Sentencia de Tutela nº 519/12 de Corte Constitucional, 6 de Julio de 2012

El señor R.G.R. interpuso acción de tutela como agente oficioso de su cónyuge, T.S.B., contra Nueva EPS. El actor solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la agenciada, los que considera han sido vulnerados por ésta entidad al no autorizarle el tratamiento ordenado por un médico oncólogo que actualmente no está adscrito a la EPS, para el manejo de la patología cáncer de mama. La entidad niega la solicitud con fundamento en que (i) no es su deber cubrir un tratamiento de carácter particular y (ii) en concepto del actual médico tratante de la paciente, no hay más tratamientos médicos posibles para curar su enfermedad.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado son los siguientes:

1. Hechos

   1.1. La señora T.S.B. está afiliada en calidad de beneficiaria a la Nueva EPS, y en octubre de dos mil tres (2003) fue diagnosticada con cáncer de mama, enfermedad que desde ese entonces fue tratada por el médico oncólogo A.H. en la entidad FUNCANCER. En el año dos mil once (2011), la entidad accionada terminó el contrato con ésta fundación, por lo que traslado a la usuaria a la IPS Fundación Valle del L..

   1.2. El quince (15) de noviembre de dos mil (2011) el nuevo médico oncólogo asignado por la IPS a la señora T.S.B., tras revisar los exámenes de control,[1] encontró que había una “clara progresión de la enfermedad (…)”[2] y le ordenó como tratamiento dos ciclos más de quimioterapia. Sin embargo, le explicó que si no mejoraba, no había nada más por hacer y lo mejor seria simplemente esperar, pues ya se le habían realizado todos los tratamientos posibles, sin obtener alguna respuesta positiva.

   1.3. Inconforme con éste concepto médico, el actor y su cónyuge decidieron consultar nuevamente al médico tratante anterior, quien revisó los mismos exámenes y emitió igual diagnóstico, pero les informó acerca de que varios tratamientos que podían realizársele a la paciente, entre estos, uno que, en su concepto, es más agresivo pero puede aumentar su expectativa de vida, “manejo con Gezmar + cisplatino”.[3] Teniendo en cuenta que para su realización se requiere varios medicamentos por fuera del POS, el médico diligenció un “formulario para justificación del Uso de Medicamentos fuera del Plan Obligatorio de Salud”[4], el cual fue entregado por el peticionario en la entidad accionada. No obstante, la entidad se negó a recibirlo y darle trámite para autorización de servicios No POS, porque el médico que lo había ordenado ya no estaba adscrito a esa EPS.[5]

   1.4. A juicio del accionante, la decisión de no autorizar el tratamiento médico requerido por su cónyuge, con fundamento en fue ordenado por un médico que ya no está adscrito a la entidad, sin tener en cuenta que éste fue su médico tratante desde que se le diagnosticó la enfermedad, [durante ocho (8) años], desconoce los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su agenciada. Máxime porque en concepto del nuevo profesional de la salud que la atiende no hay más tratamientos viables para su enfermedad. Por ello, solicita por vía de ésta acción, que se ordene a la Nueva EPS autorizar de manera inmediata el tratamiento ordenado por el médico externo y que sea éste quien le siga brindado la atención requerida.

2. Respuesta de la entidad accionada

   2.1. Dentro del término, Nueva EPS dio respuesta solicitando que se negara el amparo solicitado. La entidad señaló que ha cumplido con su obligación de prestar los servicios de salud requeridos por la usuaria de acuerdo al concepto de su médico tratante actual. De igual manera, expuso que no ha interrumpido la continuidad de su tratamiento, pues todos servicios se le han seguido prestando de manera ininterrumpida en la IPS Fundación Valle del L., institución a la que fue trasladada, porque el convenio con la anterior IPS en la que estaba siendo atendienda, finalizó. Agregó la entidad que la Fundación Valle del L. está acreditada y habilitada con altos estándares de prestación de servicios clínicos para el tratamiento integral de pacientes con patología oncológica. Por lo demás, argumentó que con su actuar no ha violado los derechos fundamentales de la paciente, pues de hecho, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que las EPS gozan de la libertad de decidir con cuáles IPS celebran convenios de tal manera que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí, que los afiliados tengan que acogerse a las instituciones y a los médicos adscritos a la entidad para prestar la atención, aunque sus preferencias personales se inclinen por otra institución o por otro médico.

3. Fallo objeto de revisión

   3.1. El conocimiento de la acción de tutela correspondió al Juzgado Decimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali, despacho que, en sentencia de enero trece (13) de dos mil doce (2012) resolvió negar el amparo bajo la consideración de que la EPS accionada no había vulnerado los derechos fundamentales de T.S.B., agenciados por su esposo el señor R.G.R.. A su juicio, no es competencia del juez constitucional determinar cual es el tratamiento adecuado para el manejo de la patología de la paciente, esto, porque se trata de conceptos técnicos y científicos, en los que no puede el juzgador atender a las preferencias del tutelante. De otro lado, consideró que no estaba probado que la IPS que actualmente le presta los servicios de salud, no lo haga en iguales condiciones de calidad, eficacia y oportunidad que la anterior IPS, situación que impide que el amparo solicitado prospere.

1. Competencia.

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico.

   De acuerdo con la situación fáctica expuesta en el acápite de antecedentes, se le atribuye a la Nueva EPS la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora T.S.B. al haberse negado a autorizar un tratamiento requerido de acuerdo al concepto del médico oncólogo que conoce su caso pues ha tratado la patología que padece desde sus inicios. Por su parte, la entidad accionada expone que dicho tratamiento es de carácter particular, toda vez que no ha sido prescrito por su médico tratante actual, sino por un médico que ya no está adscrito a su red de servicios, por ende, no es su obligación cubrirlo. El juez constitucional de la causa resolvió negar la solicitud de amparo al considerar que la EPS accionada goza de libertad para escoger con que instituciones contrata para prestar los servicios de salud, desde que estas presten un servicio eficiente y de buena calidad.

   2.1. El asunto le propone a la S. el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una EPS los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una usuaria que padece una enfermedad catastrófica, cuando tiene noticia de que un médico externo que solía ser su médico tratante (por ocho años), le ha ordenado un tratamiento médico, y decide no autorizarlo sin antes someter esa orden de servicio a un estudio con base en el cual pueda decidir respecto de su aprobación, rechazo o modificación con fundamento en conceptos médicos y científicos?

   De acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2591 y teniendo en cuenta que el problema jurídico que genera la presente acción de tutela ya ha sido objeto de estudio en fallos anteriores por parte de esta Corporación, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional decide de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales motivar brevemente la presente sentencia. Así, la S. reiterará la regla jurisprudencial relativa a la obligación para las EPS de aceptar el criterio de un médico particular y en ese marco, se abordará el estudio del caso concreto.

3. El principal concepto para definir los servicios que requiere un usuario es el del médico tratante adscrito a la EPS, sin embargo, éste no es un criterio exclusivo.

   La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que un servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe, en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que éste es la persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente. Según la Corte, el médico tratante es aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de la prestación; por ende, en principio, se ha negado el amparo cuando no se cuenta con su concepto”.[6] Sin embargo, en reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional se ha sostenido que, si bien el criterio principal para definir cuáles servicios requiere un paciente, es el del médico tratante adscrito a la EPS a la que está afiliado el usuario, no es un criterio exclusivo.

   Así por ejemplo, en las sentencias T-1138 de 2005 y T-662 de 2006[7], entre otras, la Corte consideró que la órdenes impartidas por los médicos debían ser acatadas por la entidad en cargada de prestar los servicios de salud, así no estuvieran adscritos ‘formalmente’ a su red de servicios, ello teniendo en cuenta que se trataba de profesionales de la salud reconocidos, que hacían parte del Sistema y habían tratado al paciente al que le habían dado la orden, es decir, conocían su caso. En ese mismo sentido, en la sentencia T-760 de 2008, la Corte recogió algunos de los casos de la jurisprudencia en los que se había ordenado a la EPS autorizar un servicio ordenado por un médico que no estaba adscrito a la entidad y explicó que admitir una interpretación diferente supondría aceptar la imposición de barreras de acceso por un simple formalismo. Entre estos señaló los siguientes:

   (i) ésta ha admitido a dicho profesional como ‘médico tratante’, así no éste adscrito a su red de servicios.[8]

   (ii) la EPS no se opuso y guardó silencio cuando tuvo conocimiento del concepto de un médico externo[9];

   (iv) éste se produce en razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales correspondientes,[10] sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.

   Ahora bien, a propósito del segundo grupo de casos, la jurisprudencia constitucional, ha aplicado una regla un poco mas especifica. Teniendo en cuenta que a partir de esa línea jurisprudencial, se puede dar solución al problema jurídico planteado, la S. pasará a exponer y reiterar la regla contenida en dicha línea.

4. Una entidad encargada de garantizar el derecho a la salud sólo puede desconocer el concepto de un médico tratante que no está adscrito a su red de prestadores, cuando su posición se funda en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión.[11]

   Como ya se mencionó en el acápite anterior, son varias las razones por las que se ha considerado que el competente para definir los servicios que requiere un usuario, es el médico tratante, entre estas porque está adscrito a la entidad, porque es quien conoce al paciente y su caso, pero además porque está capacitado para decidir con base en criterios científicos. No obstante, también, como ya se expuso esa regla se ha inaplicado en varios casos, y se ha autorizado un servicio ordenado por un médico no adscrito a la EPS, o se ha ordenado a la entidad a someter a evaluación profesional la orden[dependiendo de la gravedad del asunto], cuando quiera que se cumplen los siguientes presupuestos: (i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente.[12]

   4.1. Así, en el evento en que esto ocurra, la entidad no puede desconocer el deber que tiene de actuar en procura de garantizar el derecho a la salud de sus afiliados y que por ello, le asiste la obligación de someter a evaluación médica y científica el concepto del médico aun cuando no esta adscrito a su red de servicios antes de proceder a negar su autorización. De este modo, no puede la entidad proceder de esta forma, sólo por el hecho de que dicho servicio fue ordenado por un médico no adscrito a la entidad, sin darle oportunidad de que el mismo sea avalado por profesionales que sí estén adscritos a la entidad respectiva, incluso para que sea modificado o desvirtuado, pero siempre debe ser por razones médicas y científicas, y si no se descarta el concepto del médico externo, entonces debe atender y cumplir lo que éste prescribió.

   La misma doctrina jurisprudencial ha sido aplicada por la Corte con posterioridad a la sentencia T-760 de 2008, en múltiples oportunidades, entre estas, las sentencias T-435 de 2010,[13] T-178 de 2011[14], T-872 de 2011[15] y T-927 de 2011[16] en estos casos, las entidades encargadas de prestar los servicios de salud a los actores, habían negado la autorización de determinado servicio [exámenes diagnósticos, medicamentos, tratamientos entre otros] argumentando que éste no había sido ordenado por un profesional adscrito a la entidad. La Corte en todos los casos, reiteró la regla arriba mencionada y como consecuencia tuteló los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de los actores. Particularmente, en la ya citada sentencia T-178 de 2011[17], la S. Cuarta de Revisión de ésta Corporación sostuvo:

   “De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el hecho de que se presente una prescripción suscrita por un médico no adscrito a la correspondiente E.P.S., no implica, per se, que deba ser descartada o rechazada por cuanto, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, cabría la posibilidad de que resulte vinculante para la entidad. De manera general, la Corte en situaciones en las cuales los médicos no adscritos que han formulado una prescripción son profesionales de la salud reconocidos, que hacen parte del Sistema y han tratado al paciente y, por consiguiente, conocen su caso, ha señalado que las órdenes impartidas por éstos médicos deben ser acatadas, así no estuvieran adscritos “formalmente” a la entidad demandada, si en el pasado ya habían sido identificados como médicos tratantes o hacían parte de la red de contratistas de la entidad. (…)”.

5. De conformidad con los criterios expuestos, la S. considera que en el caso concreto, Nueva EPS quebrantó el derecho a la salud de la señora T.S.B. al no tomar las medidas adecuadas y necesarias para determinar si requiere el tratamiento ordenado por el que había sido su médico tratante desde los inicios de su enfermedad y para garantizar su acceso efectivo al mismo, en caso de que se hubiera determinado que sí lo requería. En efecto, la S. constata que, (i) hay una orden de servicios de salud suscrita por el médico oncólogo A.H.R., de noviembre veintitrés (23) de dos mil once (2011)[18] quien fue su médico tratante por espacio de ocho (8) años, hasta que la entidad finalizó el convenio suscrito con la IPS F.,[19] (ii) el actor radicó la orden de servicios y el formulario para justificación de servicios NO POS en la entidad. Sin embargo, la Nueva EPS se negó a tramitar la autorización porque la orden no provenía de un médico adscrito a su red,[20] simplemente se limitó a negar el servicio, sin valorar si la falta del mismo vulneraba o amenazaba la integridad personal de la accionante, tal como su esposo lo denunció. Adicionalmente, evidencia la S. que la entidad demandada no probó haber realizado gestión alguna ante el ente territorial competente, consistente en el diligenciamiento y remisión de solicitud a un equipo de profesionales que la estudiara.

   5.1. De allí, ésta S. advierte que el único argumento que tiene la entidad accionada para no autorizar los servicios de salud, es precisamente el hecho de que fue ordenado por un médico que ya no está adscrito a su red de prestadores de servicios, sin antes haber sometido dicho concepto a un estudio por parte de un equipo de profesionales capacitados para que, con base en criterios médicos y científicos, se pudiera modificar, aprobar o si era el caso descartar la recomendación acerca del tratamiento a seguir para el manejo de cáncer de mama que padece la paciente, sobretodo teniendo en cuenta varias circunstancias especiales que rodean este caso: (i) para empezar, la entidad, por medio del médico tratante adscrito, no le ofrece ninguna opción porque, en su concepto, no hay más tratamientos viables para su enfermedad. De igual manera, no puede dejarse de lado que (ii) el médico que ordenó el tratamiento, no es simplemente un médico externo, pues fue su médico tratante desde los inicios de la patología, quien además, (iii) por un largo periodo fue reconocido como el médico de la señora T.B., pues estuvo adscrito a la entidad.

6. Conclusión y órdenes

   6.1. La S. reitera entonces, que una Entidad Prestadora de Servicios de Salud vulnera el derecho a la salud de una persona cuando (i) desconoce el concepto de un médico reconocido y vinculado al Sistema de Salud, [sobretodo si por años estuvo vinculado a la entidad],(ii) sin ninguna consideración de carácter científico o técnico, (iii) sólo por el hecho de no estar adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio en cuestión, especialmente si, (iv) la prestadora de servicios de salud nunca cuestionó la validez o idoneidad del concepto médico y (vi) el médico ya había tratado al paciente y, por consiguiente, conoce su caso.

   6.2. Bajo la línea de las consideraciones expuestas, la S. Primera de Revisión revocará el fallo proferido, en única instancia, por el Juzgado Decimo administrativo del Circuito de Cali el trece (13) de enero de dos mil doce (2012), con ocasión de la acción de tutela instaurada por el señor R.G.R. como agente oficioso de su cónyuge la señora T.S.B., contra Nueva EPS, que resolvió negar la protección tutelar, y en su lugar concederá el amparo de los fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora T.S.B..

   6.3. Como consecuencia, ésta S. ordenará a la Entidad Prestadora de Servicios Nueva EPS, que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas contadas desde la notificación de esta providencia, autorice la orden de servicios de salud prescritos por el médico A.H.R., solicitados a través de esta acción de tutela (medicamentos Doxoiurubucina, Ciclofosfamida y Gemcitabine) en las dosis especificadas por el médico. De igual manera, se ordenará a la entidad (i) practicar una valoración médica a la paciente por parte de dos especialistas en el manejo de la enfermedad que padece, que estén adscritos a la entidad y (ii) someter a consideración del mismo equipo el concepto del médico oncólogo A.R.H., respecto del caso de la señora T.S.B. y el tratamiento que debe seguirse para el manejo de su patología.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.