Sentencia de Tutela nº 846/10 de Corte Constitucional, 28 de Octubre de 2010

El señor H.G.B. en representación de su hija M.G.B. interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, seguridad social y debido proceso.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

Hechos.

1.1El señor H.G.B. es miembro retirado de la Policía Nacional y padre de la señora M.G.B., quien padece de una enfermedad de orden neurológico, conocida como epilepsia.

1.2 La enfermedad que sufre la señora M.G.B. le ha impedido llevar una vida normal, a tal punto que aún en su edad adulta afirma ser totalmente dependiente de sus padres, por lo cual la señora G. fue beneficiaria del servicio de salud de su padre hasta el año 2009.

1.3 En el año de 1999 el Área de Medicina Laboral dictaminó que la señora M.G.B. presentaba una incapacidad absoluta y permanente, lo cual le permitió mantener los servicios médicos asistenciales prestados por la Policía Nacional.

1.4 El 30 de enero de 2009, mediante oficio Nº 000627, el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional citó a la señora M.G.B. a presentarse a dicha dependencia para efectuarle valoración a beneficiarios.

1.5 En desarrollo de esta valoración, el día 11 de marzo de 2009, el área de Medicina Laboral estableció que la señora M.G.B. presentaba un porcentaje de incapacidad del 13.50%.

1.6 Como consecuencia de este porcentaje, mediante oficio 00416 de 17 de abril de 2009, se informó a la señora G. que fueron suspendidos los servicios medico asistenciales que la Policía Nacional le brindaba.

1.7 La valoración realizada por el área de Medicina Laboral de la Policía Nacional fue impugnada ante la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la cual en sesión del 30 de junio de 2009 decidió ratificar la valoración del 11 de marzo de 2009, notificando esta decisión a la interesada el 20 de noviembre de 2009.

1.8 Ante esta providencia se interpuso nuevamente recurso de reposición y en subsidio apelación, que fue resuelto el 10 de diciembre de 2009 manifestando que contra la decisión atacada únicamente procedía el recurso de reposición, y no era viable atender la solicitud.

1.9 El señor H.G.B. considera que dado el frágil estado de salud de su hija, el cual exige permanentemente atención medica, el único mecanismo con el que cuenta para defenderse es la acción de tutela. Por ello, solicita tutelar de manera transitoria, y solo mientras se tramita el correspondiente proceso administrativo, los derechos fundamentales a la vida, a la salud, seguridad social y debido proceso, de su hija y en consecuencia dejar sin efectos jurídicos las actas de 11 de marzo de 2009 y 30 de junio de 2009, con el fin de que la señora M.G.B. pueda disfrutar de los servicios médicos asistenciales que venía disfrutando.

2. Contestación de la solicitud de tutela

   2.1. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la tutela apoyándose en los siguientes argumentos:

   El decreto 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” dispone que son beneficiarios los hijos menores de 18 años, los mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente diagnosticada dentro de la edad límite de cobertura, o aquellos que sean estudiantes con dedicación exclusiva hasta los 25 años.

   En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 5 de del acuerdo 048 de 2007 que establece que los equipos de evaluación a beneficiarios se efectuarán cada tres años, la señora M.G.B. fue citada a revisión de las condiciones de invalidez absoluta y permanente.

   Pese a que la señora G. ya había sido declarada invalida absoluta y permanente, el estado clínico es susceptible de variación al aplicar el Manual Único de Calificación de Invalidez (decreto 917 de mayo 28 de 1999), de tal suerte que al aplicar dicho manual se determinó una pérdida de capacidad laboral del 13.5%

   En la valoración de la señora M.G.B. se realizó un estudio minucioso de la historia clínica, se solicitó concepto médico en la modalidad de Neurología, y una vez cerrado el concepto en papel de seguridad, se realizó la valoración a beneficiarios, en donde el equipo evaluador aplicó las directrices contenidas en el Manual Único de Calificación de Invalidez, arrojando el resultado ya conocido.

   Los recursos del Subsistema de Salud de la Policía Nacional tienen destinación específica en la satisfacción de las necesidades de salud de sus afiliados y beneficiarios, y no pueden ser destinados en personas diferentes a los que establece la norma.

   Por lo anterior, la Dirección de Sanidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno, debido a que no existe sustento legal para brindar servicios médicos a la señora M.G.B., toda vez que no le fue determinada una incapacidad absoluta y permanente, siendo el puntaje asignado inferior al previsto en el acuerdo 048 de 2007 para otorgar invalidez.

3. El fallo a revisar

   3.1 En primera instancia, mediante sentencia del 16 de febrero de 2010, el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca resolvió denegar el amparo solicitado, con fundamento en los siguientes argumentos:

   La acción de tutela es un mecanismo de defensa subsidiario que únicamente procede ante la inexistencia de otros medios de defensa, o cuando existiendo dichos medios, resulten ineficaces para la protección de los derechos fundamentales.

   En el caso concreto se observa que la valoración realizada a la señora M.G.B. fue objeto de los recursos pertinentes, los cuales fueron atendidos ratificando las conclusiones obtenidas.

   Por otra parte, no se encuentra justificación para que se acuda al amparo constitucional siete meses después de que el servicio de salud fue suspendido, ello desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable, de tal suerte que de haberse suscitado algún perjuicio, el mismo no se encuentra probado dentro del proceso.

   Frente a la incapacidad que se predica respecto de la señora M.G.B., no se considera que dicha incapacidad sea de tal magnitud que le haya impedido el ejercicio personal de sus derechos constitucionales. Por el contrario, se observa en las pruebas aportadas varios escritos rubricados por la señora G., en los cuales acude ante la autoridad accionada para discutir los efectos de su valoración de incapacidad.

   Finalmente, el juez de primera instancia consideró que en el presente caso la parte accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que encuentre en estos momentos perjuicio irremediable alguno que deba prevenirse o una situación urgente e inaplazable en virtud de la cual se haga menester la intervención de la autoridad constitucional.

   3.2 Este fallo fue impugnado y conoció de él en segunda instancia el Consejo Superior de la Judicatura –S. Jurisdiccional Disciplinaria- quien, mediante sentencia de 14 de abril de 2010, resolvió revocar el fallo de primera instancia y en su lugar rechazó la acción incoada por considerar que, aunque la señora M.G.B. tuvo una incapacidad absoluta y permanente, en la actualidad, conforme a la valoración realizada por la accionada el 11 de marzo de 2009 y ratificada el 30 de junio del mismo año, la incapacidad se redujo al 13% lo que la habilita para ejercer la defensa de sus propios derechos.

   En este sentido, se encuentra en el expediente peticiones suscritas por la señora M.G.B. por medio de las cuales solicitó a la parte accionada la prestación del servicio de salud, por lo cual no se encuentra razón para que la señora G. pueda presentar dichas solicitudes y no pueda presentar directamente la acción de tutela.

   Por lo anterior, el ad quem consideró que no se encontró acreditado que la perjudicada no esté en capacidad de ejercer por sí misma la defensa de sus derechos, existiendo ausencia de legitimación por activa.

4. Intervención de la Procuraduría General de la Nación

   En desarrollo de la facultad otorgada por el numeral 7 del artículo 277 de la Carta Política, y en virtud de la vinculación realizada por el Juez de primera instancia, la Procuraduría Delegada para la Policía Nacional intervino en el proceso de tutela durante el trámite de la segunda instancia, solicitando denegar la acción de tutela interpuesta por las siguientes razones:

   No se encuentra acreditada ninguna vía de hecho que torne procedente la acción de tutela, más aún cuando dicha acción únicamente procede ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de defensa eficaz, y conforme al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, esta última no es un medio de defensa alternativo ni adicional cuando se tiene al alcance un medio de defensa judicial ordinario.

   En el caso concreto no aparece demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que haga visible la acción constitucional que se invoca, toda vez que la suspensión del servicio médico a la señora M.G.B. no fue arbitraria, sino motivada en las actuales condiciones de invalidez de la misma.

   La actuación del ente accionado se ha ajustado a las disposiciones legales que rigen la prestación del servicio de salud de la Policía Nacional, y en la actualidad se encuentra sustentada en los correspondientes actos administrativos, cuya presunción de legalidad debe ser desvirtuada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

5. Las pruebas allegadas al proceso

   5.1 La parte accionante allegó al proceso las siguientes pruebas relevantes:

   - Declaración extraproceso de 6 de diciembre de 2007 donde se manifiesta la total dependencia de la señora M.G.B. respecto a su padre E.G.B. (fl.15).

   - Constancia suscrita por la doctora M.C.A. jefe del servicio de neurología, fechada 31 de enero de 1995, donde se indica que la señora M.G.B. presenta cuadro de epilepsia primaria y generalizada que la hace totalmente dependiente de sus padres (fl.16).

   - Copia del oficio N° 5032 DISAN MELAB del 07 de diciembre de 1999 suscrito por el CT medico N.A.J.Á. jefe del área de medicina laboral, donde se indica la incapacidad total y absoluta de la señora M.G.B. (fl.20).

   - Copia del concepto suscrito por el Doctor WAGIB ABWAR YABER, del 14 de diciembre del 2007, donde se expone que la señora M.G.B. requiere en forma indefinida continuar con manejo anticonvulsionante (fl.21).

   - Copia simple del concepto suscrito por el Doctor WAGIB ABWAR YABER, del 15 de agosto de 2008, donde se indica que la señora M.G.B. requiere en forma indefinida continuar con manejo anticonvulsionante (fl.22).

   - Copia simple del oficio Nº 0627 DISAN ARMEL, del 30 de enero de 2009, suscrito por la TC A.R., jefe del área de medicina laboral de la Policía Nacional, donde se cita a la señora M.G.B. para valoración de beneficiarios (fl.23).

   - Copia del formulario de dictamen para la valoración por medicina laboral de 11 de marzo de 2009 (fls. 24-25).

   - Copia de derecho de petición dirigido al Director de Sanidad de la Policía Nacional del 17 de abril de 2009, radicado Nº 003843, donde se solicita la ampliación del servicio médico (fl. 26).

   - Copia del oficio 001540 DISAN ASJUR, por medio del cual se da respuesta a la petición del 17 de abril de 2009 (fl. 27).

   - Copia del oficio Nº 002763 DISAN ARMEL, del 4 de mayo de 2009, suscrito por la TC A.R., jefe del área de medicina laboral de la Policía Nacional (fl.28).

   - Copia de la resolución Nº 1653, de 8 de mayo de 1978, por medio de la cual la Policía Nacional reconoce asignación de retiro al señor H.G.B. (fl. 32).

   - Copia autenticada del carné de sanidad de la señora M.G.B. (fl. 33).

   - Copia autenticada del carné de sanidad del señor H.G.B. (fl. 34).

   - Copia del derecho de petición dirigido al Director de Sanidad de la Policía Nacional, de 12 de mayo de 2009, Nº radicado 004808, en donde se solicita la tabla de calificación medico laboral con la valoración de cada uno de los ítems que arrojaron un resultado de 13.5% en la evaluación efectuada a la señora M.G.B. (fls. 38-39).

   - Copia del recurso de reposición y en subsidio apelación contra el dictamen de calificación de invalidez Nº 21 del 11 de marzo de 2009 (fls. 40-47).

   - Copia del oficio Nº 01835 ASJUR DISAN, por medio del cual se da respuesta a derecho de petición (fls. 48-50).

   - Copia del oficio Nº 3325 DISAN ARMEL, del 01 de junio de 2009, suscrito por la TC A.R., jefe del área de medicina laboral de la Policía Nacional, donde se cita a la señora M.G.B. para valoración de beneficiarios (fl.53).

   - Copia de la notificación del recurso interpuesto contra el dictamen de calificación de invalidez, fechado 20 de noviembre de 2009 (fl. 70).

   - Copia del oficio Nº 007280 DISAN ARMEL, de 10 de diciembre de 2009, por medio del cual se niega recurso de reposición contra le decisión del 30 de junio de 2009, por ya haberse resuelto dicha solicitud (fl. 71).

   5.2 Durante el trámite de segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura –S. Jurisdiccional Disciplinaria- consideró pertinente establecer si el señor H.G.B. o su hija habían presentado acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional y/o la Dirección de Sanidad de dicha entidad.

   En este sentido, mediante llamada telefónica a la Oficina Judicial de los Juzgados Administrativos de Bogotá, se logró establecer que en sus archivos no figura demanda alguna presentada por el actor y la agenciada.

   5.3 En sede de revisión, la Corte Constitucional recolectó las siguientes pruebas:

   - Mediante Auto de 10 de septiembre de 2010, el Magistrado Sustanciador consideró necesario oficiar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que informara sobre los siguientes aspectos:

   ¿En qué consiste la enfermedad denominada epilepsia primaria generalizada?

   ¿Cuales procedimientos y tratamientos médicos han sido prestados a la señora M.G.B. en el tratamiento de la epilepsia primaria generalizada?

   ¿Cuáles son los servicios médicos que la señora M.G.B. requiere en el tratamiento de la epilepsia primaria generalizada? S. indicar si alguno de los servicios requeridos por la señora G.B. se encuentra fuera del Plan Obligatorio de Salud.

   ¿Cuáles son los efectos para la salud de la señora M.G.B., en caso de no recibir los servicios médicos señalados anteriormente?

   Así mismo, se solicitó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional remitir copia de la historia clínica de la señora M.G.B..

   Una vez vencido el término concedido, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional atendió la solicitud del despacho, allegando copia de la historia clínica de la señora M.G.B..

   - Adicionalmente, se ofició a las facultades de medicina de las universidades Nacional de Colombia, El bosque, y del Rosario, para que informaran a este despacho:

   ¿En qué consiste la enfermedad denominada epilepsia primaria generalizada?

   ¿Cuáles son los síntomas y los efectos de dicha enfermedad en quien la padece?

   ¿Cuál es el tratamiento que requiere una persona diagnosticada con epilepsia primaria generalizada?

   ¿Qué riesgos en la salud y en la vida puede tener una persona diagnosticada con epilepsia primaria generalizada a quien no se le suministre ningún tratamiento, o a quien se le suspenda el mismo?

   Una vez vencido el termino probatorio la Universidad El bosque, y la Universidad del Rosario atendieron a la solicitud del despacho.

   - Por medio de auto de 11 de octubre de 2010, esta Corte libró despacho comisorio a la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que se citara a la señora M.G.B. a fin de recibir declaración sobre el siguiente cuestionario:

   Informe si conoce los motivos por los cuales el pasado el 1 de febrero de 2010 su señor padre H.G.B. instauró en su representación acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

   Indique si está de acuerdo y ratifica los hechos que motivaron la presentación de la mencionada acción de tutela.

   Informe si considera que de alguna manera la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ha vulnerado sus derechos fundamentales. En caso afirmativo, ¿De qué manera se han vulnerado sus derechos?

   Indique si en la actualidad está afiliada al sistema de seguridad social en salud. En caso afirmativo, indique a qué entidad está adscrita y, en caso que pertenezca al régimen contributivo, si lo hace como trabajadora dependiente o independiente.

   Señale si en la actualidad padece de algún quebranto de salud.

   Indique si actualmente recibe algún tipo de tratamiento médico, y en caso afirmativo señale que entidad le presta dicho servicio y quien asume los costos del tratamiento.

   El día 15 de octubre de 2010, en el despacho de la Magistrada de la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá Dra. A.N.P., se hizo presente la señora M.G.B. quien brindó la siguiente declaración:

   “PREGUNTANDO: por su generales de ley CONTESTO: “mi nombre como quedó escrito, de igual manera identificada, residente en la dirección ya suministrada, natural de esta ciudad (Bogotá), residente en la dirección ya suministrada, de estado civil soltera, grado de instrucción bachiller, mayor de edad.” PREGUNTADO: informe si conoce los motivos por los cuales el 1 de febrero de 2010 su padre H.G.B. instauró en su representación acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía CONTESTÓ: Por lo que no me atendían en ningún servicio, por ejemplo yo siempre tenía el de periodoncia, neurología, ginecología, y me quitaron todos los servicios, y me quitaron esos servicios y se pasaron unos papeles porque a mi se me olvida todo por eso es que mi papá siempre me representa. PREGUNTANDO: indique si está de acuerdo y ratifica los hechos que motivaron la acción de tutela que instauró su padre H.G. el 1 de febrero de 2010 CONTESTO: si señora, estoy de acuerdo con la tutela PREGUNTANDO: informe si considera vulnerado sus derechos fundamentales, en caso afirmativo de que manera los ha vulnerado CONTESTANDO: SI, me han violado mis derechos porque no me prestan los servicios que me prestaban anteriormente y yo dependo de mi papá, yo no trabajo desde que me enfermé de epilepsia dependiendo de mi papá. Mis derechos me los han vulnerado porque me quitaron los servicios médicos PREGUNTANDO: Indique si en la actualidad está afiliada al Sistema de Seguridad en Salud, en caso afirmativo, indique a que entidad está adscrita y en caso de que pertenezca al Régimen Contributivo si lo hace como trabajadora dependiente o independiente CONTESTANDO: Si estoy afiliada hace un mes me tuve que afiliar a Compensar porque lo necesitaba porque siempre necesito el médico, por que siempre me dan los mareos, ataques, y necesito las pastas. Estoy en el Régimen Contributivo porque no trabajo y la cuota me la paga mi papá, porque yo no trabajo. PREGUNTANDO: señale si en la actualidad padece algún quebranto de salud CONTESTANDO: si señora las pastas se me están acabando completamente, me da muchos mareos seguidos por la epilepsia que sufro, me da mareo y se me va como el sentido como ganas de vomitar y me toca que me pase, si no tomo pastas me da el ataque. Tomo Epamin dos por la noche y dos por la mañana, me da como mareos como nauseas. PREGUNTANDO: desde cuando sufre la epilepsia CONTESTANDO: desde los 19 años y tengo 45. PREGUNTANDO: indique si actualmente recibe algún tipo de tratamiento médico y en caso afirmativo señale que entidad le presta dicho servicio y quien asume los costos del tratamiento. CONESTANDO: de tratamiento médico hace tiempo no me hacen los electros y los exámenes de la cabeza porque como no tenia servicio, y a Compensar solamente he ido como medicina general porque hace solo un mes que estoy en Compensar. PREGUNTANDO: quien ha asumido los costos de su tratamiento cuando no ha estado en Compensar CONTESTANDO: mi papá H.G., me pagó lo de odontología y todos los meses me da para las pastas. PREGUNTANDO: cuántos meses estuvo sin seguro médico CONTESTANDO: desde enero, pero no se bien las fechas hasta cuando, porque no se más a mí se me olvida todo y tengo que anotar. PREGUNTANDO: Diga si la Dirección de Sanidad de la Policía tenía conocimiento de su enfermedad de epilepsia que padecía y desde cuando CONESTANDO: si porque desde los 19 años sufro de esa enfermedad ya aparezco incapacitada de por vida. Se deja constancia que presenta la declarante el oficio 5032 del 7 de diciembre de 1999 suscrito por el jefe de medicina doctor N.A.J. adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que dice que la señora M.G.B. presenta una incapacidad absoluta y permanente según el examen médico realizado en medicina laboral por el doctor J.R.M. según certificado N° 061299 y el concepto de neurología emitido por la doctora M.S.C. con registro médico 42-41779574. se allega copia de ese certificado. PREGUNTANDO: desea agregar algo mas a lo preguntado CONESTANDO: si, pido que me devuelvan los servicios médicos por que los necesito, por lo que estoy enferma y necesito las pastas diariamente y los controles médicos , si no tomo las pastas me da el ataque y eso si yo no sé. Se deja constancia de que la declarante asistió a la diligencia acompañada del señor H.G.B. quien informa que es el padre y que el siempre tiene que acompañarla porque su hija no puede salir sola de la casa.”

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta S. es competente para revisar la sentencia del 14 de abril de 2010, proferida por el Consejo Superior de la Judicatura –S. Jurisdiccional Disciplinaria-, mediante la cual se negó el amparo solicitado por el señor H.G.B. en representación de su hija M.G.B..

   Presentación del problema jurídico

2. De conformidad con la situación fáctica planteada, corresponde a la S. establecer si en el presente caso se configura la legitimación en la causa por activa por medio de la agencia oficiosa, siendo la acción de tutela promovida por el padre de una persona mayor de edad que padece una enfermedad neurológica. En caso de encontrarse que efectivamente se configura la legitimación en la causa por activa, procederá la S. a resolver de fondo la acción de tutela, para lo cual deberá establecer si la suspensión de los servicios médicos asistenciales a la señora M.G.B. puede configurar un perjuicio irremediable que dé lugar a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

   Adicionalmente, esta S. deberá establecer si a la fecha de esta sentencia, los hechos que dieron origen a la acción de tutela han sufrido modificaciones, de tal manera que en la actualidad se haya configurado la carencia actual de objeto.

   Por último, la S. determinará si existió o no vulneración de los derechos fundamentales de la accionante por parte del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional con relación a la valoración de invalidez realizada por esta entidad sobre la actora.

   Para resolver estos interrogantes la S. reiterará su jurisprudencia sobre la i) la agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela, ii) la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, iii) el principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud, y iv) la carencia actual de objeto por daño consumado.

   La agencia oficiosa como forma de configurar la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela.

3. A pesar del carácter informal de la acción de tutela, esta acción debe cumplir con ciertos requisitos mínimos de procedibilidad entre los que se encuentra acreditar la legitimización en la causa activa.#

   El artículo 86 de la Constitución Nacional establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”

   En desarrollo de esta disposición constitucional el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 estableció que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

   También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”

   Como se observa, para la protección de los derechos fundamentales es posible acudir a la figura de la agencia oficiosa en aquellos casos en los cuales el interesado se encuentre imposibilitado para ejercer la defensa de sus propios derechos, siempre que se manifieste clara y expresamente en la acción de tutela que se actúa como agente oficioso, y exponiendo las razones por las que se solicita el amparo.

   La figura de la agencia oficiosa ha sido reforzada por esta Corporación con tres principios constitucionales: “(i) el principio de eficacia de los derechos fundamentales#, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales; (ii) el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas# el cual, en estrecha relación con el anterior, está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos; y (iii) el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa#.”

   Para que se configure la agencia oficiosa es indispensable que se verifique la imposibilidad del afectado para acudir personalmente a la defensa de sus derechos. En este sentido, frente a las razones que pueden impedir al titular de los derechos para actuar por sí mismo “esta Corte ha señalado que la figura de la agencia oficiosa “es suficientemente comprehensiva y guarda relación con hechos de cualquier naturaleza o con situaciones que imposibilitan la comparecencia directa del interesado” razón por la cual “no puede elaborarse de antemano una lista de circunstancias justificantes de la forma en que se ha llegado a los estrados. Empero, en el marco normativo encajan todas las eventualidades que limitan a quien se considera afectado para acudir ante el juez, siendo claro que debe tratarse de circunstancias que lleven razonada y fundadamente al agente oficioso a obrar sin poder expreso, como debería ocurrir normalmente”#”#

4. Esta Corporación ha sintetizado los elementos que integran la agencia oficiosa de la siguiente manera: “(i) la manifestación# del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir#, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas# o mentales# para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica# una relación formal# entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación# oportuna# por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente.”

   En varias ocasiones esta Corte ha aceptado el agenciamiento de derechos de personas mayores de edad cuyas circunstancias de debilidad física o mental impiden al afectado acudir personalmente a la defensa de sus derechos. #

   Por su pertinencia con el caso que motivó la presente acción de tutela, esta S. resalta que en anteriores oportunidades la Corte ha aceptado el agenciamiento de derechos de personas que sufren enfermedades o trastornos de orden neurológico como la epilepsia. En este sentido, en la sentencia T-573/05 se indicó: “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 en relación con la legitimidad e interés para actuar en sede de tutela, es factible agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa. En el presente caso, quien instaura la acción de tutela es la hermana de un joven que en razón de sufrir ataques continuos de epilepsia se ve imposibilitado para ejercer su propia defensa. En este orden de cosas, la situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 mencionado.”

   Sin embargo, como ha indicado esta Corporación, no es posible realizar una lista de las situaciones médicas que dan lugar a la figura de la agencia oficiosa, toda vez que la envergadura de la enfermedad por la que se acude a la figura de la agencia oficiosa debe ser analizada de conformidad con las circunstancias especiales de cada caso concreto, por cuanto “en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales#, es deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuración los elementos atendiendo a las circunstancias fácticas que lo caracterizan#.”#

   La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.

5. La acción de tutela fue consagrada como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales, de carácter residual y subsidiario, de tal forma que únicamente procede cuando i) el accionante no dispone de otro medio de defensa judicial, ii) cuando existiendo otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados, casos en los cuales la tutela entra a proteger de manera directa los derechos frente a los que se invoca la protección, o iii) cuando existiendo el medio idóneo alternativo de defensa judicial, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-764-08.htm - _ftn7a los derechos fundamentales (artículo 86, Constitución Política).#

   Esta última hipótesis fue desarrollada por el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que:

   “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

   En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

   En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

   Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.

   Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”

   El concepto de perjuicio irremediable ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación como “aquel que resulta del riesgo de lesión al que una acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares somete a un derecho fundamental que, de no resultar protegido por vía judicial en forma inmediata, perdería todo el valor subjetivo que representa para su titular y su valor objetivo como fundamento axiológico del ordenamiento jurídico#.”#

   Siguiendo esta definición, esta Corte ha indicado que existen cuatro elementos para determinar la “irremediabilidad” de un perjuicio, a saber: “(i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, que ocurra necesariamente si no se da la protección judicial transitoria; (ii) las medidas a tomar para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (iii) el daño o menoscabo debe ser de tal gravedad, que una vez producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (iv) la urgencia y la gravedad deben conducir a que la tutela sea impostergable.”#

   De este modo, cada vez que se verifiquen la presencia de los elementos que configuran el perjuicio irremediable# el juez de tutela debe declarar la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, independientemente que se cuente con otro medio judicial idóneo para obtener la defensa de los derechos amenazados.#

6. En este sentido, de conformidad con el ya mencionado artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cuando se constate la existencia de un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela, aun cuando exista otra medio de defensa judicial. Sin embargo, de existir otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo de protección de carácter transitorio.

   En virtud de la transitoriedad de la protección constitucional, la orden proferida por el juez de tutela tendrá vigencia únicamente hasta que la autoridad jurisdiccional correspondiente profiera decisión de fondo, definitiva y en firme sobre el asunto que dio origen a la protección constitucional.

   Por esta razón, es deber de quien acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, utilizar el medio ordinario de defensa judicial, con el fin de que la autoridad competente pueda proferir decisión sobre la litis. Así, el afectado dispone de 4 meses a partir del fallo de tutela para hacer uso del medio ordinario de defensa judicial, de tal forma que si no interpone la respectiva acción en dicho termino, cesarán los efectos del fallo de tutela.

   El principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud. Reiteración de jurisprudencia.

7. La salud como servicio público y derecho fundamental debe ser garantizado de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (Art. 365 Constitución Política), y en tal sentido la prestación de este servicio público se encuentra enmarcado dentro de los principios de eficiencia, universalidad, y solidaridad.

   En desarrollo del principio de eficiencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido el principio de continuidad de la prestación del servicio público#. Esta Corte ha señalado que en virtud del principio de continuidad el servicio médico debe darse de manera ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que del mismo tiene el conglomerado social#. Al respecto se ha manifestado por la Corporación que:

   “La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”#

   En la sentencia T-438/07 se expuso la manera en que esta Corporación ha desarrollado el criterio de “necesidad” del tratamiento como criterio para establecer cuándo resulta inadmisible que se suspenda el servicio público de seguridad social en salud. En dicha sentencia se hizo alusión a la Sentencia T-170/02, en donde se señaló:

   “Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.”#

   “Por lo anterior, este Tribunal, ha señalado de manera enfática que tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional#. Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables#, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio.”#

   Ahora bien, el principio de continuidad no exige de las entidades prestadoras de salud que brinden al paciente un servicio médico a perpetuidad, sino hasta que sea garantizada la continuidad del servicio por cuenta de los restantes actores del sistema general de seguridad social. En este sentido, cuando una persona pierde su calidad de afiliado como beneficiario o cotizante, se debe garantizar la continuidad de los tratamientos que se encuentren en curso hasta tanto se verifique la inclusión del paciente dentro del régimen contributivo o subsidiado, según corresponda.

   En este sentido, esta Corte ha manifestado que “en virtud del principio de solidaridad, las EPS tienen la obligación de acompañamiento, el cual debe manifestarse en “informar al usuario las alternativas con las que cuenta para no ser desvinculado del sistema y de reestablecer una afiliación cuando (i) no se ha respetado la continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o (ii) se ha dejado sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial protección constitucional” #.

   El deber de acompañamiento implica, entre otros, no dejar de prestar los servicios de salud a la persona que venía con un tratamiento desde antes de que se produjera la desafiliación del sistema, sino hasta cuando ésta cuente con otra empresa promotora de salud ya sea del régimen contributivo o subsidiado.#”#

   En suma, cuando una persona pierde su calidad de afiliado al Sistema de Salud, las EPS tienen el deber de respetar la continuidad de los tratamientos médicos que se estén adelantando, hasta tanto otro actor del Sistema General de Seguridad Social asuma la prestación del servicio de salud del paciente.

   Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de jurisprudencia.

8. La finalidad de la acción de tutela estriba en garantizar la protección de los derechos fundamentales de quien acude a la acción de amparo constitucional. De este modo, cuando las supuestos fácticos que dieron origen a la acción de tutela cesaron, desaparecieron o se superaron por cualquier causa, la acción de amparo pierde su razón de ser al no existir un objeto jurídico sobre el cual proveer, de tal forma que cualquier orden que emita el juez de tutela en estos casos resultaría vacua e ineficaz.#

   Esta Corporación ha fundamentado el fenómeno de la carencia actual de objeto principalmente bajo las figuras del hecho superado# y del daño consumando#, también, “en la asimilación de ambas expresiones como sinónimas#, en la mezcla de ellas como un hecho consumado# y hasta en una sustracción de materia#, aunque también se ha acogido esta última expresión como sinónimo de la carencia de objeto#.”#

   Frente a la diferencia entre la carencia actual de objeto por hecho superado y por daño consumado, esta Corte ha establecido que “se presenta una carencia actual de objeto por la ocurrencia de un hecho superado cuando el objeto jurídico de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa de la reparación del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción de tutela pero, facultándolo para proferir un fallo en el que haga un estudio de fondo del caso. Por el contrario, hay una carencia actual de objeto por la presencia de un daño consumado cuando, al igual que en la hipótesis anterior, se constata que las condiciones de hecho que generan la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan pero, sin existir una reparación del derecho.”

   Adicionalmente se ha establecido que la carencia actual de objeto por daño consumado “supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos.”#

   Según lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corte cuando el juez de tutela encuentra que las circunstancias fácticas que dieron origen a la acción de tutela han sufrido modificaciones que implican la finalización o superación de la vulneración del derecho, pero sin que haya existido una reparación del derecho afectado por parte de la entidad accionada, surge el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado, resultando imposible al juez de tutela impartir orden alguna para hacer cesar o desaparecer la vulneración del derecho.

   En estos casos, corresponde al juez constitucional manifestarse en torno a la vulneración de los derechos afectados aun cuando por la modificación de circunstancias que configuraron la carencia actual de objeto no se emita orden alguna.#

   Por su parte, cuando en sede de revisión se verifique la existencia de carencia actual de objeto esto no impedirá el análisis de fondo del caso concreto estableciendo si existió o no vulneración de los derechos fundamentales del accionante, y si el fallo de los jueces de instancia respondió adecuadamente a los mandatos constitucionales y legales. Por lo anterior, la Corte ha establecido que en aquellos casos en los que se determiné que la decisión del juez de instancia fue errada “debe procederse a revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”#.

   Análisis del caso concreto

9. En primer lugar corresponde a la S. establecer si en el presente caso se configura la legitimación en la causa por activa, mediante la figura de la agencia oficiosa.

   La presente acción de tutela fue instaurada por el señor H.G.B. en representación de su hija M.G.B., manifestando circunstancias de salud que impedían a la señora G.B. actuar por sí misma, esto es, la epilepsia que aqueja a la agenciada y que la hace dependiente de su padre.

   De este modo, como primer requisito la S. constata que en el escrito de tutela el agente oficioso, H.G.B., manifestó la circunstancia de actuar como tal.

   Tal como se expuso en las consideraciones antecedentes (supra 4), en anteriores oportunidades esta Corte ha aceptado el agenciamiento de derechos de personas que sufren enfermedades o trastornos de orden neurológico como epilepsia. Sin embargo, la legitimidad de la causa por activa por intermedio de la agencia oficiosa debe ser analizada de conformidad con las circunstancias de cada caso particular.

   Por esta razón, y dado que el presente caso compromete el agenciamiento de derechos ajenos, esta Corporación buscó la ratificación por parte de la afectada de los hechos y pretensiones que motivaron la acción de tutela. De este modo, mediante declaración efectuada ante la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la señora M.G.B. indicó lo siguiente:

   “PREGUNTADO: informe si conoce los motivos por los cuales el 1 de febrero de 2010 su padre E.G.B. instauró en su representación acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía CONTESTO: Por lo que no me atendían en ningún servicio, por ejemplo yo siempre tenía el de periodoncia, neurología, ginecología, y me quitaron todos los servicios, y me quitaron esos servicios y se pasaron unos papeles porque a mi se me olvida todo por eso es que mi papá siempre me representa. PREGUNTANDO: indique si está de acuerdo y ratifica los hechos que motivaron la acción de tutela que instauró su padre E.G. el 1 de febrero de 2010 CONTESTO: si señora, estoy de acuerdo con la tutela PREGUNTANDO: informe si considera vulnerado sus derechos fundamentales, en caso afirmativo de que manera los ha vulnerado CONTESTANDO: Si, me han violado mis derechos porque no me prestan los servicios que me prestaban anteriormente y yo dependo de mi papá, yo no trabajo desde que me enfermé de epilepsia dependiendo de mi papá. Mis derechos me los han vulnerado porque me quitaron los servicios médicos. (…) PREGUNTANDO: desea agregar algo mas a lo preguntado CONESTANDO: si, pido que me devuelvan los servicios médicos por que los necesito, por lo que estoy enferma y necesito las pastas diariamente y los controles médicos , si no tomo las pastas me da el ataque y eso si yo no sé. Se deja constancia de que la declarante asistió a la diligencia acompañada del señor H.G.B. quien informa que es el padre y que el siempre tiene que acompañarla porque su hija no puede salir sola de la casa.” (Subrayado fuera del texto) (Cfr. Fls. 176-177. Cuad 4)

   En el testimonio brindado por la señora G.B. se observa que de forma reiterada la agenciada manifiesta su incapacidad para valerse por sí misma, así como la consecuente dependencia a su señor padre, quien a su vez manifiesta que su hija es totalmente dependiente al punto que no puede salir sola de la casa. Adicionalmente, dicha incapacidad de la agenciada encuentra soporte documental probatorio en las certificaciones médicas que en tal sentido obran en el expediente# (Cfr. Fls. 16,20. Cuad 1).

   No es óbice para impedir el agenciamiento de derechos en sede de tutela, que en anteriores actuaciones la agenciada haya actuado por si misma elevando escritos o peticiones a la entidad accionada, pues dicha circunstancia no desvirtúa el fundamento de la agencia en el caso concreto: la enfermedad de epilepsia que padece la actora y que, según su propia manifestación, la hace dependiente de su señor padre.

   De este modo, se encuentran acreditados dentro del presente caso los elementos que configuran la agencia oficiosa, a saber, la manifestación del agente oficioso de actuar como tal, y la circunstancia de debilidad que impidió a la agenciada acudir personalmente a la defensa de sus derechos.

   En este sentido, en virtud de los principios de eficacia de los derechos fundamentales, de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, y de solidaridad (supra 3), y atendiendo a las circunstancias concretas de debilidad que expone la agenciada en su declaración, la S. encuentra elementos suficientes para entender configurada la legitimación en la causa por activa dentro del presente proceso de tutela, y en consecuencia procederá a estudiar de fondo la acción impetrada.

   No obstante, la S. advierte que pese a encontrarse acreditados dentro del presente caso los elementos que configuran la agencia oficiosa, en la declaración efectuada por la agenciada, ésta ratificó los hechos y pretensiones que dieron origen a la acción de tutela, razón de más para entender acreditada la legitimación en la causa por activa.#

10. Corresponde ahora a la S. determinar si en el presente caso existió o no la vulneración de derecho fundamental alguno de la señora M.G.B. por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional.

    Para realizar este análisis la Corte procederá a determinar la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la accionante por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y posteriormente se efectuara el respectivo análisis frente a la responsabilidad del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional.

    La principal petición de la acción de tutela está dirigida a que se reactive la prestación del servicio de salud por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el cual fue suspendido a raíz del dictamen de calificación de invalidez proferido por el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, y que determinó en la accionante un porcentaje de 13.5%, esto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se tramita la correspondiente acción ordinaria contra los actos administrativos.

    La suspensión del servicio médico de la señora G.B. se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, por el cual se regula el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que indica lo siguiente:

    “ARTICULO 24.- BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del Artículo

    23, serán beneficiarios los siguientes:

    1. El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea superior a dos (2) años.

    2. Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado.

    3. Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.

    4. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.” (Subrayado fuera del texto original)

    No obstante, esta Corporación debe establecer si dadas las circunstancias concretas de la accionante, la suspensión del servicio médico colocó a la actora en una situación que comprometió sus derechos fundamentales, al punto de amenazar con causar un perjuicio irremediable sobre la accionante.

    Revisando la historia clínica de la actora, se encuentra plenamente demostrado que la señora M.G.B. padece de la enfermedad neurológica conocida como epilepsia primaria generalizada, para la cual recibió continuo tratamiento médico desde el año 1986 (cfr. fl 125, cuad 4) hasta enero de 2010, fecha en la cual la acciónante manifiesta que le fue suspendido el servicio médico por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (cfr. fl 177, cuad 4).

    Frente a la naturaleza y características de la epilepsia, está Corte consultó a diversas facultades de medicina del país, así como a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las cuales ilustraron a esta Corporación sobre dicha patología, y las consecuencias de la suspensión del tratamiento médico.

    En este sentido, el Dr. A.V.V.M., N., Neuropediatra, E. y experto en Epilepsia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, indicó lo siguiente:

    “La Organización Mundial de la Salud define Epilepsia como una afección cerebral crónica caracterizada por crisis epilépticas recurrentes de etiología heterogénea. (…)

    Según el consenso colombiano de epilepsia, la epilepsia generalizada primaria o idiopática es aquella en la que no se demuestra alteración alguna estructural o funcional y en la cual se sospecha o documenta un componente genético de base. En general son autolimitadas y de buen pronóstico, es decir que se logra un control adecuado de las crisis con medicamentos y no hay compromisos cognoscitivos.

    (…)

    La epilepsia es una enfermedad cerebral crónica en la que existe una situación patológica que favorece la repetición de crisis epilépticas. En general la epilepsia primaria generalizada es una entidad benigna que no deja secuelas por las crisis en si. Sin embrago, se debe realizar un tratamiento por cuanto aumentan el riesgo absoluto a sufrir accidentes que pueden provocar lesiones graves como quemaduras, accidentes automovilísticos, trauma cráneo encefálicos, etc. Además, existe un riesgo aumentado de prevenir el daño cerebral principalmente si se presenta un status convulsivo (estado en el que el cerebro pierde su capacidad de autolimitar las crisis y se vuelven continuas). Igualmente se presenta una prevalencia aumentada respecto a la población general de muertes súbitas de etiología desconocida o secundaria a los dos puntos anteriores.

    El problema mas importante de la suspensión del medicamento es la precipitación de crisis de difícil control y de status convulsivo.” (Subrayado fuera del texto)

    Por su parte, el Dr. J.R.E., N., J. de Educación Medica del Hospital Santa Clara, y docente de la Facultad de Medicina de la Universidad El Bosque, manifestó al respecto:

    “Las epilepsias primarias son consideradas unas epilepsias benignas, cursan con crisis generalizadas tónico clónicas, ausenciales y miclónicas, y tienen en general buen pronostico (…). Lógicamente si no se da un tratamiento adecuado el riesgo es que puede conllevar a hipertensión endocraneana e insuficiencia respiratoria con manejo en UCI con ventilación mecánica, etc. Pero el efecto general sobre el organismo en cuanto a daño o deterioro cognoscitivo es mínimo o casi inexistente (de hecho, las personas con epilepsia primaria tienen un nivel intelectual óptimo) y es una enfermedad de buen pronostico aunque este tipo de pacientes tiene limitaciones laborales ya que no pueden hacer trabajos riesgosos (obreros de construcción, operadores de maquinas pesadas, pilotos de aviación, etc); ellos se quejan de los efectos secundarios de los medicamentos; el manejo se establece con acido valproico, valproato y lamotrigina y se contraindica en ausencias y miclonias la fenitoína y carbamezapina por un efecto paradójico (no se sabe muy bien) de empeoramiento de crisis. En resumen, el mayor riesgo de un paciente al que se le suspende el medicamento o se le da el inadecuado es que presente un estatus epiléptico lo cual es muy grave.” (Subrayado fuera del texto)

    Finalmente, el Dr. W.A.Y., J. del Servicio de Neurología del Hospital Central, expuso a esta Corporación las implicaciones médicas de la epilepsia primaria generalizada con especial referencia a la situación de la señora M.G.B.:

    “La Epilepsia Primaria Generalizada consiste en una alteración funcional del cerebro que se manifiesta clínicamente con convulsiones, pero no hay evidencia de daño estructural en el sistema nervioso central ni lesión orgánica demostrable puede manifestarse con crisis no convulsivas, crisis convulsivas o crisis reflejas. Puede haber una base genética para el desarrollo de la misma.

    La segunda pregunta sobre los procedimientos y tratamientos recibidos se indica que la paciente ha sido valorada y tratada por el servicio de Neurología desde 1986 (según información de la paciente), y através del sistema génesis desde el año 2000. Ha recibido tratamiento médico con fenitoína sódica en dosis que oscila de 300 a 400 miligramos día.

    La tercera pregunta que hace referencia a los servicios médicos que requiere la paciente en mención para su tratamiento de Epilepsia, se informa que la paciente deber ser manejada por el servicio de neurología y estos servicios integrales están incluidos en Plan Obligatorio de Salud.

    La paciente requiere tratamiento farmacológico en forma indefinida con el medicamento Fenitoína ya que de no recibirlo podría presentar crisis epilépticas con las consecuencias que de ello podría derivar.” (Subrayado fuera del texto)

    Esta S. resalta que los conceptos anteriores coinciden, entre otros puntos, en exponer como:

    La epilepsia primaria generalizada es una patología de “buen pronostico”, es decir, que puede ser controlada de manera adecuada con los medicamentos indicados para cada caso.

    Por lo general, la epilepsia primaria generalizada no deteriora la capacidad cognoscitiva de quien la padece.

    Si se suspende el tratamiento a una persona enferma de epilepsia, existen graves riesgos de sufrir crisis convulsivas, con graves consecuencias para la salud del paciente.

    En este orden de ideas, la Corte observa que con la suspensión del tratamiento médico de epilepsia que se estaba desarrollando sobre la accionante, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional colocó en un grave riesgo a la señora M.G.B., pues sin la medicación y los controles que dicha enfermedad requiere, la actora estuvo en gran peligro de padecer crisis convulsivas que hubiesen agravado su estado de salud.

    Esta Corporación ha sido reiterativa en establecer que, en virtud del principio de continuidad en la prestación del servicio médico, cuando una persona pierde su calidad de beneficiario en el Sistema de Salud no se pueden ver interrumpidos los tratamientos médicos que estén en curso, hasta tanto no se garantice la continuidad de los mismos por parte de los restantes actores del Sistema de Salud (supra 7).

    En el presente caso, resulta claro que la desvinculación de la accionante del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se dio sin mediar ninguna consideración frente al respeto del principio de continuidad, y al inminente peligro que corría la actora al ver suspendido abruptamente su tratamiento para la epilepsia.

    Tomando en cuenta lo anterior, la S. considera que la actora atravesó el riesgo de correr un perjuicio irremediable, con las siguientes características:

    Inminente: Porque sin en el tratamiento médico adecuado la actora corría el riesgo de sufrir en cualquier momento crisis convulsivas.

    Urgente: Porque era necesario para la agenciada reanudar en el menor tiempo posible su tratamiento, con el fin de evitar la consumación de la amenaza.

    Grave: Porque las inminentes crisis convulsivas que podía sufrir la actora conllevan un importante peligro para la salud y la vida de la misma.

    Impostergable: Porque la urgencia y la gravedad del peligro conllevan a que la acción de tutela resultara impostergable para evitar la consumación del mismo.

    Dados estos elementos, la Corte considera que al no respetarse el principio de continuidad y colocar a la actora en una situación de inminente, urgente, grave e impostergable peligro, efectivamente existió una vulneración al derecho fundamental de la salud de la señora G.B. por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, exponiendo a la accionante a un perjuicio irremediable.

11. Sin embargo, pese a que de los hechos expuestos en el escrito de tutela se constató la existencia de un perjuicio irremediable, la S. advierte que durante el trámite de revisión cambiaron las circunstancias fácticas del caso concreto, de tal forma que en la actualidad se ha configurado la carencia actual de objeto por daño consumado, como se explicará a continuación.

    En la declaración efectuada durante el trámite de revisión, la actora manifestó que en la actualidad se encuentra afiliada dentro del Sistema General de Seguridad Social, bajo el régimen contributivo en la EPS Compensar. De este modo, la accionante indicó:

    “(…) PREGUNTANDO: Indique si en la actualidad está afiliada al Sistema de Seguridad en Salud, en caso afirmativo, indique a que entidad está adscrita y en caso de que pertenezca al Régimen Contributivo si lo hace como trabajadora dependiente o independiente CONTESTANDO: Si estoy afiliada hace un mes me tuve que afiliar a Compensar porque lo necesitaba porque siempre necesito el médico, por que siempre me dan los mareos, ataques, y necesito las pastas. Estoy en el Régimen Contributivo porque no trabajo y la cuota me la paga mi papá, porque yo no trabajo. (…) PREGUNTANDO: indique si actualmente recibe algún tipo de tratamiento médico y en caso afirmativo señale que entidad le presta dicho servicio y quien asume los costos del tratamiento. CONESTANDO: de tratamiento médico hace tiempo no me hacen los electros y los exámenes de la cabeza porque como no tenia servicio, y a Compensar solamente he ido como medicina general porque hace solo un mes que estoy en Compensar PREGUNTANDO: quien ha asumido los costos de su tratamiento cuando no ha estado en Compensar CONTESTANDO: mi papá H.G., me pagó lo de odontología y todos los meses me da para las pastas (…)” (Cfr. Fls. 176-177. Cuad 4)

    De este modo, esta Corporación observa que en la actualidad la actora goza de cobertura y atención en salud por parte de una EPS del Régimen General, razón por la cual la continuidad del servicio médico se ha restablecido y la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable ha desaparecido.

    En efecto, la amenaza cierta e inminente que implicaba para el estado de salud de la actora la suspensión de su tratamiento médico, fue superada con su vinculación a Compensar EPS en donde puede acceder a los servicios del POS, sin embargo, para la S. esto no implica una reparación del derecho vulnerado por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, pues el riesgo que tuvo que soportar la accionante durante el tiempo que permaneció sin servició médico es un daño consumado, y además, porque el restablecimiento del principio de continuidad no provino por parte de la accionada, sino de la afiliación al sistema de salud que la actora realizó por su cuenta.

    En síntesis, pese a que esta S. verificó que la suspensión del tratamiento médico de la accionante constituyó una amenaza de un perjuicio irremediable sobre la actora, con la afiliación en el Sistema de Seguridad Social de la accionante, dicha amenaza fue superada, estructurandose así la figura de la carencia actual de objeto.

    La S. resalta que la carencia actual de objeto por daño consumado recae exclusivamente sobre la vulneración del derecho a la salud de la actora por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, sin tenerse en cuenta dicha figura para determinar la responsabilidad del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, la cual será determinada a continuación.

    Por lo anterior, esta Corporación revocará el fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura –S. Jurisdiccional Disciplinaria-, mediante la cual se rechazó el amparo solicitado por el señor H.G.B. en representación de M.G.B., y en su lugar se tutelará el derecho a la salud de la agenciada, advirtiendo que en virtud de la carencia actual de objeto por hecho superado no se impartirá orden alguna en cuanto a la prestación del servicio de salud por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

    Sin embargo, esta S. realizará una prevención a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional para que en adelante garantice el derecho fundamental a la salud de sus afiliados, observando el principio de continuidad en el tratamiento medico, según se expuso en la parte motiva de esta sentencia.

11. Finalmente, esta Corte procede a determinar la responsabilidad dentro de la presente acción de tutela del Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional.

    En este sentido, la S. observa cómo de manera reiterada dentro del proceso de tutela, tanto el señor H.G.B., como la propia señora M.G.B., exponen al Juez de tutela la dependencia física y económica de esta última respecto a su padre.

    Esta dependencia absoluta de la señora M.G.B. se ve apoyada mediante diversos documentos que obran en el expediente, como la declaración extraproceso de 6 de diciembre de 2007 donde se manifiesta la total dependencia de la señora M.G.B. respecto a su padre E.G.B. (fl.15), la constancia suscrita por la doctora M.C.A. jefe del servicio de neurología, fechada 31 de enero de 1995, donde se indica que la señora M.G.B. presenta cuadro de epilepsia primaria y generalizada que la hace totalmente dependiente de sus padres (fl.16), y el oficio N° 5032 DISAN MELAB del 07 de diciembre de 1999 suscrito por el CT medico N.A.J.Á. jefe del área de medicina laboral, donde se indica la incapacidad total y absoluta de la señora M.G.B. (fl.20).

    Así mismo, en la declaración efectuada el 15 de octubre de 2010, la accionante manifestó de manera reiterada ser dependiente de su padre, e incluso, padecer problemas de memoria. En dicha declaración, la actora también manifestó que desde que padece de epilepsia no trabaja, que es su padre quien cancela la cuota que debe pagar dentro del Régimen Contributivo de Salud, y que fue él quien cubrió los gastos médicos durante el tiempo que permaneció sin servicio de salud. Además, se observa como el despacho que realizó la mencionada diligencia dejó constancia de que la actora asistió acompañada de su padre, quien a su vez informó que siempre tiene que acompañar a su hija, por que no puede salir sola de la casa (Cfr. Fls. 176-177. Cuad 4)

    Por otra parte, verificando la historia clínica de la accionante se encuentra que la señora M.G.B. fue diagnosticada con “epilepsia tipo general” desde el año 1986 (cfr. fl 125, cuad 4), y en el año de 1999 el CT medico N.A.J.Á. jefe del área de medicina laboral, dictaminó la incapacidad total y absoluta de la señora M.G.B. mediante el oficio N° 5032 DISAN MELAB, indicando “síndrome convulsivo sin recuperación aceptable a tratamiento”. (cfr. fl.20, cuad 1).

    Adicionalmente, se observa que desde el año 1999 la actora continuó en constante tratamiento neurológico de su patología de epilepsia hasta el año 2009. En este sentido, en consulta de neurología realizada el 10 de octubre de 2008, el médico tratante indicó: “pte con epilepsia primaria que inició a los 20 años, con crisis TCG, en manejo con fenitoina (epamin ®) desde esa época, en forma constante, ya que la disminución del fármaco ocasiona crisis (…).” (Cfr. fl 74. Cuad 4)

    Igualmente, se encuentra la anotación realizada en consulta de neurología efectuada el 28 de agosto de 2009, en la cual la médica tratante indicó: “venia en control con Dr. Wagib. Con Dx de epilepsia generalizada, pero EEG fue focal temporal derecho. La paciente no recuerda como son las crisis, en ocasiones siente mareo, luego pierde el conocimiento y tiene movimientos TCG. Toma epamin 1-0-2. Ultima crisis en junio de 2009. Fue valorada por neuropsicología encontrando déficits relacionados con patología de base.” (Cfr. fl 61. Cuad 4) (Resalta la S.).

    Finalmente, se encuentra acreditado que mediante valoración a beneficiarios realizada por el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional en sesión del 11 de marzo de 2009, a la accionante le fue establecido un porcentaje de invalidez del 13.50%, lo cual fue ratificado mediante sesión del 30 de junio de 2009 (Cfr. fls 24-25, 70. Cuad 1)

    La S. resalta que la patología de epilepsia que padece la accionante tiene antecedentes desde el año de 1986, y que dicha enfermedad fue valorada en 1999 como generadora de incapacidad absoluta y permanente de la actora, pero en la valoración efectuada en 2009 el porcentaje de invalidez dictaminado fue de tan solo 13.5%.

    El Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional justificó este cambio aduciendo que el estado médico de la paciente es susceptible de variación. Sin embargo, en la historia clínica de la accionante se observa como la “epilepsia primaria generalizada” de la actora ha sido una patología sostenida en el tiempo, al punto que registró su última crisis en el año de 2009, por lo cual no se explica la S. cual fue la variación en el estado clínico de la accionante de 1999 a 2009, que representó una reducción tan drástica en el porcentaje de calificación de invalidez.

    Esta serie de circunstancias y manifestaciones dejan en seria duda la real capacidad de la señora M.G.B. para valerse por si misma y ser completamente autónoma e independiente, encontrándose vulnerado el derecho a la seguridad social en conexidad con la vida de la accionante, al no estar claramente establecido y justificado el porcentaje de invalidez establecido a la accionante.

    Por esta razón, otorgando protección al derecho a la seguridad social en conexidad con la vida la S. ordenará al Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional realizar una nueva y completa valoración médica a la accionante que considere la totalidad de aspectos fisiológicos, neurológicos, psicológicos, psiquiátricos, y en general, físicos y mentales, a fin de determinar su actual porcentaje de invalidez. Para realizar dicha evaluación se concederá el termino de un mes a partir de la notificación de está sentencia.

    Si eventualmente de la nueva valoración médica se desprendiera un porcentaje igual o superior al 50% de invalidez, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional deberá vincular de manera inmediata a la señora M.G.B. al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en calidad de beneficiaria de su padre H.G.B..

En mérito de lo expuesto, la S. Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,