Sentencia de Tutela nº 520/12 de Corte Constitucional, 6 de Julio de 2012

Los agentes oficiosos de A.D.C., C.B.C., A.R.C. de Torres y M.M.C. presentaron acciones de tutela contra diversas EPS y centros médicos porque consideran que esas entidades vulneraron los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana de sus agenciados, al no prestarles efectivamente servicios o insumos requeridos para el manejo paliativo de sus enfermedades, o para el tratamiento de las mismas, desconociendo además que eran personas en condición de debilidad manifiesta. En los asuntos analizados se presentan circunstancias que motivan la decisión de estudiarlos en una sola providencia: los agenciados padecían enfermedades catastróficas y fallecieron en el transcurso del proceso de tutela.

A continuación se realizará una exposición más amplia de los antecedentes de cada caso.

1. Caso de A.D.C. contra Solsalud EPS, el Hospital Universitario de Santander, Ingemédicas Santander Ltda. y Oxígenos de Colombia Ltda. Expediente T-3299086

   1.1. A.D.C. padecía “cáncer de lengua en estado avanzado”,[3] y su médico tratante le ordenó un “concentrador con backup de reserva” y un “equipo aspirador de secreciones con succionador”[4], con la finalidad de que pudiera recibir cuidados paliativos en su hogar.[5] Solsalud EPS autorizó la entrega de tales insumos,[6] pero esta nunca se hizo efectiva porque los distribuidores (Ingemédicas Santander Ltda. y Oxígenos de Colombia Ltda.) alegaron problemas contractuales y de disponibilidad para hacer efectivo el suministro.

   En vista de lo anterior, J.A.A.A., sobrino del paciente, presentó la acción de tutela objeto de revisión,[7] solicitando que fueran amparados los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana de A.D.C., y que las entidades demandadas proporcionaran efectivamente los equipos necesarios para el cuidado paliativo de su enfermedad.

   1.2. Por su parte, tres de las entidades demandadas solicitaron ser desvinculadas del proceso de tutela manifestando que no incurrieron en violación alguna de los preceptos constitucionales. El Hospital Universitario de Santander sostuvo que la EPS demandada era la responsable de suministrar al accionante los equipos requeridos, pues en su calidad de IPS no le correspondía tal labor. Asimismo, la empresa I.L.. alegó que no proporcionó al señor D.C. el oxígeno autorizado porque a la fecha existía “una delicada situación de cartera (cuentas por pagar) de SOLSALUD EPS”, por lo cual suspendió todo suministro de dispositivos médicos por incumplimiento del contrato.[8] Y finalmente, Oxígenos de Colombia Ltda. dijo que la negativa de proporcionar un succionador de secreciones obedeció a la falta de disponibilidad del mismo, razón por la cual la EPS debió remitir al paciente a otro proveedor, o esperar que el implemento llegara para su posterior entrega.[9]

   En el término concedido para contestar la acción de tutela Solsalud EPS no se pronunció.

   1.3. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de B. declaró improcedente la acción de tutela mediante sentencia de tres (3) de octubre de dos mil once (2011). Consideró que, como el agenciado había recibido amparo constitucional a su derecho a la salud mediante sentencia proferida por el Juzgado Quinto Panel del Circuito con Funciones de Conocimiento de B., el diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011),[10] por la cual se ordenó a la EPS accionada asegurarle el tratamiento integral para el cáncer de lengua que padecía, existía otro mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo para la protección de su derecho a la salud, representado en el incidente de desacato. Esta providencia no fue impugnada.

   1.4. Dos días después de proferida la sentencia de tutela, Solsalud EPS intervino en el proceso.[11] En su escrito informó que: (i) A.D.C. estaba afiliado a esa entidad en el régimen subsidiado de salud; (ii) los procedimientos médicos para su patología estaban incluidos en el POS-S; y (iii) el paciente falleció el tres (3) de octubre de dos mil once (2011). En virtud de lo anterior, solicitó (extemporáneamente) declarar improcedente la acción por carencia actual de objeto.

2. Caso de C.B.C. contra Solsalud EPS y el Hospital Universitario de Santander. Expediente T-3370308

   2.1. El médico tratante de C.B.C., quien tenía sesenta y cinco (65) años de edad y padecía “cáncer de esófago [con] metástasis en el cerebro”,[12] consideró que era necesario para su tratamiento la “resección del tumor intracerebeloso por craneotomía suboccipital”.[13] Solsalud EPS autorizó dicha intervención quirúrgica en el Hospital Universitario de Santander, así como las respectivas evaluaciones de anestesiología y oncología.[14] Sin embargo, la cirugía no pudo llevarse a cabo porque en el centro de salud mencionado no había disponibilidad de cupos en la unidad de cuidados intensivos.

   Bajo este contexto, D.B.B. presentó la acción de tutela objeto de revisión.[15] Allí pretendió que se ampararan los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana del agenciado, y que se ordenara realizarle la intervención quirúrgica en otra IPS que contara con la unidad de cuidados intensivos requerida, exonerándolo de copagos porque carecía de recursos económicos.

   2.2. El Hospital Universitario de Santander solicitó ser apartado del proceso de tutela. Para ello manifestó que la intervención quirúrgica del actor no la pudo efectuar porque tenían insuficientes cupos en su unidad de cuidados intensivos, y que era responsabilidad de Solsalud EPS encontrar otro centro médico adecuado para que se practicara la cirugía requerida.[16] Por su parte, Solsalud EPS pidió que se negaran las pretensiones del accionante y se declarara que no existía vulneración alguna de sus derechos fundamentales. Indicó que habían autorizado todos los tratamientos para que C.B.C. superara sus padecimientos, tales como consultas con especialistas y hospitalización,[17] pero que la cirugía no pudo realizarse por falta de disponibilidad de cupos en la unidad de cuidados intensivos donde debía efectuarse la operación.[18]

   2.3. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de B. denegó el amparo, mediante sentencia del dos (2) de diciembre de dos mil once (2011). En su concepto, la EPS demandada había sido diligente en la prestación de los servicios de salud requeridos por el actor, en tanto ordenó la intervención quirúrgica reclamada y las respectivas evaluaciones previas, y sólo estaba pendiente de que hubiera disponibilidad de una unidad de cuidados intensivos para llevar a cabo la intervención.

   Mediante comunicación telefónica, la S. de Revisión estableció que el señor C.B.C. falleció el siete (7) de enero de dos mil doce (2012).[19]

3. Caso de A.R.C. de Torres contra Capital Salud EPS. Expediente T-3374363

   3.1. A.R.C. de Torres tenía ochenta y nueve (89) años de edad al momento de la presentación de la acción de tutela[20] y padecía “insuficiencia cardiaca congestiva en descompensación”.[21] A juicio de su médico tratante, necesitaba remisión prioritaria del Hospital Municipal de Acacías (ESE), donde se hallaba hospitalizada, a un centro de salud con nivel de atención II,[22] donde contara con los medios apropiados para su tratamiento.

   Capital Salud EPS autorizó el traslado, pero no lo realizó efectivamente bajo el argumento de insuficiencia de disponibilidad de camas en las IPS que consultó. Bajo este contexto, M.A.T., hijo de la paciente, interpuso acción de tutela con el fin de obtener amparo al derecho fundamental a la salud y la remisión de su madre a una IPS con nivel de atención II.[23]

   3.2. Capital Salud EPS, en contestación de la acción de tutela, manifestó que (i) A.R.C. de Torres estaba afiliada al régimen subsidiado de salud mediante esa entidad, y (ii) una vez se solicitó la remisión de la paciente por parte del médico tratante intentaron su traslado a instituciones de salud con nivel de atención II ubicadas en las ciudades de Villavicencio y Bogotá, aunque sus esfuerzos fueron infructuosos porque las IPS manifestaban tener insuficiente disponibilidad del servicio. Asimismo, indicó que (iii) el veintidós (22) de diciembre de dos mil once (2011), A.R.C. de Torres falleció “como consecuencia de complicaciones propias de su patología que no guardan relación directa con el traslado a otro nivel de salud”, y a pesar de los “múltiples esfuerzos del equipo médico y la atención garantizada”, por lo que solicitó declarar la improcedencia del amparo constitucional por carencia actual de objeto.

   3.3. El Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Cubarral, M., mediante fallo de tres (3) de enero de dos mil doce (2012) declaró improcedente la acción de tutela por daño consumado, tras verificar el deceso de A.R.C. de Torres. No obstante, en su decisión censuró la actuación de Capital Salud EPSS al no haberle proporcionado a la paciente un centro de salud con nivel de atención II, y previno a la demandada para que en ningún caso volviera a incurrir en tal omisión.

4. Caso de M.M.C. contra la Nueva EPS. Expediente T-3377416

   4.1. M.M.C. de setenta y tres (73) años de edad[24] padecía de “cáncer de próstata con metástasis espinales múltiples”,[25] enfermedad que le produjo “paraplejia espástica”. Para su tratamiento, el médico encargado le ordenó terapias físicas domiciliarias, enfermera por doce (12) horas y transporte en ambulancia (casa – hospital – casa) cuando necesitara asistir a citas médicas y radioterapias.[26] Sin embargo tales servicios fueron negados por la Nueva EPS, aduciendo que no eran necesarios y no se hallaban incluidos en el POS.

   Frente a estas circunstancias, S.M.M.R., hija de M.M.C., presentó acción de tutela solicitando que se ampararan los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana de su padre,[27] y en consecuencia se ordenara a la EPS referida proporcionar los servicios médicos requeridos por su padre y ordenados por el médico encargado.

   4.2. La Nueva EPS se opuso a las pretensiones y solicitó denegar el amparo constitucional, con base en las siguientes razones: (i) en cuanto a la solicitud de terapias físicas domiciliarias y enfermería, manifestó que los servicios los estaba prestando con traslados permanentes a una IPS, y que no existía “justificación de atención domiciliaria pues dichas terapias se pueden realizar y programar con las consultas ambulatorias”; y (ii) respecto del transporte en ambulancia, indicó que debía negarse por no estar incluido en el POS, y porque la orden la emitió un médico particular no adscrito a la EPS.

   4.3. El Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo de once (11) de enero de dos mil doce (2012), declaró la carencia actual de objeto por daño consumado debido a que durante el trámite de la acción de tutela M.M.C. falleció.[28] De todas formas, previno a la Nueva EPS para que se abstuviera de “dilatar la prestación del servicio de salud a las personas que por sus condiciones físicas, sociológicas y económicas requieran atención prioritaria”. Y es que a su juicio, el accionante fallecido tenía derecho a los servicios de salud requeridos de manera prioritaria, ya que era un adulto mayor con escasos recursos económicos que padecía una enfermedad catastrófica y requería los servicios de salud negados por la EPS.

1. Competencia

   La S. es competente para revisar los fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestión previa. Cuando se verifica carencia actual de objeto por daño consumado, el juez constitucional mantiene su competencia para pronunciarse de fondo sobre el problema jurídico planteado

   En esta oportunidad corresponde a la S. abordar cuatro casos de personas que padecían enfermedades catastróficas, y que solicitaron por vía de tutela que les proporcionaran equipos o procedimientos médicos necesarios para su tratamiento, o para mantener una condición de vida acorde con la dignidad humana pese a sus padecimientos. Esos servicios fueron negados por las entidades accionadas y los peticionarios fallecieron sin haber obtenido los servicios de salud requeridos. Entonces, si se tiene en cuenta que la finalidad principal de la acción de tutela es garantizar la protección de los derechos fundamentales, debe afirmarse que en los casos objeto de estudio ya no puede alcanzarse ese fin, ya que todos los actores fallecieron como consecuencia de las enfermedades que padecían, y serían inocuas las órdenes que se impartieran como protección.[29] Por ello debe determinarse si la S. conserva o no la competencia para pronunciarse de fondo sobre las acciones de tutela acumuladas.

   2.1. Tal cuestionamiento ha sido resuelto pacíficamente en la jurisprudencia constitucional de manera afirmativa.[30] Así, se ha sostenido que cuando las situaciones de hecho que amenazan o vulneran los derechos fundamentales de las personas cesan o desaparecen durante el trámite de la tutela, el juez constitucional tiene la facultad de resolver de fondo el asunto. Ahora bien, el grado de intensidad con el cual se analiza dentro del fallo la vulneración de los derechos fundamentales, varía dependiendo de si la carencia actual de objeto se configura por un hecho superado o un daño consumado.

   2.2. Cuando se presenta un hecho superado, es decir, cuando entre la interposición del amparo y el momento del fallo se repara la amenaza o vulneración del derecho alegado, “no es perentorio para los jueces de instancia, aunque sí para Corte en sede de Revisión, incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda”,[31] con la finalidad de señalar aquellas actuaciones que a pesar de superadas fueron contrarias a la constitución, y evitar así su repetición. Además, para declarar el hecho superado, es necesario que dentro de la providencia explique las circunstancias de superación de la amenaza o violación de intereses iusfundamentales, y los medios de convicción sobre los que estructura su decisión.

   2.3. Ahora bien, si la carencia de objeto está fundamentada en un daño consumado, esto es, cuando en razón de la vulneración a los derechos fundamentales se ha ocasionado un daño irreparable que se pretendía evitar con la orden del juez de tutela, “resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos”.[32] De esta forma, se busca garantizar la justicia material y proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales que se desconocieron.[33] Por lo tanto, cuando se configura un daño consumado, el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en cabeza del accionante, además de realizar las advertencias respectivas para indicar la garantía de no repetición.[34]

   2.4. Así las cosas, cuando hay carencia de objeto, independientemente de si durante el proceso se superó la causa de la vulneración a los derechos fundamentales, o si por el contrario dicha violación generó en cabeza del peticionario un daño irreparable, la Corte Constitucional guarda la competencia para pronunciarse de fondo en el asunto, con el propósito de salvaguardar la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y promover en la comunidad la garantía de no repetición de actuaciones desconocedoras de la Constitución.

   De acuerdo a lo expuesto, la S. concluye que los accionantes sufrieron un daño consumado, toda vez que murieron, produciéndose así la lesión que pretendían evitar o atenuar mediante la acción de tutela. Así, cualquier orden de la Corte dirigida a proteger sus derechos fundamentales sería insulsa y caería en el vacío. Sin embargo, siguiendo las consideraciones recién expresadas, ello no es un impedimento para resolver de fondo los asuntos, analizar si las entidades demandadas, con sus actuaciones u omisiones desconocieron la Constitución, y adoptar las medidas pertinentes para proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y garantizar que no se reincidirá en su violación.

   Por lo tanto, la S. procede a plantear los distintos problemas jurídicos propuestos, revisar los fallos de instancia, y determinar las órdenes que deben adoptarse para cumplir los propósitos expuestos.

3. Planteamiento de los casos y problemas jurídicos

   La S. estima que a pesar de que en todos los casos confluye una circunstancia común (el fallecimiento de los accionantes en espera de recibir diversos servicios de salud, que hubiesen contribuido a atenuar sus padecimientos), es pertinente plantear cuatro problemas jurídicos diferentes, pues cada asunto se proyecta sobre diversas dimensiones del derecho a la salud. A continuación se planteará cada uno de los asuntos y se su respectivo problema jurídico.

   3.1. J.A.A.A., actuando como agente oficioso de su tío A.D.C., interpuso acción de tutela con el fin de obtener protección constitucional a sus derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana. Argumentó que Solsalud EPS, I.L., Oxígenos de Colombia y el Hospital Universitario de Santander violaron los derechos de su tío al no suministrarle un concentrador con backup de reserva y un equipo aspirador de secreciones con succionador, a pesar de que habían sido autorizados por la EPS y eran esenciales para el cuidado paliativo del cáncer de lengua avanzado que padecía.

   Las accionadas sostuvieron que no violaron los derechos fundamentales del señor D.C., pues se abstuvieron de suministrar los equipos médicos con base en justificaciones razonables, así: (i) la empresa I.L.. alegó que no proporcionó al señor D.C. el oxígeno autorizado porque a la fecha se presentaba “una delicada situación de cartera (cuentas por pagar) de SOLSALUD EPS”; (ii) Oxígenos de Colombia Ltda. manifestó que la negativa de entregar el succionador de secreciones obedeció a la falta de disponibilidad del mismo; (iii) el Hospital Universitario de Santander sostuvo que en su calidad de IPS no le correspondía proveer a domicilio dichos insumos; y (iv) Solsalud EPS, extemporáneamente, informó que sí autorizó la entrega de los equipos porque habían sido ordenados por el médico tratante del paciente, y se encuentran incluidos en el POS; pero que el señor A.D.C. falleció el tres (3) de octubre de dos mil once (2011), antes de que éstos pudieran serle suministrados.

   En concepto de la S., independientemente de las controversias contractuales planteadas por las autoridades demandadas, la única relación jurídica relevante para determinar si en el presente caso se produjo una violación a los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana, es aquella que sostenían Solsalud EPS y A.D.C., en virtud al papel de las EPS como intermediarias de servicios médicos y particulares autorizados para la prestación de un servicio público esencial. Por lo tanto, el problema jurídico a resolver es el siguiente: ¿una entidad promotora de salud vulnera los derechos a la salud y la dignidad humana de un paciente cuya enfermedad se encuentra en etapa terminal, cuando le autoriza la entrega de equipos médicos incluidos en el POS y necesarios para el cuidado paliativo de su condición médica, pero no se los suministra efectivamente debido a problemas contractuales con sus proveedores?

   3.2. Por otro lado, la agente oficiosa de C.B.C. estima que Solsalud EPS, al autorizarle pero no practicarle efectivamente una cirugía para el tratamiento del “cáncer de esófago [con] metástasis en el cerebro” que padecía, le vulneró sus derechos a la salud y la dignidad humana, pues la prestación era necesaria para tratar la enfermedad. Solsalud EPS señaló que no violó derecho alguno, toda vez que autorizó la cirugía del señor B.C. y los respectivos exámenes previos de anestesiología y oncología, pero la intervención no pudo realizarse por falta de disponibilidad de cupos en la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario de Santander.

   Así las cosas, le corresponde a la S. establecer si, (ii) ¿una entidad promotora de salud viola los derechos a la salud y la dignidad humana de una persona que padece una enfermedad catastrófica en estado avanzado, al autorizarle una cirugía requerida para el tratamiento de la misma pero no realizarla efectivamente argumentando que el centro médico para el cual fue ordenada carece de disponibilidad de cupos en su unidad de cuidados intensivos, y al no proveer el servicio en otra IPS, a pesar de tratarse de una intervención necesaria para superar la enfermedad según concepto del médico tratante?

   3.3. Con relación al caso de A.R.C. de Torres, quien tenía ochenta y nueve (89) años de edad,[35] su agente oficioso solicitó el amparo de su derecho a la salud considerando que Capital Salud EPS lo había vulnerado al no trasladarla del Hospital Municipal de Acacías (ESE) a un centro con nivel de atención II, pese a que el médico encargado se lo había ordenado con la finalidad de garantizarle un tratamiento especializado para su “insuficiencia cardiaca congestiva en descompensación”. Al respecto Capital Salud EPS indicó que no vulneró derecho alguno, puesto que una vez fue solicitada la remisión de la paciente por parte del médico tratante intentaron su traslado a instituciones de salud con nivel de atención II ubicadas en las ciudades de Villavicencio y Bogotá, aunque sus esfuerzos fueron infructuosos porque las IPS manifestaban insuficiente disponibilidad del servicio.

   De esta forma, a la Corte le corresponderá estudiar el siguiente problema jurídico: ¿una entidad promotora de salud vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona de la tercera edad afectada por una condición médica que, en concepto de su médico tratante requiere atención hospitalaria de un nivel más alto al que viene recibiendo, al autorizarle el traslado requerido pero no hacerlo efectivo alegando problemas de disponibilidad de camas en las IPS consultadas para recibirla?

   3.4. Finalmente, en el caso de M.M.C., quien tenía setenta y tres (73) años de edad al momento de presentación de la tutela,[36] su agente oficioso consideró que la Nueva EPS le desconoció el derecho a la salud cuando le denegó le prestación del servicio de terapias físicas domiciliarias, enfermera por doce (12) horas y transporte en ambulancia (casa – hospital – casa) para las citas médicas ordenadas. Servicios requeridos para tratar la paraplejia que sufría, consecuencia de un “cáncer de próstata con metástasis espinales múltiples”. La Nueva EPS le negó esas prestaciones porque, en su concepto, (i) el servicio de enfermería y terapias a domicilio no resultaba necesario, pues las terapias requeridas podían realizarse y programarse mediante consultas ambulatorias; y (ii) porque el servicio de ambulancia no hace parte del POS y además fue ordenado por un médico externo a la EPS.

   En este contexto, le corresponde a la S. establecer si ¿una entidad promotora de salud vulnera el derecho fundamental a la salud de una persona que padece paraplejia producida por una enfermedad catastrófica, al negarle los servicios de enfermería y terapia a domicilio, argumentando que pueden ser prestados mediante consultas ambulatorias; así como el servicios de transporte en ambulancia para las citas requeridas, alegando que no está incluido en el POS, a pesar de tratarse de prestaciones ordenadas por un médico externo como servicios terapéuticos necesarios para una persona en condición de debilidad manifiesta por su edad y condición de salud?

   3.5. Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la S. (i) realizará una breve reseña sobre el derecho a acceder a los servicios de salud requeridos; luego (ii) ofrecerá respuesta a cada uno de los problemas jurídicos descritos y; finalmente, (iii) establecerá y explicará el alcance de las órdenes a adoptar.

4. El derecho fundamental a la salud comprende el acceso a los servicios requeridos para conservar la salud, la integridad personal y/o la dignidad, de manera oportuna y eficaz. Reiteración de jurisprudencia.

   El derecho fundamental a la salud, tal como ha sido entendido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, comprende en su dimensión positiva la garantía de un sistema de protección que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.[37] El citado Comité, en su Observación General No. 14 resaltó que la estructura del derecho puede descomponerse en cuatro elementos esenciales: accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.[38] Dados los problemas planteados por la S., es importante destacar que la accesibilidad, en términos generales, denota la posibilidad de todas las personas de acceder, sin discriminación alguna, a los establecimientos, bienes, programas y servicios públicos de salud.[39]

   4.1. En ciertos casos, el goce efectivo del derecho a la salud depende de la capacidad que tiene el sistema de materializar un servicio requerido por el interesado para el tratamiento preventivo, curativo y paliativo de su condición de salud.

   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, un servicio requerido es aquel ordenado por el médico tratante que es indispensable para conservar la salud, en especial, cuando está comprometida la vida digna y la integridad personal del paciente.[40] Sin embargo, teniendo en cuenta que los recursos económicos del sistema son limitados y deben asignarse cuidadosamente, por ello la regulación de los planes obligatorios de salud se basa en el perfil epidemiológico de la población colombiana y comprende los medicamentos o servicios requeridos con mayor intensidad y frecuencia por los asociados. La forma de acceder a los servicios de salud varía entonces, dependiendo de si están incluidos en un plan obligatorio de salud (en adelante POS) o no.

   En el primer evento (cuando el tratamiento está incluido en el POS), la jurisprudencia constitucional ha señalado que los usuarios del sistema tienen la facultad de exigir mediante tutela el acceso afectivo a los procedimientos o servicios médicos requeridos.[41] Por lo que, en otras palabras, “no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.”[42] En el segundo escenario (es decir, cuando el servicio no se encuentra incluido en el POS), no basta con que el tratamiento prescrito sea requerido, sino que también debe ser necesario, en el sentido de que el peticionario no puede sufragarlo autónomamente.

   Concretamente, se ha sostenido que las entidades promotoras de salud tienen la obligación de prestar un servicio no incluido en el POS, si al examinar las circunstancias del peticionario se observa que “(i) si no se autoriza el servicio de salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no existe dentro del POS o POS-S otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPS-S.”[43]

   Respecto del último presupuesto, debe advertirse que hay eventos en los cuales el concepto médico externo puede llegar a vincular a la EPS en cuestión, si la entidad sabe de la opinión profesional y no la descartó con base en información científica. Como quiera que se estudió inadecuadamente el caso, o ni siquiera se ha sometido a consideración de los médicos adscritos a la entidad las circunstancias del peticionario.[44]

   4.2. Ahora bien, no basta que el sistema garantice el acceso a los servicios de salud que se requieran, sino que también es necesario que se procure la prestación de éstos oportuna y eficazmente. Porque cuando una entidad reconoce el derecho a un tratamiento pero no lo presta en el momento que es demandado, puede generar consecuencias graves en la salud del interesado, como someterlo a intenso dolor o agravarle las circunstancias de vulnerabilidad. De esta forma, el juez constitucional, observando su deber de garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales, está facultado para ordenar que determinado procedimiento médico ya autorizado por la EPS se lleve a cabo de manera inmediata, evitando en todo caso que se trasladen a los usuarios, los trámites o problemas de carácter administrativo.

   Así lo reconoció la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia T-700 de 2011,[45] caso en el cual una paciente afectada por el virus del VIH requería ser hospitalizada en concepto de su médico tratante para continuar su tratamiento, pero el servicio no fue prestado efectivamente bajo la consideración de que había insuficiente disponibilidad de camas. Al respecto, sostuvo la Corte que una situación de tipo administrativo “(…) no puede prevalecer ante el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de una persona que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, por padecer una enfermedad catalogada como catastrófica o ruinosa y que, para ese momento, se encontraba en estado terminal. En este sentido, no autorizar la hospitalización de una persona que lo necesita urgentemente, por no contar con camas de aislamiento, no puede ser un argumento de recibo en esta oportunidad, puesto que, por una parte, desdibuja uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, el cual es la efectividad de los derechos constitucionales y, por otra parte, los argumentos administrativos no sirven de excusa para negar o dilatar un tratamiento, pues este tipo de problemas son de la esfera interna de la E.P.S. y no se pueden trasladar a los pacientes”.[46]

   4.3. En conclusión, todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran, estén incluidos o no en el POS. Sin embargo, cuando el tratamiento no se encuentre incluido en los planes obligatorios de salud, éste debe ser necesario para que pueda solicitarse por vía de tutela, en el sentido de que la persona no cuenta con los recursos económicos para costearlo. Igualmente, la protección del acceso a los servicios de salud no se agota en la garantía de que la EPS reconocerá la prestación requerida, sino que también contempla la prerrogativa a exigir que se preste oportuna y eficazmente. La demora de la puesta en marcha de un tratamiento deja en vilo el derecho a la salud del interesado, aumentando el riesgo de que las circunstancias se agraven, su dignidad humana o su vida se vean comprometidas. En esta dirección, ha concluido la Corte, que no pueden interponerse barreras administrativas de acceso al goce del derecho a la salud, tales como trasladar a los usuarios los problemas o cargas administrativas ligadas a la prestación del servicio.

5. Solsalud EPS vulneró los derechos a la salud y la dignidad humana de A.D.C., en tanto no le suministró efectivamente equipos médicos incluidos en el POS necesarios para el cuidado paliativo de su enfermedad. Expediente T-3299086

   En esta oportunidad la Corte deberá determinar si Solsalud EPS violó los derechos a la salud y la dignidad humana de A.D.C., quien tenía cáncer de lengua en etapa terminal, cuando le autorizó la entrega de un concentrados con backup de reserva y un equipo aspirador de secreciones con succionador (equipos incluidos en el POS) para el cuidado paliativo de su enfermedad, pero no se los suministró efectivamente debido a que tenía problemas contractuales con sus proveedores. La S. concluirá que sí se desconocieron los derechos fundamentales pero que es necesario declarar el daño consumado por la muerte del peticionario.

   5.1. No obstante, antes de resolver el problema planteado, la Corte hará un breve pronunciamiento sobre el asunto de procedibilidad ventilado por el juez de instancia. Allí, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de B. resolvió declarar improcedente la acción porque no cumplía el presupuesto de subsidiariedad. Entendiendo para ello, que como al accionante le ampararon el tratamiento integral para su cáncer de lengua mediante una sentencia de tutela previa, no debió presentar otra acción constitucional para solicitar equipos de cuidado paliativo de esa misma enfermedad, sino iniciar una solicitud de cumplimiento de la primera decisión o un incidente de desacato contra la EPS demandada.

   5.1.1. Al respecto no le asiste razón la autoridad judicial que resolvió en primera instancia esta acción y, por el contrario, debe señalarse que el amparo sí era procedente. En la primera acción de tutela presentada por A.D.C. se le amparó el derecho a la salud, porque a pesar de que ya le habían autorizado una cirugía para tratar el cáncer de lengua, ésta aún no se había practicado por falta de disponibilidad de unidad de cuidados intensivos en el centro médico que era atendido. Consecuentemente, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de B. ordenó a la respectiva EPS practicarle la intervención quirúrgica y garantizarle la atención integral.[47] Hasta aquí, en principio, podría afirmarse que sólo era procedente solicitar el cumplimiento de la decisión para pretender la entrega de los equipos médicos requeridos en la segunda tutela, entendiendo que los equipos hacían parte del tratamiento integral para la enfermedad que padecía el señor D.C., y que la finalidad del cumplimiento es buscar la garantía efectiva de los derechos fundamentales vulnerados.

   5.1.2. Sin embargo, si se observa detenidamente la jurisprudencia constitucional que ha permitido en salud la presentación de una nueva acción de tutela sin que constituya temeridad,[48] se puede concluir que el amparo constitucional también era procedente. En efecto, esta Corporación ha sostenido que cuando los hechos alegados en la segunda tutela “(i) no hayan ocurrido antes; o (…) no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela; [y cuando] (ii) (…) afecten su vida biológica o sus condiciones mínimas de sobrevivencia”, existe una justificación aceptable para la interposición de una nueva acción constitucional[49]. Y ciertamente, para el momento en que A.D.C. presentó la primera acción de tutela, (i) los hechos que el accionante ahora menciona como vulneradores de la dignidad humana y la salud no habían ocurrido. Ello porque en ese momento sólo sabía que necesitaba de una cirugía para superar el cáncer de lengua, pero no podía prever que la misma iba ser fallida y que necesitaría de un concentrador con backup de reserva y un equipo aspirador de secreciones con succionador para el cuidado paliativo de tal enfermedad. Pero además, (ii) la omisión en la entrega de dichos equipos afectaron de manera relevante sus condiciones mínimas de sobrevivencia digna, en cuanto dilató el tratamiento paliativo que debía realizarse en su hogar.

   En conclusión, la declaratoria de improcedencia de la tutela efectuada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de B. no es aceptable desde el punto de vista constitucional pues, si bien es cierto que el accionante podía solicitar el cumplimiento de las órdenes de protección contenidas en el fallo de tutela que ordenó prestarle el tratamiento integral, o adelantar un incidente de desacato contra la EPS por no cumplir la orden de de tratamiento integral, también estaba facultado para interponer otra acción de tutela solicitando servicios médicos difíciles de proveer dadas las nuevas circunstancias, teniendo en cuenta que la enfermedad había evolucionado, y se hacían necesarios otros servicios para salvaguardar los últimos días de su existencia en condiciones dignas.

   Más aún, dado que el concepto de tratamiento integral puede ser interpretado tanto como la prestación de todos los servicios requeridos por el paciente; la nueva tutela se dirigía a obtener la entrega de unos equipos, cuya importancia sólo se dictaminó luego de la cirugía; razón por la cual era necesaria la acción y no un incidente de cumplimiento de una sentencia, en que no fue considerada como parte del tratamiento integral la entrega de equipos, porque para entonces no se necesitaban.

   Por ello, debe advertirse que los jueces constitucionales no pueden perder de vista que una de las finalidades esenciales del Estado es “garantizar la efectividad” (art. 2º C.P.) de los derechos consagrados en la Constitución, por lo que deben adoptarse las medidas pertinentes para cumplir ese fin. En este caso, se halla comprometido el goce del derecho fundamental a la salud de una persona cuyas condiciones médicas eran apremiantes.

   5.2. Aclarado lo anterior, debe la S. pronunciarse sobre el problema de fondo. En este aparte, se concluirá que los derechos fundamentales de A.D.C. sí fueron violados por Solsalud EPS, al reconocerle la entrega de unos equipos médicos incluidos en el POS y necesarios para el cuidado paliativo de su enfermedad, y no suministrárselos efectivamente alegando problemas contractuales con sus proveedores, desconociendo el derecho del afectado al acceso a un servicio de salud requerido.

   5.2.1. En efecto, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, se puede comprobar que A.D.C. requería de un concentrador con backup de reserva y un equipo aspirador de secreciones con succionador para el cuidado paliativo del cáncer de lengua que padecía, equipos que se encontraban incluidos en el POS, dado que (i) su médico tratante adscrito a la EPS lo consideró así; y (ii) la ausencia de éstos puso bajo amenaza su integridad física y lo sometió a que en la etapa terminal de su enfermedad no pudiera recibir la ayuda médica necesaria. De hecho, era tan claro que el accionante requería de tales insumos para el tratamiento paliativo de su condición, que la entidad demandada autorizó su entrega.

   5.2.2. De acuerdo con la respuesta que ofreció Solsalud EPS, no pudo entregar tales insumos debido a problemas contractuales con sus proveedores, tanto de cartera atrasada como de disponibilidad de equipos.

   A juicio de la S., tales razones no justifican su omisión. Primero, porque sólo razones estrictamente médicas pueden explicar el retraso o la suspensión en la prestación efectiva de un servicio de salud, y en este caso sólo se ofrecieron explicaciones de orden administrativo.[50] Segundo, porque aceptar que se omita el suministro de unos equipos bajo estos argumentos, es tanto como admitir que se pueden trasladar cargas administrativas a los usuarios y, como se explicó en el acápite anterior, los problemas surgidos entre las EPS y sus proveedores de insumos no pueden perjudicar a los usuarios del sistema de salud.[51]

   La S. reitera entonces que las entidades prestadoras del servicio tienen la obligación de orientar sus esfuerzos para que sus afiliados tengan garantizado el derecho a la salud, sin que sea constitucionalmente admisible a los usuarios asumir problemas que escapan a su ámbito de dominio. En términos más simples, las EPS no pueden excusarse en su propia negligencia para dejar de prestar a sus afiliados servicios médicos requeridos.

   5.2.3. Así las cosas, no hay ninguna justificación válida para que la demandada omitiera la entrega al accionante de los equipos médicos prescritos para el cuidado paliativo de su cáncer de lengua. Tampoco es cierto que la EPS accionada haya garantizado el derecho a la salud del paciente al haber autorizado la entrega de tales insumos, porque era necesario que éstos se suministraran oportuna y eficazmente, para evitar que el peticionario se sometiera a circunstancias de agravación de su condición o a situaciones de indignidad. Debe recordarse que las personas tienen derecho al goce efectivo de sus derechos fundamentales y ello no ocurre cuando sólo cuentan con un pronunciamiento favorable (en este caso administrativo) o la afirmación del obligado sobre la posibilidad futura de ejercer y disfrutar sus derechos, como ocurrió en esta oportunidad.

   De esta forma observa la Corte que Solsalud EPS, insensible a la situación del agenciado, que inclusive era tan grave que con posterioridad murió, permitió que dificultades administrativas llevaran al incumplimiento en la prestación de un servicio público esencial como la salud, haciendo nugatorio el goce del derecho a la salud de uno de sus usuarios.

   En consecuencia, la Corte concluye que Solsalud EPS vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana y la salud de A.D.C. al autorizarle la entrega de equipos médicos incluidos en el POS para el cuidado paliativo de su enfermedad, pero no suministrárselos efectivamente bajo el entendido de que tenía problemas contractuales con sus proveedores, porque al esgrimir esas razones le creó injustificadamente una barrera de acceso a un servicio de salud que requería para transcurrir la etapa terminal de su condición médica en circunstancias dignas.

   5.3. Con todo, tal y como se explicó en la cuestión previa de esta sentencia, deberá declararse la carencia actual de objeto por daño consumado. En tanto A.D.C. falleció antes de iniciarse el trámite de revisión de la tutela de la referencia, y cualquier orden dirigida a proteger sus derechos fundamentales sería inocua.

   Sin embargo, en aras de salvaguardar la dimensión objetiva de las prerrogativas constitucionales y según lo expuesto en el acápite de cuestión previa, la Corte amprará sus derechos fundamentales y, por ende, revocará la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de B. del tres (3) de octubre de dos mil once (2011), mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada a nombre de A.D.C., por supuesto incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Asimismo se oficiara a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias, investigue las actuaciones de Solsalud EPS en este caso.

6. Solsalud EPS violó los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana de C.B.C. al no practicarle efectivamente una cirugía para el tratamiento del cáncer que padecía. Expediente T-3370308

   En este caso la S. debe establecer si Solsalud EPS desconoció los derechos a la salud y la dignidad humana de C.B.C., quien padecía “cáncer de esófago [con] metástasis en el cerebro”, al autorizarle una cirugía requerida para el tratamiento de la misma (resección del tumor intracerebeloso por craneotomía suboccipital), pero no realizarla efectivamente argumentando que el centro médico para el cual fue ordenada carecía de disponibilidad de cupos en su unidad de cuidados intensivos.

   La entidad demandada estima que no vulneró ningún derecho fundamental porque autorizó la intervención quirúrgica del señor B.C. y los respectivos exámenes previos de anestesiología y oncología, pero la misma no pudo realizarse por una circunstancia ajena a su voluntad, a saber: falta de disponibilidad de cupos en la unidad de cuidados intensivos del Hospital Universitario de Santander, el centro médico para el cual ordenó el procedimiento.

   La S., por el contrario, señalará que los derechos fundamentales del señor C.B. sí se desconocieron. Primero porque la EPS accionada justifica su negligencia en un problema de disponibilidad superable y previsible; y segundo, porque a partir de ese problema generó una barrera al acceso a servicios de salud requeridos y trasladó al actor, sujeto de especial protección constitucional, las consecuencias de un problema administrativo, situación incompatible con la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud reiterada y la obligación de dar un trato especial, de carácter favorable, a los sujetos en condición de debilidad manifiesta o de vulnerabilidad.

   6.1. Así, de las pruebas obrantes en el expediente, puede afirmarse que el peticionario requería de una “resección del tumor intracerebeloso por craneotomía suboccipital” para el tratamiento del cáncer que padecía. Ello por cuanto (i) el médico tratante adscrito a la EPS lo consideró así, y (ii) la omisión del procedimiento puso en riesgo su integridad física, aspecto demostrado infortunadamente por el posterior fallecimiento del afectado. Cabe resaltar que la propia entidad demandada consideró que el señor B. requería ese procedimiento, pues autorizó su realización en el Hospital Universitario de Santander.

   6.2. Pese a que estaba claro que el agenciado requería con urgencia un servicio de salud, éste no le fue prestado efectivamente. La razón que la accionada esgrimió para ello fue que la cirugía no pudo realizarse por falta de disponibilidad de cupos en la unidad de cuidados intensivos del centro médico para el que la autorizó.

   Pues bien, al igual que en el caso anterior, la S. estima que no se presenta una razón suficiente para justificar la omisión de la EPS. En este asunto los argumentos resultan inaceptables porque se trasladaron al paciente las consecuencias derivadas de una carga administrativa, y porque la EPS pretende justificar su actuación en un problema de disponibilidad superable y previsible. Esta situación no puede aceptarse en sede constitucional porque la EPS no sólo está en mejor posición para solucionar los problemas citados, sino que tiene el deber de hacerlo para prestar efectivamente los servicios requeridos, especialmente cuando se trata de personas que se encuentran en una condición precaria derivada de enfermedades desastrosas.

   Ciertamente, se observa que la falta de disponibilidad de cupos en las unidades de cuidados intensivos era un problema superable para la EPS demandada, en tanto podía autorizar dicho servicio médico en alguna otra IPS de su red hospitalaria que contara con disponibilidad; y si de todas formas no encontraba el cupo requerido en aquellos centros, estaba en la obligación de contratar con IPS externas para efectos de garantizar el derecho a la salud del peticionario; finalmente, en caso de persistir ese problema, podía recurrir a centros de salud ubicados en ciudades cercanas al lugar de residencia del interesado, facilitándole el servicio de transporte y acompañamiento, como lo ha dispuesto la Corte Constitucional, en atención a que el actor y su familia eran personas de escasos recursos y a que, de no practicársele la cirugía, vería comprometida seriamente su integridad física.[52] Es claro en este trámite que la falta de disponibilidad era un problema previsible porque es un hecho notorio que la demanda de unidades de cuidados intensivos es alta en las cabeceras municipales, y las EPS se enfrentan recurrentemente a la solicitud de cupos para la realización de intervenciones quirúrgicas, por lo que podía exigírsele a la accionada que tomara las medidas necesarias para evitar que la falta de recursos o equipos cercenaran la posibilidad de practicarle la cirugía al actor.

   La EPS accionada, entonces, no podía excusarse en la falta de disponibilidad para dejar de prestarle un servicio de salud requerido al accionante, ya que estaba en capacidad de utilizar todos sus recursos para procurar que le practicaran efectivamente el procedimiento médico ordenado, y no se enfrentaba a un problema de disponibilidad de servicios insuperable e imprevisible. Aceptar lo contrario supondría admitir que la demandada podía refugiarse en su propia negligencia para dejar de prestar un servicio de salud requerido, y desconocer que la función básica de las EPS es garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de sus afiliados.

   En conclusión: no existe alguna razón válida para que se le dejara de practicar la cirugía requerida a C.B.C., y tampoco es constitucionalmente aceptable el argumento según el cual la demandada garantizó el derecho a la salud del afectado al haber autorizado dicho procedimiento. Porque como se dijo, era necesario que el servicio se prestara oportuna y eficazmente, para evitar que se agravara su estado de salud. Por lo tanto, Solsalud EPS, vulneró los derechos fundamentales a la salud y la dignidad humana de C.B.C. al no realizarle una cirugía requerida para el tratamiento de la enfermedad catastrófica que padecía (resección de tumor intracerebeloso por craneotomía suboccipital), alegando que el centro médico para el cual fue ordenada la intervención carecía de disponibilidad de cupos en su unidad de cuidados intensivos, toda vez que le trasladó al peticionario las consecuencias de un problema de disponibilidad superable y previsible, creándole una barrera de acceso a un servicio de salud que requería con urgencia.

   6.3. Ahora bien, como se explicó previamente, deberá declararse la carencia actual de objeto por daño consumado, en tanto C.B.C. murió en el transcurso del proceso de tutela, y cualquier orden dirigida a proteger sus derechos fundamentales sería inocua.

   Sin embargo, en aras de salvaguardar la dimensión objetiva de las prerrogativas constitucionales, la Corte declarará la violación de sus derechos fundamentales y, por ende, revocará la sentencia del Juzgado Quinto Civil del Circuito de B. del dos (2) de diciembre de dos mil once (2011), mediante la cual se denegó el amparo presentado a nombre de C.B.C.. Asimismo se oficiara a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias, investigue las actuaciones de Solsalud EPS en este caso.

7. Capital Salud EPS vulneró el derecho a la salud de A.R.C. de Torres al no hacerle efectivo el traslado a un centro hospitalario donde le pudieran brindar un nivel de atención más alto, de acuerdo con lo ordenado por su médico tratante. Expediente T-3374363

   La S. determinará en este asunto si Capital Salud EPS violó el derecho a la salud de A.R.C. de Torres, quien tenía ochenta y nueve (89) años de edad y padecía “insuficiencia cardiaca congestiva en descompensación”, al no hacerle efectivo el traslado a un centro médico con un nivel de atención más alto al que venía recibiendo, alegando falta de disponibilidad de camas en las IPS consultadas para recibirla, a pesar de que su médico tratante había indicado que requería con urgencia dicho traslado.

   7.1. A.R.C. de Torres requería ser trasladada del Hospital Municipal de Acacías (ESE) a un centro con nivel de atención II, en aras de recibir tratamiento más adecuado para su enfermedad, pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, (i) su médico tratante le ordenó el traslado mencionado porque (ii) de no hacerlo de manera “prioritaria [y] urgente” se presentaría un deterioro clínico de la interesada. De hecho, era tan claro para la EPS accionada que la paciente requería trasladarse para el tratamiento de su condición, que lo autorizó y procuró efectuarlo.

   7.2. Ahora bien, ¿por qué nunca realizó el traslado referenciado? La respuesta de la demandada es que había insuficiente disponibilidad de camas en las IPS que consultó. A juicio de esta S. tal explicación es inaceptable, en tanto la entidad no podía oponer un problema de disponibilidad superable y previsible para justificar la omisión de prestar un servicio de salud requerido, menos aún tratándose de una persona que era sujeto de especial protección constitucional por pertenecer a la tercera edad. Ello por cuanto la demandada tiene la obligación de implementar todos sus recursos para procurarle a sus afiliados los servicios de salud que requieran, comoquiera que es responsable directa de garantizarlos.

   Efectivamente, para la EPS demandada, la falta de disponibilidad de camas en centros de salud con nivel de atención II era un problema de disponibilidad que podía solucionar y anticipar, por lo que estaba en plena obligación de cubrirlo y no trasladarlo a la accionante. Primero, era superable, porque al advertir que no había cupos en las IPS consultadas que hacían parte de su red, podía recurrir a otros centros de salud externos con los cuales no tenía contrato o convenio. Incluso, estaba en capacidad de ordenar el traslado de la actora hacía ciudades cercanas a su lugar de residencia, con la respectiva autorización de transporte y acompañamiento, si encontraba que era una persona de escasos recursos.[53] Segundo, era previsible, porque el hecho de tener que trasladar a habitantes de zonas rurales hacia centros de salud con atención más alta es un asunto recurrente. Mas aún si, al observar la historia clínica de la peticionaria y de acuerdo con su médico tratante, padecía una enfermedad cuyo tratamiento médico debía ser tratado en un establecimiento de nivel II. Por lo tanto no era desmedido exigirle a la demandada que tomara las medidas adecuadas para anticiparse a este tipo de percances, como por ejemplo reservar cupos.

   En este caso la demandada no probó que imprimió todos los esfuerzos posibles para la prestación efectiva del servicio, en los términos recién mencionados: contactar todas las IPS de su red de servicios; contactar las IPS ubicadas en lugares (municipios) cercanos; e incluso contratar con IPS ajenas a su red, todo ello con el fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la salud. No hay por lo tanto ninguna razón constitucionalmente válida entonces para que el traslado a un centro de salud con nivel de atención II se dejara de efectuar. Por el contrario, dicho servicio debió prestarse prioritariamente, pues además de que la accionante lo requería con urgencia, ella era un sujeto de especial protección constitucional, no sólo por su estado de salud, sino en virtud de su edad. Al respecto debe recordarse que, tanto el Estado como la familia y la sociedad, tienen la obligación superior de proteger y asistir a las personas mayores, especialmente en los servicios de la seguridad social integral (art. 46 C.P.). Como lo expresó el Comité Desc en la Observación General No 14 (citada):

   “25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrafos 34 y 35 de la observación general Nº 6 (1995), reafirma la importancia de un enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores; y la prestación de atenciones y cuidados a los enfermos crónicos y en fase terminal, ahorrándoles dolores evitables y permitiéndoles morir con dignidad”.[54]

   Bajo estos argumentos, la Corte concluye que Capital Salud EPS violó el derecho fundamental a la salud de A.R.C. de Torres, al no trasladarla a un centro de salud con atención hospitalaria de un nivel más alto al que venía recibiendo, argumentando que no tenía disponibilidad de camas en las IPS consultadas para recibirla, toda vez que le trasladó al paciente las consecuencias de un problema de disponibilidad superable y previsible que no estaba en el deber de soportar, imponiéndole a una persona de la tercera edad una barrera de acceso injustificada a un servicio de salud que requería prioritariamente para su tratamiento.

   7.3. A pesar de lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la cuestión previa de esta sentencia, deberá declararse la carencia actual de objeto por daño consumado, comoquiera que A.R.C. de Torres falleció en el transcurso del proceso de tutela, y cualquier orden dirigida a proteger sus derechos fundamentales sería inocua.

   Con todo, en aras de salvaguardar la dimensión objetiva de los derechos constitucionales, la Corte declarará la violación de sus derechos fundamentales y, por ende, confirmará parcialmente la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Cubarral, M., del tres (3) de enero de dos mil doce (2012), en tanto declaró el daño consumado y previno a la demandada para que en ningún caso volviera a incurrir en tal omisión. Se adicionará, sin embargo, esa decisión, y se oficiará a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias, investigue las actuaciones de Capital Salud EPS en este caso.

8. La Nueva EPS violó el derecho a la salud de M.M.C., quien padecía paraplejia espástica y pertenecía a la tercera edad, al denegarle los servicios de enfermería y terapias a domicilio, y al no reconocerle el transporte en ambulancia para las citas requeridas. Expediente T-3377416

   La S. debe establecer si la Nueva EPS vulneró el derecho a la salud de M.M.C., quien padecía paraplejia espástica como consecuencia de un cáncer con metástasis espinal, y tenía setenta y tres (73) años de edad, cuando le denegó (i) el servicio de enfermería y terapias a domicilio bajo el entendido de que podían ser prestados mediante consultas ambulatorias; y (ii) el transporte en ambulancia para las citas requeridas alegando que no estaba incluido en el POS, a pesar de tratarse de prestaciones ordenadas por el médico tratante no adscrito a la EPS. Sobre el asunto la S. indicará que sí se violó el derecho a la salud, porque no se contradijo el concepto del médico tratante y se cumplían las reglas jurisprudenciales para conceder los servicios a domicilio y el transporte en ambulancia.

   8.1. Debe señalarse que tanto los servicios de enfermería y terapias domiciliarias como de transporte, eran requeridos por M.M.C. para el tratamiento de la enfermedad catastrófica que padecía. En cuanto (i) un médico neurocirujano del Hospital Infantil Universitario de San José los ordenó debido a la condición de “discapacidad severa” que lo limitaba para la realización de actividades básicas diarias; y (ii) porque la falta de estos servicios generaba una falta de atención para el estado de salud del paciente y el transcurso de su enfermedad en condiciones de dignidad.

   Pese a lo anterior, la Nueva EPS consideró que tales servicios no podían comprenderse requeridos por el actor, comoquiera que habían sido ordenados por un médico no adscrito a la entidad. Sin embargo ese entendimiento es inaceptable, ya que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el concepto de un médico externo puede “(…) llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”.[55] Y precisamente, en este caso, la Nueva EPS conoció el concepto del médico externo, pues el interesado se lo presentó con la intención de que le suministraran los servicios de enfermería, terapias y ambulancia. Pero además no lo descartó teniendo en cuenta argumentos estrictamente médicos, pues los especialistas adscritos a la entidad nunca examinaron esa prescripción. Así las cosas, en este asunto, el concepto del médico externo, según el cual M.M.C. requería los servicios mencionados era vinculante para la Nueva EPS.

   Ahora bien, establecido lo anterior, la S. deberá determinar si la Nueva EPS impuso injustificadamente una barrera de acceso al accionante a servicios de salud que requería.

   8.2. Respecto de los servicios de enfermería y terapias domiciliarias la Corte concluirá que sí se impuso esa barrera, porque ambas prestaciones estaban incluidas en el POS y era obligación de la EPS suministrarlas sin condicionamiento alguno. Efectivamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando una EPS deniega un servicio médico requerido e incluido en el POS, vulnera el derecho a la salud del interesado,[56] dado que injustificadamente se le impone una barrera de acceso al goce efectivo del derecho, y se incumple con la obligación más básica de las EPS, que es “garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados (…)”.[57] Entonces, teniendo en cuenta que de conformidad con el Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud (CRES), tanto la enfermería como las terapias domiciliarias se hallan incluidas dentro del POS,[58] y que tales prestaciones eran requeridas por M.M.C., se sostendrá que la negativa de suministrarlos vulneró su derecho fundamental a la salud.

   8.3. Asimismo, respecto de la negativa de prestar el servicio de transporte en ambulancia, la S. considera que, a pesar de ser una prestación que no hace parte del POS, la negativa de la EPS, en el caso concreto, sí vulneró el derecho a la salud del peticionario, pues la Nueva EPS le impidió el acceso a un servicio de salud requerido, en el criterio científico del médico cirujano que lo prescribió; y necesario, en el sentido de que carecía de recursos económicos para sufragarlo. En efecto, la Corte ha sostenido que las EPS tienen la obligación constitucional de asumir el transporte de personas que lo necesitan para acceder materialmente a los servicios de salud, si se dan dos condiciones: que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos [tengan] los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) [si] de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”. [59]

   Y ciertamente, para las circunstancias del peticionario, (i) ni él ni sus familiares tenían los recursos para sufragar el desplazamiento, dado que manifestaron en la acción de tutela que no contaban con los medios económicos para pagar el transporte en ambulancia, y que sus ingresos “alcanza[ban] apenas para cubrir algunos gastos del hogar, ya que el dinero que recibimos no es mucho”.[60] Además, (ii) el transporte en ambulancia era necesario para proteger la vida y la integridad física de M.M.C., no sólo porque de acuerdo al concepto médico éste tenía una discapacidad severa y dependía de terceros para su movilidad, sino especialmente porque el transporte era un medio para acceder a otros servicios fundamentales para tratar el cáncer de próstata que padecía, tales como radioterapias y otras citas especializadas.[61] Bajo estas consideraciones, la Nueva EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del agenciado al no reconocerle el transporte en ambulancia, ya que impidió que accediera a un servicio de salud que requería con necesidad.

   8.4. No obstante lo expuesto, de acuerdo a lo expresado en la cuestión previa de esta providencia, deberá declararse la carencia actual de objeto por daño consumado, en tanto M.M.C. murió en el transcurso del proceso de tutela, y cualquier orden dirigida a proteger sus derechos fundamentales sería inocua.

   Sin embargo, a fin de proteger la dimensión objetiva de las prerrogativas constitucionales, la Corte declarará la violación de sus derechos fundamentales y confirmará parcialmente la sentencia del Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá del once (11) de enero de dos mil doce (2012), que declaró el daño consumado y previno a la demandada para que en ningún caso volviera a incurrir en tal omisión. Sin embargo, la decisión se adicionará y se oficiará a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias, investigue las actuaciones de la Nueva EPS en este caso.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,