Sentencia de Tutela nº 204/12 de Corte Constitucional, 14 de Marzo de 2012

El ciudadano A.R.P. interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia, por haber sido desconocido el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en sentencias SU–917 de 2010 y T-289 de 2011 por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar. Su solicitud se fundamenta en los siguientes:

1. Hechos.

   1) Mediante resolución 0111 del 1° de septiembre de 1992 el accionante fue nombrado en provisionalidad en la Dirección Seccional de F.ías de Cartagena de Indias en el cargo de carrera de Citador Grado 4 (Auxiliar Judicial), en el cual se posesionó el día 14 del mismo mes.

   2) Mediante resolución 001479 del 19 de diciembre de 1995 de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la F.ía en Cartagena, fue nombrado por encargo como Asistente Judicial I de la Unidad de Patrimonio Económico desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 7 de enero de 1996, en razón al periodo de vacaciones de la persona que se encontraba en ese cargo. Posterior a este periodo continúo desempeñando su cargo de Citador Grado 4.

   3) Habiendo trabajado en provisionalidad durante nueve años en el cargo de carrera de Citador Grado 4 (Auxiliar Judicial), el 25 de octubre de 2001 le fue comunicada la resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001 emitida por el F. General de la Nación mediante la cual fue declarado insubsistente sin ninguna motivación.

   4) Manifiesta el accionante que en su hoja de vida no existe evidencia de procesos disciplinarios en su contra ni de llamados de atención por mala conducta.

   5) El 22 de febrero de 2002 el accionante interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001, para que como consecuencia de la anulación del acto administrativo, fuera reintegrado al cargo que ocupaba al momento de haber sido declarado insubsistente o a uno de igual o mayor jerarquía. Adicionalmente, solicitó que le fueran reconocidas las sumas indexadas y con sus respectivos intereses, correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, cesantías, aumentos de salario y demás emolumentos inherentes al cargo que ocupaba, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta el momento en que fuera efectivamente reintegrado. Por ultimo, solicitó que se declarara que no hubo solución de continuidad desde la fecha de su desvinculación hasta su reintegro. El accionante fundamentó su petición en que se violaron sus derechos al debido proceso y de defensa por haber sido retirado del cargo mediante acto no motivado.

   6) En sentencia del 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena declaró la nulidad de la resolución acusada y, en consecuencia, ordenó el reintegro del señor R.P. al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad. Igualmente, condenó a La Nación - Rama Judicial – F.ía General de la Nación a reconocer y pagar los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrado, con los respectivos incrementos. El juez de instancia fundamentó su decisión en la decantada posición de la Corte Constitucional que sostiene que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser debidamente motivados, ya que de no hacerlo implicaría una violación del derecho al acceso a la justicia, a la defensa y al debido proceso.

   7) La F.ía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia basada en la tesis defendida por el Consejo de Estado de que para el caso de los funcionarios de carrera en provisionalidad no es necesario motivar el acto de insubsistencia.

   8) En sentencia de segunda instancia del 8 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió revocar el fallo de primera instancia, por considerar que la tesis aplicable en el caso particular es la sostenida por el Consejo de Estado que señala que para los cargos de carrera en provisionalidad no es necesario motivar los actos administrativos de insubsistencia. Lo anterior, debido a que la administración en estos casos actúa en virtud de una facultad discrecional y que este tipo de cargos no cuentan con ninguna estabilidad laboral.

2. Acción de tutela

   1. con la decisión, el 2 de agosto de 2011 el accionante interpuso acción de tutela contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que ésta violó sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia al desconocer el precedente judicial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-917 de 2010 y T-289 de 2011.

2. Admisión de la demanda.

   En virtud del numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, le correspondió conocer de la acción de tutela al Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, quien en auto de admisión de la demanda ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Bolívar en condición de demandado y a la F.ía General de la Nación como tercero interesado.

3. Intervención del Tribunal Administrativo de Bolívar.

   Mediante escrito de fecha 23 de agosto de 2011, la entidad presentó escrito de respuesta en donde solicitó declarar la improcedencia del amparo por vía de tutela por las siguientes razones: 1) el precedente jurisprudencial aplicable en la Jurisdicción Contencioso Administrativa es el fijado en las sentencias del Consejo de Estado y no de la Corte Constitucional; 2) en el caso particular no se configura ninguna de las causales que han sido consideradas por la Corte Constitucional para que proceda la tutela contra sentencias, ya que la decisión tomada por el Tribunal se basó en la ley y en el precedente del Consejo de Estado, por lo que no puede decirse que carece de fundamento legal.

4. Intervención de la F.ía General de la Nación.

   Mediante escrito de fecha 23 de agosto de 2011, la F.ía General de la Nación solicitó al Consejo de Estado rechazar las peticiones de la acción de tutela por las siguiente razones: 1) en el caso no se configura ninguna de las causales que hacen viable la acción de tutela contra sentencia judicial, toda vez que la argumentación del Tribunal en segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se fundamenta “en una hermenéutica razonable del artículo 125 superior”; 2) igualmente, manifestó que el criterio de interpretación aplicable en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el fijado por el Consejo de Estado, en el sentido en que los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no ostentan ningún tipo de estabilidad laboral y que su desvinculación puede hacerse mediante acto no motivado. Lo anterior bajo el entendido de que esa Corporación es órgano de cierre en materia contencioso administrativa.

5. Sentencia de tutela objeto de revisión.

   Mediante fallo del 13 de octubre de 2011, el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, decidió rechazar por improcedente el amparo buscado mediante la acción de tutela por las siguientes razones:

   Advierte el juez de tutela que la solicitud de amparo es improcedente dado que “el trámite y definición del proceso dentro del cual fue proferida la providencia judicial censurada es en sí mismo prueba de que se contó con el medio de defensa judicial idóneo y eficaz, al que precisamente acudió el interesado, y que fue decidido por el juez competente”. De esta forma, considera el juez que no se cumple el requisito de subsidiariedad, ya que el accionante contó en su momento con el medio de defensa de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

   Adicionalmente el Consejo de Estado agregó lo siguiente:

   “Fundada en estos razonamientos, solo en situaciones especialísimamente excepcionales en las cuales se evidencie de manera superlativa que la providencia judicial padece un vicio procesal ostensiblemente grave y desproporcionado, que lesiona en grado sumo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, individualmente considerado o en conexidad con el derecho de defensa y de contradicción, núcleo esencial del derecho al debido proceso, la S. ha admitido que la acción de tutela constituye el remedio para garantizar estos especiales y concretos derechos amenazados o trasgredidos, procediendo en tales casos a ampararlos. Porque considera que prevalecen sobre los mencionados valores de seguridad jurídica y de cosa juzgada en tanto de nada sirve privilegiarlos, si no se ha garantizado al individuo como ser humano la justicia material en tan especialísimos derechos inherentes a su misma dignidad.

   Sin embargo, ello no se advierte en el sub lite porque lo que el tutelante controvierte es que el fallo que acusa desconoció la tesis de la Corte Constitucional sostenida en la sentencia T-289 de 14 de abril de 2011, acerca de la protección constitucional a empleados en provisionalidad en cargos de carrera.

   Pero esta alegación la expresa no porque las providencias judiciales dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el acto administrativo que lo desvinculó le desconocieran su derecho de acceso a la administración de justicia o el de defensa, sino, en realidad, sólo porque está en desacuerdo con el sentido del fallo de segunda instancia que revocó la decisión de primer grado y denegó las súplicas de la demanda.

   Además, según lo dispuesto en el artículo 48 de la ley 270 del 7 de marzo de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia-, los fallos proferidos “… en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes…” a deferencia de lo que ocurre con los fallos dictados para el control constitucional de las normas jurídicas, frente a los cuales se dispone en la misma norma, que tienen efectos erga omnes.

   Por tanto, la sentencia T-289 de 2011 únicamente tiene efectos para aquellos que resultaron vinculados al referido proceso y si bien es cierto que en ocasiones la Corte Constitucional ha dispuesto que sus fallos de tutela tengan efectos inter comunis o inter pares, para significar que los beneficios de sus pronunciamientos abarquen a quienes se encuentren en la misma situación jurídica y fáctica, no lo hizo así en el fallo en cuestión.”

   5.1 Salvamento de voto.

   Apartándose de la decisión tomada por la mayoría de la S. fue presentado un salvamento de voto que en esencia planteó lo siguiente:

   En primer lugar, se manifiesta que no se comparte la tesis de que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios de carrera en provisionalidad no deban ser motivados. Y segundo, reconoce que la Corte Constitucional es órgano de cierre en materia de derechos fundamentales, por lo que su precedente judicial en esta materia debe aplicarse siempre que existan los mismos elementos fácticos que le dan origen a sus pronunciamientos; en este caso particular, lo dicho por esta Corporación en la sentencia SU-917 de 2010.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, le corresponde a esta S. de Revisión determinar si el Tribunal Administrativo de Bolívar violó los derechos fundamentales del señor A.R.P. al haber revocado la sentencia de primera instancia que concedió el reintegro del cargo de carrera de notificador que desempeñaba en provisionalidad en la Dirección Seccional de F.ías de Cartagena de Indias o a uno de igual o superior jerarquía, por considerar que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en cargos de carrera en provisionalidad no requieren motivación.

   Para dar solución al problema jurídico, la Corte se estará al precedente fijado por esta Corporación de manera reiterada y decantada por más de catorce años, el cual fue recogido nuevamente en sentencia de S. Plena SU-917 de 2010 en la que se insistió en que este tipo de actuaciones administrativas requieren inexcusablemente estar motivadas. Por esta razón, en este caso particular se estructurará el fallo a partir de los siguientes interrogantes jurídicos, los cuales guardan estrecha similitud con los que dieron origen a la sentencia de unificación. Los problemas son:

   1) ¿Los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben estar motivados según el ordenamiento jurídico colombiano?

   2) ¿Existe violación de derechos fundamentales cuando las autoridades judiciales deciden no declarar la nulidad de actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera sin que éstos tengan motivación alguna?

   Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, se hará una breve referencia a los temas que fueron ampliamente desarrollados en la sentencia de unificación, los cuales se enlistan a continuación: i) fundamentos normativos de la motivación de los actos administrativos; ii) la discrecionalidad relativa y la excepción de motivación de los actos administrativos; iii) el inexcusable deber de motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios de carrera en provisionalidad; iv) el contenido de la motivación; v) el régimen especial de la F.ía General de la Nación frente a la motivación de actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera; vi) la nulidad de los actos administrativos de insubsistencia que desconocen el deber inexcusable de motivación; vii) la acción de tutela contra providencias judiciales que desconocen el deber inexcusable de motivar los actos administrativos de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera; viii) la contradicción con la tesis del Consejo de Estado; y ix) el caso concreto.

3. Fundamentos constitucionales de la motivación de los actos administrativos.

   La sentencia SU-917 recogió los preceptos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación[1] al identificar los elementos constitucionales que sostienen el deber de motivar los actos administrativos. En síntesis se relacionan los siguientes:

   - Cláusula de Estado de Derecho. Este concepto se encuentra fijado en el artículo 1° de la Carta[2] y encierra el principio de legalidad de las actuaciones de los entes públicos, eliminando así la arbitrariedad en sus actuaciones. Una de las formas en las que se materializa es en la obligación de motivar lo actos administrativos toda vez que ésta es la forma en la que se verifica la sujeción de la administración al imperio de la ley[3].

   - Debido proceso. Igualmente, el artículo 29[4] superior plantea como presupuesto para hacer efectivo el derecho de contradicción y de defensa, que los administrados tengan argumentos que puedan ser controvertidos cuando no están de acuerdo con las actuaciones de las autoridades. De esta forma, cuando en el acto no se expresan las razones que han dado sustento a la decisión, el particular se encuentra en un estado de indefinición derivado de la imposibilidad de expresar los motivos por los que disiente de la decisión tomada, vulnerando así su derecho a controvertir la actuación con la que no está de acuerdo[5].

   - Principio Democrático. En virtud de los artículos 1°, 123[6] y 209[7] de la Constitución, el deber de motivar los actos administrativos materializa la obligación que tienen las autoridades de rendir cuentas a los administrados acerca de sus actuaciones[8].

   - Principio de Publicidad. El artículo 209 de la Carta establece que la función administrativa se deberá desarrollar con fundamento en el principio de publicidad. Este mandato se encuentra estrechamente relacionado con los conceptos de Estado de Derecho y de democracia, dado que garantiza la posibilidad de que los administrados conozcan las decisiones de las autoridades, y así puedan controvertir aquellas con las que no están de acuerdo[9].

   Derivado de lo anterior, la motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder. De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico.

4. La discrecionalidad relativa y la excepción de motivación de los actos administrativos.

   Si bien es clara la regla general planteada en el capítulo anterior en cuanto a la motivación de los actos de la administración, la misma Constitución en algunos casos autoriza al legislador para que de manera expresa otorgue facultades discrecionales en casos específicos. En virtud de ello, esta Corporación al declarar la constitucionalidad condicionada de los artículos 35 y 76 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal [o constitucional] deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada.”[10]

   De igual forma, esta Corporación ha precisado que la existencia de dichas facultades discrecionales creadas por la ley, en ningún caso pueden ser entendidas como el otorgamiento de poderes absolutos a los entes públicos[11]. Una situación como esa conduciría a la violación de principios de rango constitucional, a los cuales se hizo alusión en el capítulo anterior. Al respecto esta Corporación dijo:

   “Para tal fin se ha aceptado que en ciertos casos las autoridades cuentan con una potestad discrecional para el ejercicio de sus funciones, que sin embargo no puede confundirse con arbitrariedad o el simple capricho del funcionario. Es así como el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo establece que las decisiones administrativas deben ser motivadas al menos de forma sumaria cuando afectan a particulares, mientras que el artículo 36 del mismo estatuto señala los principales límites al ejercicio de la facultad discrecional. En consecuencia, toda decisión discrecional debe adecuarse a los fines de la norma que autoriza el ejercicio de dicha facultad, al tiempo que ha de guardar proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa”[12].

   De esta manera, se tiene que si bien la Constitución y la ley han autorizado la existencia de facultades discrecionales en casos específicos, también éstas han limitado el uso de estas potestades al afirmar que nunca pueden ser de carácter absoluto y que además deben estar acordes con los fines de la norma que las crea.

5. La necesidad de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.

   En los mismos términos que fue reconocido en las sentencia de unificación 917 de 2010, existe un "deber inexcusable” de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios de carrera en provisionalidad. Así lo ha considerado esta Corporación en numerosos pronunciamientos que han reconocido los elementos jurídicos que conllevan a la motivación de estos actos administrativos[13], los cuales fueron sintetizados en la sentencia SU-917 de la siguiente manera:

   - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.

   - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.

   - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”[14], de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”[15].

   En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”[16]. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos[17].

   - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera”[18].

   Como se puede ver, al recoger las providencias judiciales aplicables a la materia, la sentencia de unificación reiteró que si bien no son equiparables los cargos de carrera en propiedad con aquellos que se ejercen en provisionalidad, tampoco puede decirse que estos últimos se encuentren totalmente desprotegidos por el ordenamiento jurídico. Así, se llega a la innegable conclusión de que cuando la administración pretenda retirar del servicio a un funcionario que ocupa un cargo de carrera en condición de provisionalidad, deberá necesariamente motivar el acto administrativo que declare la insubsistencia, so pena de que se estén vulnerando principios de rango constitucional reconocidos ampliamente por la jurisprudencia de esta Corporación.

6. El contenido de la motivación.

   Así como se ha hecho énfasis en el deber inexcusable de motivación de los actos administrativos de insubsistencia, la jurisprudencia de esta Corte también le ha dado alcance al contenido que deben tener estas actuaciones. Al respecto se dijo:

   “Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[19]. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”[20].

   En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto[21]” [22].

   Por lo anterior, la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario. Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal.

7. El régimen especial de la F.ía General de la Nación frente a la motivación de actos administrativos que declaran la insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera.

   Por expreso mandato constitucional[23], le correspondió al legislador determinar la estructura y funcionamiento de la F.ía General de la Nación en lo que tiene que ver con su régimen de ingreso y retiro a la carrera en la Entidad. En desarrollo de este mandato, han sido dictados los Decretos 2699 de 1991 -Estatuto Orgánico de la F.ía General de la Nación-; algunos artículos de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia-; el Decreto Ley 261 de 2000 que modificó la estructura de la F.ía General de la Nación; y finalmente la Ley 938 de 2004 por la cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Entidad.

   En cuanto a la necesidad de motivación de los actos de insubsistencia en los casos de funcionarios en provisionalidad de la F.ía, la sentencia de SU-917 hizo un recuento de providencias en las que se ha establecido la exigencia de motivar dichos actos administrativos[24] manifestando que “en todas las ocasiones la Corte ha amparado el derecho al debido proceso y a la igualdad de los solicitantes, cuando ha verificado la existencia del nombramiento en provisionalidad y de la declaración de insubsistencia sin motivación alguna”.

   De esta forma, se tiene que para el caso de los funcionarios en provisionalidad de la F.ía son plenamente aplicables las consideraciones descritas a lo largo de esta providencia, en el sentido en el que no existe disposición jurídica especial que desvirtúe la obligación que tiene en general la administración de motivar los actos administrativos de insubsistencia de este tipo de funcionarios.

8. La nulidad de los actos administrativos de insubsistencia que desconocen el deber inexcusable de motivación.

   Dado que la falta de motivación de los actos en cuestión involucra la violación al debido proceso, los preceptos de un Estado de Derecho y los principios democráticos y de publicidad del ejercicio de la función pública, la Corte ha recordado que tal vicio constituye una causal de nulidad de los actos administrativos que incurran en ese defecto[25]. Sobre este punto dijo expresamente:

   “La Corte ha subrayado la necesidad de expresar las razones con fundamento en las cuales se declara insubsistente a un funcionario o a una funcionaria nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera porque resulta indispensable para garantizar el derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso. Ha dicho, en este orden de ideas, que una de las consecuencias del Estado social de derecho se manifiesta, justamente, en la obligación de motivar los actos administrativos pues sólo así los jueces, en el instante en que deben realizar su control, pueden verificar si dichos actos se ajustan o no a los preceptos establecidos en el ordenamiento jurídico. De lo contrario, se presenta la desviación de poder prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y, en tal sentido, se configura una causal autónoma de nulidad del acto administrativo que no contenga la motivación” (Resaltado fuera de texto).[26]

   De este modo, cuando se esté ante una situación en donde se desvincule a un funcionario de carrera en provisionalidad mediante un acto administrativo no motivado, la sanción que dispone el ordenamiento jurídico para dicha actuación es la de la nulidad del acto por configurarse con ella una violación al derecho fundamental al debido proceso.

9. La acción de tutela contra providencias judiciales que desconocen el deber inexcusable de motivar los actos de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera.

   El desconocimiento de los postulados anteriores puede verse materializado tanto por la entidad pública en la expedición del acto administrativo, como por las autoridades judiciales al decidir sobre la legalidad de dichos actos.

   Los artículos 86 de la Constitución[27], 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[28] y 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[29], establecen que la acción de tutela procede siempre que las autoridades públicas vulneren o amenacen derechos fundamentales de los particulares. Así, bajo el entendido de que los jueces hacen parte de las autoridades públicas, la misma Carta autoriza a los administrados para que, de ser el caso, puedan acudir al amparo de tutela para hacer valer sus derechos contra acciones u omisiones de los jueces. Esta posición ha sido defendida y desarrollada ampliamente por la Corte en múltiples pronunciamientos[30], en los cuales ha afirmado que procede el amparo en aquellos casos en donde la decisión judicial desconozca de manera grave derechos fundamentales. Por ejemplo, esta Corporación al declarar la inconstitucionalidad de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991, los cuales consagraban como regla general la procedencia de la tutela contra sentencias dijo lo siguiente:

   “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable.”[31]

   De esta forma, bajo el entendido de que la procedencia de la acción de tutela es excepcional, esta Corporación ha establecido lo que ha llamado “requisitos generales de procedencia de la tutela contra decisiones judiciales”, los cuales fueron sintetizados en la sentencia SU-917 de la siguiente manera:

   “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…).

   2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.(…)

   3. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (…).

   4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (…)

   5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. (…)

   6. Que no se trate de sentencias de tutela. (…)”

   Una vez verificados los requisitos generales que hacen procedente la tutela contra sentencias, la jurisprudencia ha establecido “que existen otros eventos en los cuales, aún cuando el juez no se ha apartado de modo caprichoso del imperio de la ley, sí pueden verse comprometidos de manera grave derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando en su decisión incurre en un equívoco no por la negligencia del operador jurídico sino por el error en el que es inducido por otras autoridades[32]; o cuando, en detrimento del derecho a la igualdad, su interpretación de las normas desconoce sin justificación alguna sus propios precedentes o los precedentes sólidos y reiterados que han trazado instancias superiores[33]”.[34] Para esto se han fijado las denominadas “causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”[35], dentro de las cuales se encuentra el “Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.[36]”[37]

   De igual manera, esta Corte se ha pronunciado respecto de aquellos casos en donde la providencia judicial que se ataca mediante acción de tutela proviene de una alta corte. Al respecto se dijo:

   “Por lo mismo, la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional. En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.[38]

   Así, si bien se ha reconocido que la procedibilidad del amparo por vía de tutela contra providencias de las altas cortes tiene un carácter más restrictivo, lo cierto es que si dichos pronunciamientos contravienen abiertamente los preceptos constitucionales fijados por la Carta o por esta Corporación, no existe razón por la cual no sea posible corregir dicha violación mediante la acción de tutela. En ese sentido, cuando se esté ante una violación del orden constitucional será procedente acudir al amparo de tutela para garantizar los derechos fundamentales de los particulares.

10. La contradicción con la posición del Consejo de Estado.

    A partir del año 2003, el Consejo de Estado unificó su posición en el tema que nos ocupa[39], en el sentido de permitir la declaratoria de insubsistencia de funcionarios en provisionalidad sin necesidad de acto administrativo motivado. A partir de esa fecha, la contradicción entre la jurisprudencia del Consejo de Estado con la de la Corte Constitucional[40] ha sido tajante y ha generado inseguridad jurídica. Esta situación ha derivado en que funcionarios administrativos y judiciales de todos los niveles y jurisdicciones, basados en una tesis abiertamente inconstitucional, profieran decisiones que violan el ordenamiento jurídico colombiano, los derechos fundamentales de los particulares y hasta los principios fundamentales de un Estado de Derecho democrático.

    Sea esta la oportunidad para reiterar una vez mas que la Corte Constitucional es órgano de cierre en materia de derechos fundamentales[41] y que por lo tanto insistir en contravenir una posición que ha sido mas que decantada, no solo viola la Constitución, sino que además somete a los administrados a soportar la carga ilegítima de tener que esperar a llegar a sede de revisión de tutela para que le sea reconocida la protección de derechos fundamentales que debieron haber sido garantizados desde la misma expedición del acto administrativo, o en su defecto, desde los pronunciamientos judiciales que deciden sobre su legalidad. Esta nugatoria implica además someter al Estado y al erario público a tener no solo que reintegrar funcionarios que fueron retirados del servicio de manera irregular, sino también al pago de altas sumas de dinero por el reconocimiento de salarios dejados de devengar.

    No existe razón alguna para continuar propiciando una posición que va en contra de una tesis que no solo ha sido reiterada por el órgano competente para hacerlo, sino que además lo único que hace es evitar la arbitrariedad en las actuaciones de la administración, sin imponer cargas que vayan mas allá del principio lógico y elemental de que las actuaciones del Estado deben ser motivadas.

11. Caso concreto.

    En cuanto al caso que nos ocupa, se tiene que el señor A.R.P. se encontraba ocupando el cargo de Citador Grado 4 (Auxiliar Judicial) en provisionalidad cuando fue declarado insubsistente mediante acto administrativo no motivado. Igualmente, el accionante acudió ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde en primera instancia le fueron concedidas sus peticiones de reintegro y de pago de salarios y prestaciones dejadas de devengar y, en segunda, le fueron negados.

    Para estos efectos, la sentencia de unificación fijó igualmente los alcances que tiene la acción de tutela en estos casos y las medidas que deben ser adoptadas cuando se viola el deber inexcusable de motivar este tipo de actos administrativos, los cuales serán adoptados por esta S. para dar solución al caso concreto.

    Así, siguiendo el análisis realizado en la providencia citada, para el caso particular se analizará uno a uno los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, para luego pasar a los requisitos especiales que conducen al amparo.

    1. Requisitos generales de procedibilidad.

       - Relevancia Constitucional. Como quedó explicado, en el caso particular se encuentran cuestionados los siguientes factores que hacen imperioso su análisis en vía de tutela: 1) involucra la violación de derechos fundamentales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; 2) principios de carácter constitucional como el estado de derecho, el orden democrático y la publicidad de las actuaciones de la administración; y 3) la violación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional.

       - Agotamiento de recursos. En el caso particular el accionante agotó la vía contencioso administrativa, por lo que no existe un medio distinto a la acción de tutela para hacer prevalecer sus derechos.

       - Inmediatez. De los hechos del caso se observa que entre el fallo de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de tutela interpuesta por el accionante no transcurrió más de un (1) mes, razón por la cual se entiende satisfecho este requisito de inmediatez de la tutela.

       - Identificación de los hechos y derechos invocados y del fundamento de la afectación. La acción de tutela identifica de manera clara los derechos vulnerados y los hechos que dan origen a la violación, por lo que este punto se encuentra igualmente satisfecho.

       - Tutela contra sentencias de tutela. La presente acción no se instaura contra una sentencia de tutela, por lo cual es procedente su control.

    2. Causal especifica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

       Habiendo sido superados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, corresponde ahora verificar si la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar violó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia del accionante, al apartarse del precedente fijado por la Corte Constitucional respecto de los actos administrativos de insubsistencia de funcionarios en cargos de carrera en provisionalidad, al no decretar la nulidad del acto administrativo que lo retiró del cargo.

       La sentencia SU-917 de 2010, al referirse a los casos que se encontraban en idénticas condiciones que el presente asunto, manifestó:

       “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y los considerandos de la presente providencia, la Corte encuentra que las sentencias proferidas por los Juzgados Administrativos, los Tribunales contenciosos y el Consejo de Estado en las que se negó la nulidad de los actos administrativos de desvinculación de los actores y el correspondiente restablecimiento de sus derechos, incurrieron en un motivo de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales: el desconocimiento del precedente constitucional. En efecto, desconocieron el uniforme, claro y reiterado precedente jurisprudencial de tutela en materia de necesidad de motivación para la desvinculación de funcionarios nombrados provisionalmente en cargos de carrera. Al ser la Corte el intérprete con autoridad de la Constitución y haberse establecido que para el respeto del debido proceso administrativo, como derecho fundamental, se hacía necesaria tal motivación, la posición asumida por los jueces de instancia acarrea un franco desconocimiento de la Carta Constitucional.

       Como fue explicado anteriormente, en estos casos se desatiende de manera abierta la ratio decidendi de la jurisprudencia, por lo demás sólida, reiterada y uniforme, que desde hace más de 12 años ha trazado la Corte Constitucional en este punto como intérprete máximo de la Carta Política. Por lo tanto, la decisión adoptada en el curso de los procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la justicia de los peticionarios y, en esa medida, la acción de tutela resulta procedente para asegurar su protección efectiva”.

       Seguido de esto, la Corte Constitucional determinó los mecanismos de protección con que cuenta el juez de tutela en aras de proteger los derechos fundamentales trasgredidos. Para este propósito, se analizó el caso específico en el cual uno de los fallos de instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho había adoptado la posición del Corte. Al respecto se dijo:

       “La primera hipótesis se presenta cuando en el proceso ordinario o ante la jurisdicción contencioso administrativa uno de los fallos de instancia ha sido conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional. En tal caso, el juez de tutela debe dejar sin efecto la sentencia contraria al precedente y, en su lugar, confirmar el fallo de instancia que se ajusta a la jurisprudencia constitucional”. [42]

       En el presente caso se tiene que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, en sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la resolución acusada y a título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro del señor R.P. al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad. Además condenó a La Nación - Rama Judicial – F.ía General de la Nación a reconocer y pagar los salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando fuera efectivamente reintegrado, teniendo en cuenta los incrementos y variaciones que se produjeran en ese lapso, las cuales debían ser calculadas según lo dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

       Así las cosas, en esta oportunidad se reiterará una vez más la posición sostenida por esta Corporación durante más de una década y, en consecuencia, dejará sin efectos las siguientes providencias judiciales:

       - Sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 8 de julio de 2011, la cual se revocó el fallo de primera instancia dictado el 3 de diciembre de 2007 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de la resolución acusada y en consecuencia ordenó el reintegro del señor R.P. al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

       - Sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011 dictada por el Consejo de Estado, S. de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en la cual decidió rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

       En su lugar, esta S. confirmará la sentencia del 3 de diciembre de 2007 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena que declaró la nulidad de la resolución 0-1573 del 24 de octubre de 2001 emitida por el F. General de la Nación mediante la cual fue declarado insubsistente el funcionario A.R.P. sin ninguna motivación.

       En consecuencia, se ordenará el reintegro del accionante al cargo de Citador Grado 4 (auxiliar judicial) o a uno de igual o superior categoría sin solución de continuidad. Igualmente condenará a F.ía General de la Nación a reconocer y pagar los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrado, con los respectivos incrementos en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,