas.[3] Tales excepciones se encuentran consagradas en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991.

   Esta Corte, en interpretación de lo preceptuado en el citado artículo, ha llamado la atención sobre el hecho de que las diferencias significativas que existían entre lo público y lo privado han disminuido sustancialmente, por lo que actualmente se acepta que la vulneración de derechos fundamentales no solo puede provenir de una autoridad estatal, sino también de los particulares,

   Así las cosas, la acción de tutela procederá cuando el demandado es un particular si se dan las siguientes hipótesis: (i) éste tenga a su cargo la prestación de un servicio público; (ii) su actuar afecte gravemente el interés colectivo o; (iii) en casos en los que el demandante se encuentre en situación de subordinación e indefensión con respecto al posible agresor.[4]

   La Corte ha señalado que el estado de indefensión existe cuando una persona ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular, que ponen en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses[5]. Así, la posible situación de indefensión en la que se encuentra una persona debe ser evaluada por el juez constitucional de cara al caso concreto, teniendo en cuenta sus circunstancias particulares y los derechos fundamentales que están siendo objeto de amenaza o vulneración, por cuenta del ejercicio de la posición de poder que ostente la persona o el grupo de que se trate[6].

   Por su parte, el numeral 9º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 dispone que “se presume la indefensión del menor que solicite la tutela”. En consecuencia, cuando la acción de tutela ejercida en contra de un particular tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un niño, el juez constitucional debe partir de la premisa de su procedencia y, por contera, corresponderá al particular demandando desvirtuar esta presunción mediante los medios probatorios adecuados. Sólo en aquellos eventos en los que el juez determine, a la luz del acervo probatorio, que el menor de edad cuyo amparo se pretende cuenta con otras posibilidades jurídicas o fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses, podrá considerar improcedente la acción.

4. Procedencia de la acción de tutela en casos relacionados con el régimen urbanístico. Reiteración de jurisprudencia.

   El artículo 86 de la Constitución Política también señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   Para determinar la procedencia de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha tenido en cuenta dos aspectos. El primero, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio de defensa judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de derechos fundamentales[7]. El segundo, cuando la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio, sin ser relevante la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, ya que se presenta necesaria para evitar un perjuicio irremediable[8].

   Ahora bien, en aquellos casos en los que la acción de tutela se emplea en relación con la aplicación del régimen urbanístico, la Corte ha señalado que procede como mecanismo principal de amparo de derechos fundamentales, acogiendo la tesis planteada en un caso similar resuelto en la sentencia T-639 de 1997 y reiterada en la sentencia T-655 de 2011. En dichos fallos la Corte consideró que la posibilidad de acción de los particulares en estos casos, “no es más que una forma de poner en funcionamiento el control administrativo en esa materia, que en manera alguna tiene carácter judicial y, por ende, no es apto para desplazar a la acción de tutela.”[9] Aclaró la Corte en dichas sentencias que:

   “El régimen de las licencias de construcción, de otro lado, implica el compromiso para el constructor de reparar los daños causados con su actividad, pero en manera alguna establece para él una obligación expresa de prevenirlos. También sucede esto con el régimen civil dedicado a los daños que se causan a los demás, el cual es de carácter puramente resarcitorio. Luego, fuerza concluir que los propietarios de inmuebles que pueden resultar averiados por la construcción de otros, se encuentran en estado de indefensión para exigir de los constructores reducir al máximo, en la medida de lo posible, el margen de probabilidades de causar daño; o sea, no existe un régimen preventivo propiamente dicho en esta materia, sino que aquellos que vean amenazada su propiedad o persona por razón de la actividad legal de la construcción, tienen a su alcance dos salidas: esperar a sufrir el daño para luego, si aún existen, perseguir por la vía judicial su reparación, o evitarlo por sus propios medios y asumir los costos que ello implique, con la esperanza de que los jueces posteriormente ordenen la devolución de lo gastado.” (Resaltado fuera del texto original).

   La construcción es una actividad lícita que puede generar daños, los cuales pueden acreditarse y resarcirse en un proceso ordinario. Sin embargo, no existe un mecanismo que de forma inmediata restablezca el goce efectivo de los derechos fundamentales alegados como vulnerados o amenazados por quienes se ven afectados por causa de tal actividad lícita.

5. Sujetos de especial protección constitucional. El derecho a la salud de los niños. Reiteración de jurisprudencia.

   Esta Corporación ha reconocido reiterada y sistemáticamente la existencia de ciertos grupos dentro de la población, que por sus características especiales requieren una protección particular por parte del Estado.

   Este concepto –el de sujetos de especial protección constitucional- está directamente relacionado con el derecho fundamental a la igualdad, reconocido en el artículo 13 de la Constitución[10]. Dicha norma estatuye el principio de la igualdad material, que implica necesariamente que las personas más vulnerables deben contar con la protección reforzada del Estado[11].

   En consecuencia, esta Corte ha reconocido la condición de sujetos de especial protección constitucional, por ejemplo, a los niños, a los adolescentes, a los adultos mayores, a los desplazados[12], a las madres cabeza de familia[13], a las personas con enfermedades catastróficas[14] o en situación de incapacidad[15], entre otras. En el sentido de lo anterior, la sentencia T-043 de 2007 señaló:

   Para la Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados.

   Es necesario resaltar que en algunos de los casos enunciados y en particular en el de los niños, es el mismo texto de la Carta el que señala el carácter preferente de la protección otorgada. En este sentido, el artículo 44 expresa directamente que los derechos de estos prevalecerán sobre los de los demás.[16]Al interpretar la norma constitucional citada, la sentencia SU-225 de 1998 estableció:

   “En el Estado social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44).”

   De manera complementaria, en la sentencia C-796 de 2004 la Corte precisó:

   “El principio universal de interés superior del niño, incorporado en nuestro orden constitucional a través del mandato que ordena su protección especial y el carácter prevalente y fundamental de sus derechos, está llamado a regir toda la acción del Estado y de la sociedad, de manera que tanto las autoridades públicas como los particulares, en el ejercicio de sus competencias y en el cumplimiento de las acciones relacionadas con asuntos de menores, deben proceder conforme a dicho principio, haciendo prevalecer en todo caso el deber de asistencia y protección a la población infantil, en procura de garantizar su desarrollo físico, mental, moral, espiritual y social, así como sus condiciones de libertad y dignidad.[17]

   Ahora bien, sobre el derecho a la salud de los niños, esta corporación ha indicado que:

   “… es claro que en los casos en que está de por medio la salud de un niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que demanda.”[18]

   Se reitera entonces que los niños son considerados por esta Corporación como sujetos de especial protección, que sus derechos son fundamentales por mandato constitucional y prevalecen sobre los derechos de los demás ciudadanos y que tanto las autoridades públicas como los particulares deben garantizar su desarrollo integral, siendo especialmente cuidadosos de su derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas.

6. La amenaza o violación del derecho a la salud de los niños por causa de la autorización y ejecución de una obra.

   La Corte debe establecer cómo armonizar el conflicto que se presenta en los casos en los que el derecho a la salud de los niños debe ser protegido en aquellos eventos en los que se encuentra en situación de amenaza o violación por causa de la autorización y ejecución de una obra. Para tal efecto es necesario aclarar, al hilo de lo explicado en el anterior numeral de las consideraciones generales de esta sentencia, qué implica el carácter prevalente del derecho enunciado.

   Es imperativo reiterar aquí que la prevalencia implica que, en el caso en el que la necesidad de resguardo del derecho fundamental de un menor de edad entre en conflicto con el ejercicio de otros derechos de otras personas, debe otorgarse un amparo preferente al derecho del niño. En otras palabras, el carácter de sujeto de especial protección que tiene el menor de edad exige, por expreso mandato constitucional, que los derechos de los demás –aunque reconocidos y ejercidos en legitimidad- deben ceder ante el interés de aquél.

   En este sentido, es pertinente insistir en que no solo las autoridades públicas sino también los particulares concurren en la protección de los derechos de los niños. Así lo dispone el artículo 44 de la Carta al señalar: “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos…” (Subrayas fuera del original). En el mismo sentido, la Declaración de los Derechos del Niño[19]: “…insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares (…) a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole…”. En cuanto al derecho a la salud de los niños este principio de protección se ve reforzado por lo preceptuado en inciso 6º del artículo 49, que estipula: “ Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado de su salud y de su comunidad.”

   Considera la Corte que, adicionalmente, el deber de protección al derecho de la salud del niño por parte de los particulares se torna más exigente en la medida en la que exista un vínculo directo entre aquellos y éste. Tanto la disposición constitucional del artículo 44 como la Declaración de los Derechos del Niño enuncian a la familia o los padres en primer lugar, para luego referirse a otras personas. Lo anterior resulta razonable, ya que quienes mejor garantía pueden otorgar a los menores de edad –y quienes tendrán entonces más responsabilidad sobre ellos- será quien se encuentre más cerca y, por ende, en mejor condiciones de salvaguarda: familiares, amigos, vecinos, según el caso.

   Se desprende de lo anterior, entonces, que cuando se da el escenario en el que la salud de un niño se encuentra en situación de amenaza o violación por causa de una obra que ha sido debidamente autorizada por la autoridad competente y de acuerdo con las formalidades que demanda la ley, otorgando al interesado en la misma el derecho a ejecutarla, debe protegerse el interés de los menores edad. La protección preferente de tal derecho no sólo corresponde a las autoridades públicas, sino que involucra también a los particulares, en especial si existe una relación directa con el niño.

   Al momento de determinar cómo conjurar la amenaza o restablecer el goce del derecho a la salud violado, el juez de tutela debe considerar que la actividad constructiva es legal y ha sido autorizada debidamente y que, en muchas ocasiones, persigue finalidades constitucionalmente válidas, como la preservación de la integridad personal. Esto significa que solo en situaciones de carácter excepcionalísimo –cuando sea la única forma de proteger el derecho- podrá el juez prohibir en términos absolutos su desarrollo, ya que tal decisión impone al particular que pretende adelantarla una carga excesivamente gravosa, teniendo en cuenta – se reitera- que la actividad de la construcción puede ejercerse al amparo de la ley. Entonces las órdenes a impartir dependerán de las circunstancias, condiciones y particularidades que ofrezca el caso, considerando también si la situación es de amenaza o de violación del derecho. En el sentido de esto último, observa la S. que, en el primer supuesto, la determinación del juez de tutela deberá ser de tal índole que permita superar la situación de amenaza del derecho y, simultáneamente, desarrollar la actividad de construcción. No hay que olvidar que, por definición, las obras tienen un comienzo y un fin, es decir, son de carácter eminentemente transitorio; hecho que le permitirá al juez modelar el contenido de su determinación de manera que la protección del derecho a la salud no resulte incompatible con el ejercicio legítimo de otros derechos.

   Sin embargo, considera la S. que cuando se verifica la violación del derecho, el juez –como primera medida- deberá suspender la obra para evitar que el daño ya provocado se torne más grave, llegando incluso a poner en riesgo la vida del niño. Dicha suspensión debe ser transitoria hasta tanto se creen las condiciones que permitan seguir desarrollando la actividad constructiva sin que constituyan una nueva violación o amenaza del derecho a la salud del niño.

7. Análisis del caso concreto.

   7.1 La problemática que en esta ocasión ocupa la atención de la S. corresponde a la de una menor de edad que padece bronquiolitis obliterante y otras graves afecciones respiratorias y de salud. La niña es beneficiaria de un programa de hospitalización en su domicilio y demanda unas condiciones especiales de asepsia y ausencia de polución para garantizar la salud de la interesada.

   La acción de tutela se origina en la autorización e inicio de una obra en la cercanía, esto es, en el Colegio Hogar de Nazareth, de propiedad de la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad. De acuerdo con lo dicho por la demandante –que es la madre de la niña, en su representación- la autorización y ejecución de esta obra pone en riesgo la salud de la menor de edad, ya que, según afirma, echaría al traste las condiciones de asepsia y de ausencia de polución ya enunciadas.

   Al decir de la asociación demandada las obras son necesarias para garantizar el derecho a la educación y la integridad física de los estudiantes del colegio. El Curador Urbano Núm. 2 y la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, vinculados al trámite del proceso, adujeron el cumplimiento de la normatividad en materia urbanística para el caso concreto, y la ausencia de responsabilidades frente al estado de salud de la niña.

   Para los jueces de instancia la demanda de tutela resulta improcedente. En particular, el juez de primera instancia encontró que no estaba probada la amenaza a la salud de la menor de edad.

   7.2 Teniendo en cuenta que las decisiones de instancia alegaron la improcedencia de la presente acción como razón principal para negar el amparo reclamado a nombre de la niña R.V., esta S. estudiará, en primer lugar, si la demanda cumple con los requisitos de procedencia.

   7.2.1 En cuanto a la procedibilidad de la acción, como quedó plasmado en las consideraciones generales de este caso, la tutela resulta procedente cuando se presenta –como en este caso- contra particulares[20], cuando quien solicita el amparo se encuentra en situación de indefensión respecto de quien es demandado. El numeral 9º del artículo 42 del decreto 2591 de 1991 –reitera la S.- presume esa indefensión en los casos en los que el objeto de la acción es la defensa de los derechos fundamentales de los menores de edad, lo cual implica que corresponde al demandado o al juez, de oficio, desvirtuar dicha presunción para poder establecer la improcedencia por esa causa.

   Al observar los argumentos presentados por la demandada Asociación Pública de Fieles Nazarenas, así como las pruebas que existen en el expediente, esta S. echa de menos elementos de juicio que le permitan desvirtuar tal presunción. Por ende, la acción de tutela contra particulares procede en este caso.

   7.2.2 Adicionalmente –al tenor de la regla desarrollada en la sentencia T-639 de 1997- la acción de tutela está relacionada directamente con una situación derivada de la aplicación del régimen urbanístico.

   La asociación demandada tramitó y obtuvo “reconocimiento de Construcciones y Licencia de Construcción en la modalidad de Ampliación Adecuación, Modificación y Demolición Parcial bajo el No. RC-11-2006” por parte del Curador Urbano Núm. 2 de Bogotá, y por ende la obra que pretende adelantar es legal, autorizada siguiendo las formalidades que demanda la ley, en especial aquellas contenidas en el decreto 1469 de 2010.

   Sin embargo, lo que mediante la presentación de la demanda de tutela se pretende no es cuestionar la legalidad de la autorización conferida por el Curador Urbano, sino evitar el daño sobre los derechos fundamentales que pueda llegar a tener el ejercicio de tal actividad legal.

   Es en este supuesto en el que –como se vio en las consideraciones generales- el amparo excepcional por vía de tutela resulta procedente como mecanismo principal, ya que –como lo reconoció la Corte en las decisiones anteriores ya citadas- no existe un mecanismo que de forma inmediata restablezca el goce efectivo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados por la ejecución de una obra.

   7.2.3 En conclusión, para esta S. los argumentos invocados por los jueces de instancia para descartar la procedencia de la presente acción carecen de fundamento y, por ende, pasará a analizar si existe o no mérito para que prospere el amparo.

   7.3 En cuanto al análisis de fondo, de acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente, esta S. puede establecer: (i) que el estado de salud de la niña es realmente delicado; (ii) que el médico tratante sí ha recomendado unas medidas especiales del ambiente en el cual se desarrolla el programa de hospitalización domiciliaria; (iii) que la obra a la que hace referencia la demandante sí cuenta con autorización y que se ejecutará en un lugar muy próximo a donde la menor de edad se encuentra hospitalizada.

   7.3.1 En relación con el estado de salud de la niña Á.G.R.V., su madre (quien además presenta la acción de tutela) aportó copia de la historia clínica del año 2009[21] –momento en el que empezó a padecer la enfermedad que la aqueja-, así como copia de las valoraciones realizadas por diversos especialistas en épocas más recientes, en el curso del programa de hospitalización domiciliaria[22].

   La lectura integral de dichos documentos da cuenta de una grave afectación en el sistema respiratorio de la menor de edad, que la llevó en momentos a un grave peligro para su vida. Así, por ejemplo, la entrada correspondiente al veintiocho (28) de abril de 2009 indica que el diagnóstico es “pobre con alto riesgo de mortalidad por la severidad del cuadro clínico y refractaeriedad al manejo”.[23] En fecha más reciente, diecinueve (19) de septiembre de 2011, el médico especialista mantiene el diagnóstico de bronquiolitis obliterante. Según los soportes médicos allegados, la niña requiere oxígeno de forma permanente[24], consume catorce medicamentos diarios para su tratamiento[25], es vista –aparte del especialista- por el médico general, el fonoaudiólogo, el nutricionista, el psicólogo, y realiza terapias respiratorias, físicas y de terapia ocupacional.

   En conclusión, para la S. existen pruebas más que suficientes para acreditar el grave estado de salud de la menor de edad.

   7.3.2 La Corte también encuentra documentadas las medidas especiales de manejo que requiere el delicado estado de salud de Á.G.. En concreto, observa la S. que el especialista en fisiatría, al referirse al plan de manejo médico o quirúrgico, expresa: “paciente que presenta severo compromiso pulmonar y riesgo inmunológico que han generado una significativa limitación a las actividades propias para su edad y en el desarrollo de su rol escolar. Ha sido un proceso largo hasta alcanzar una relativa estabilidad de la niña pero aún hay gran dificultad para su ingreso a proceso escolar y riesgo de complicaciones de origen pulmonar, por lo que es necesario disminuir la exposición a posibles irritantes de la vía aérea y a infecciones respiratorias en general”. Y continúa: “…se certifica que Á.G. está en una situación de discapacidad como consecuencia de una enfermedad respiratoria crónica y que existen riesgos para su salud derivados de agentes externos como el polvo, el polen, los ácaros y gérmenes comunes, que se encuentran en la comunidad, lo que la ha obligado a estar confinada en su casa prácticamente toda su vida”.[26]

   7.3.3. Consta también en el expediente la licencia de construcción expedida por el Curador Urbano Núm. 2 a favor de la Asociación Pública de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad para la ampliación, adecuación, modificación y demolición parcial del Colegio Hogar de Nazareth[27].

   De acuerdo con la información que de dicha licencia se desprende, es claro que la obra autorizada está muy próxima al lugar de residencia y hospitalización de la niña. Se trata de la misma carrera y la misma calle –es decir que ambos lugares tienen la misma nomenclatura vial- sólo que con diferente nomenclatura domiciliaria, en la que cambia el indicador alfanumérico que va al final. Mientras la menor de edad vive en la dirección terminada en 45, el último número de la obra autorizada es 35. Esto quiere decir que, de acuerdo con el sistema utilizado en Bogotá, donde dicho número representa la distancia aproximada en metros entre la intersección de la carrera y la calle hasta el acceso del predio, la obra dista unos diez metros del lugar donde habita Á.G.. Por ser ambos números impares, están en el mismo costado de la calle.[28]

   7.4 Así las cosas, esta S. considera que existen suficientes elementos de juicio para concluir que las obras en el Colegio Hogar de Nazareth constituyen una amenaza real y cierta para el derecho fundamental a la salud de la niña Á.G.R.V., por cuanto crean condiciones contrarias a las recomendaciones médicas y podrían agravar sus padecimientos. En consecuencia, deberá revocar los fallos de instancia que revisa, porque los jueces de instancia omitieron la aplicación de los precedentes citados en las consideraciones generales de esta sentencia en cuanto a la procedencia de la acción de tutela, y evitaron hacer un pronunciamiento de fondo sobre el asunto propuesto, aunque estaba de por medio la defensa del interés superior de un sujeto de especial protección constitucional. Como consecuencia de esta revocatoria, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1º y 29 del decreto 2591 de 1991, la S. deberá impartir una orden efectiva que conjure la amenaza, según los criterios anteriormente indicados.

   Ahora bien, para poder impartir tal orden es necesario tener en cuenta que, por un lado –como quedó expuesto en las consideraciones generales de esta sentencia- la protección del derecho a la salud de la menor de edad tiene un carácter preferente y que su garantía está a cargo, no sólo de las autoridades públicas sino de los particulares, en especial de aquellos con los que tiene un vínculo directo, como en este caso de vecindad. Por el otro, que la actividad de construcción autorizada a la asociación demandada es legal, atada con el goce del derecho fundamental a la educación de los niños que asisten al Colegio Hogar de Nazareth y que, por ende, tiene una finalidad constitucionalmente legítima.

   En otras palabras, la orden que imparta esta S. debe ser de tal índole que no constituya una carga que impida adecuar las instalaciones del colegio para que presten el servicio educativo, salvaguardando también la integridad y salud de los alumnos. Es por ello que, para proteger la amenaza que existe sobre la hija de la demandante, la Corte no podrá acceder a la pretensión de ésta en el sentido de que no se efectúen las obras autorizadas.

   La prohibición de la actividad constructiva, en este caso, no se presenta como única posibilidad de protección del derecho de la niña y, por el contrario, una decisión en ese sentido resultaría una carga desproporcionada para la asociación, al impedir la adecuación de unas instalaciones donde diariamente estudian más de mil alumnos, y que deben resultar aptas y seguras para dicho propósito.

   La S. debe tomar determinaciones de índole que permitan superar la situación de amenaza del derecho de Á.G. y, simultáneamente, desarrollar la actividad de construcción en el Colegio Nazareth.

   7.5 Por la misma razón, al estudiar las particularidades del caso esta S. resolvió no decretar la medida provisional solicitada el veintitrés (23) de febrero de 2012.

   7.6 ¿Qué orden resulta adecuada, de manera que supere la situación de amenaza y a la vez permita que se efectúen las obras? Considera la S. que la respuesta a este interrogante se puede explorar en la contestación a la demanda de tutela que hiciera la asociación, quien propuso el traslado temporal de la menor de edad y de su señora madre a otro lugar de residencia, mientras duran las obras.

   Para esta S. el traslado (en determinadas condiciones que pasará a detallar más adelante) permite superar la situación de amenaza del derecho a la salud de Á.G. y, simultáneamente, desarrollar por parte de la Asociación de Fieles Nazarenas de la Santísima Trinidad la actividad de construcción ya autorizada, que como se ha dicho tiene fines constitucionalmente válidos.

   En relación con las condiciones, la S. considera, en primer lugar, que los costos de la nueva vivienda transitoria deben ser asumidos por la entidad demandada. Es menester recordar que es ésta la que genera la situación de amenaza del derecho fundamental de la niña y difícilmente resultaría proporcionado exigir que quien recibe la amenaza en sus derechos deba asumir el costo de una situación creada por un tercero.

   Ahora, también deberá tenerse en cuenta que el costo no solo implica el pago del canon de arrendamiento de un lugar alejado del emplazamiento de la obra, sino que dicho espacio deberá ser acondicionado de manera que garantice las condiciones de salubridad que requiere la niña para el manejo de su condición de salud. Igualmente deberá permitir el acompañamiento de la madre y la abuela de la menor de edad, quienes son las personas que se encargan de sus cuidados. Adicionalmente, con el objeto de que dicho traslado no implique un cambio radical en el entorno de Á.G., deberá hacerse en el mismo barrio.

   Para que tales requerimientos se cumplan, la S. ordenará a la EPS a la que se encuentra afiliada la niña que acompañe y supervise el traslado, cuyos trámites deberán iniciar, como lo manda el artículo 29 del decreto 2591 de 1991, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de éste fallo y que deberá concluirse en un término máximo de diez (10) días calendario, contados a partir del vencimiento de las cuarenta y ocho (48) horas iniciales. En el caso de que la entidad demandada no cumpla en el plazo de esos diez (10) días, entonces se suspenderá la obra hasta que se creen las condiciones que requiere la protección del derecho fundamental amenazado. Para ese efecto, esta Corte ordenará al Alcalde Local de Suba que, en virtud de sus competencias en materia urbanística, vele por el cumplimiento de la orden en los tiempos aquí previstos y, en caso de ser necesario, suspenda la ejecución de la obra, hasta tanto se haga efectiva la orden. Igualmente solicitará el acompañamiento especial del juez de primera instancia en el trámite de presente acción de tutela, el Juez 37 Civil Municipal de Bogotá, para efectos de la verificación del cumplimiento.

   7.7 Por último, la S. debe considerar que, de acuerdo con la información dada por COMPENSAR EPS, la niña y su madre pueden haberse trasladado el veinticinco (25) de febrero de 2012 voluntariamente a la casa de una tía de la primera. Sin embargo, aparte de esta afirmación, la Corte no cuenta con prueba alguna que le dé certeza sobre este hecho. Por eso, ante la necesidad de proteger el derecho a la salud de la menor de edad ante la amenaza que se evidencia en el presente fallo, deberán ejecutarse las órdenes aquí impartidas.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,