Sentencia de Tutela nº 507/12 de Corte Constitucional, 6 de Julio de 2012

1. Hechos.

   C.A.C.L. formuló acción de tutela contra la Universidad Nacional de Colombia por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y al acceso a cargos públicos.

   Por medio de la Resolución 1101 del 3 de septiembre de 2010, el Rector de la Universidad Nacional de Colombia convocó y reglamentó el concurso Excelencia Académica 2010 para la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, S.B.. Dentro de los cargos a proveer se encontraba el de profesor de cátedra de derecho policivo que se identificó con el perfil C46, y requería una Maestría en derecho, cinco años de experiencia como profesional o tres como docente universitario de tiempo completo, el doble si era tiempo parcial y un segundo idioma.

   El proceso se conformaba de las siguientes etapas reglamentadas en la Resolución: etapa de divulgación de la convocatoria, etapa de inscripción de aspirantes e identificación de requisitos, etapa de verificación de la documentación y de requisitos, etapa de valoración de la hoja de vida y conceptos académicos y, la etapa de valoración de las pruebas de competencias, presentación pública y entrevistas. Luego se consolidaban los resultados, y se designaban los ganadores y elegibles. Los ganadores del concurso debían posteriormente entregar los documentos a la oficina de División de Personal Académico y, la Oficina del Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de P. procedía a estudiar la documentación, trámite a partir del cual debía realizarse el nombramiento y la posesión en el cargo.

   El actor se inscribió al concurso de Excelencia Académica 2010 en el perfil C46 de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, y allegó a la Universidad los documentos que consideró pertinentes para acceder al cargo. Entre dichos documentos presentó una certificación laboral expedida por el abogado M.A.M.M. que certifica que el actor fue asesor jurídico bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales independientes, entre el 25 de abril de 2005 y el 30 de noviembre de 2005. Igualmente, certificó que el trabajo lo desempeñó en las áreas de derecho administrativo, aduanero y constitucional.

   De acuerdo con la Resolución 403 del 29 de marzo de 2011, se designó a C.A.C.L. como ganador del concurso para el perfil C46, por lo cual procedió a entregar los documentos necesarios al Comité Interno de Asignación y Reconocimiento de P..

   El 30 de mayo de 2011, el accionante recibió una comunicación del Director del Área Curricular de Derecho, quien le asignó una carga académica para el período que iniciaba el primero de agosto y terminaba el 25 de noviembre de 2011. Durante el mes de julio envió múltiples correos electrónicos a la División de Personal Académico solicitando que se le notificara el acto administrativo de nombramiento en período de prueba. El 29 de julio recibió respuesta de la Universidad que le informaba que su hoja de vida no fue analizada por el Comité de P., puesto que ésta estaba siendo estudiada por parte de la Rectoría, luego de encontrarse algunas inconsistencias.

   Por medio de oficio del 21 de junio de 2011, el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento del P. le informó al Rector de la Universidad que, revisada la hoja de vida del señor C.L. se encontró que sólo certificó experiencia profesional por 4 años y 9 meses, y sólo 4 años de experiencia docente en tiempo parcial, por lo cual consideró que el ganador no cumplía con los requisitos mínimos de acreditación según la Resolución 1101 de 2010. Adicionalmente informó que dentro de la sumatoria no se tuvo en cuenta un certificado laboral expedido por una persona natural, dado que en virtud del parágrafo 6 del artículo quinto de la Resolución en cuestión, las certificaciones, para ser tenidas en cuenta, deben ser “expedidas por las instancias competentes de instituciones públicas o privadas debidamente reconocidas”[1].

   El actor radicó múltiples derechos de petición solicitando, el cumplimiento de la normativa del Concurso Excelencia Académica y que por tanto se procediera a su nombramiento, a lo cual la Universidad Nacional le comunicó que el Comité Interno de Asignación y Reconocimiento del P. revisó su hoja de vida y encontró inconsistencias entre ésta y las resoluciones que convocaron y reglamentaron el concurso específico, por lo cual se le informó que no podía hacer evaluación del puntaje hasta que las autoridades competentes del concurso se pronunciaran al respecto.

   De allí que el accionante procedió a presentar otro grupo de peticiones solicitando su nombramiento, además de información con relación al reconocimiento de certificados expedidos por sociedades de hecho. A lo cual la Universidad le informó que, para el efectivo reconocimiento de las certificaciones laborales era necesario que se probara la existencia de la sociedad, especialmente si la que expidió el certificado era una de hecho. Por lo cual, concluyó que el certificado en cuestión había sido expedido por una persona natural al no apreciarse un número de NIT, una razón social, u otra información que permitiera establecer que fue expedida por persona jurídica y, por tanto no cumplía con los requerimientos de la Universidad y debía ser rechazada.

   En virtud del parágrafo primero del artículo 15 de la Resolución 1101 de 2010, que permite la exclusión del proceso del aspirante que no cumpla con los requisitos establecidos en la convocatoria en cualquier etapa del concurso previa al nombramiento en período de prueba; el Rector de la Universidad Nacional de Colombia expidió la Resolución 1189 del 30 de septiembre de 2011 por medio de la cual modificó los artículos 1 y 2 de la Resolución 403 de marzo de 2011, y excluyó al actor de la lista de ganadores y elegibles, declarando desierto el concurso para el perfil C46. La decisión se basó en que no se podía tener en cuenta el certificado expedido por el abogado M.A.M.M., por cuanto no contenía el nombre, ni la razón social de una institución, entidad o empresa debidamente reconocida. Concluyó que fue expedido por una persona natural, y dentro de las actividades señaladas no se encuentra el derecho policivo, siendo ésta el área de desempeño del cargo. Igualmente consideró que en el certificado allegado hacía referencia al contrato de prestación de servicios profesionales independiente, sin que dicho lapso de tiempo se mencionara en el Acta de Declaración Extrajuicio, en la cual el actor pretendió acreditar su experiencia profesional en tal calidad. Por lo cual, se concluyó que el actor no cumplía con los requisitos mínimos necesarios para ocupar el cargo. Dicha resolución se le notificó personalmente al actor el 2 de noviembre de 2011, diligencia en la cual dejó constancia de que no se le entregó copia autentica del acto. Contra la Resolución procedía el recurso de reposición, pero el actor no hizo uso de la vía gubernativa.

   El actor aseveró que el certificado laboral referenciado debía ser tenido en cuenta, puesto que no hay norma que la excluya expresamente, o que exija que quien expida el certificado sea una persona jurídica. Al respecto, informó que dentro de la misma convocatoria, se tuvieron en cuenta certificados expedidos a otros concursantes por la Procuraduría General de la Nación, distintos ministerios, departamentos administrativos, consorcios y uniones temporales, entidades que tampoco tienen personería jurídica, por lo cual consideró que se había desconocido su derecho a la igualdad, al ser excluido sólo su certificado laboral. Asimismo, evaluó que el momento para excluir dicho certificado ya había caducado para la Universidad al quedar en firme el acto administrativo que lo declaraba ganador del concurso, y al haber sido revisado y tenido en cuenta en las distintas etapas del mismo, sin que las autoridades competentes se opusieran en dicho momento.

2. Solicitud de tutela.

   Por lo expuesto, el accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales referenciados, y por tanto ordenar que en el término de 48 horas se nombre como profesor en período de prueba, y se le permita la posesión del cargo al cual accedió por medio de concurso. “Igualmente solicito que se inste a la accionada –para efectos [de] garantizar de forma permanente la protección de mis derechos fundamentales- a abstenerse de adoptar represalias adicionales en mi contra, específicamente, en el proceso de evaluación de mi desempeño como profesor en período de prueba.”[2]

3. Intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas.

   3.1. La Universidad Nacional de Colombia[3].

   La entidad, al responder a la acción de tutela, aseveró que si bien se cometió un error en las verificaciones que se hicieron de la hoja de vida del accionante en las distintas etapas del concurso, lo cierto era que la evaluación y asignación del puntaje era un trámite a partir del cual el Comité de P. tenía la competencia para estudiar su hoja de vida, y por tanto podía rechazar un certificado. Al respecto, afirmó que el mismo no podía ser tenido en cuenta por haber sido expedido por una persona natural, salvo que el accionante probara que se trata de una sociedad de hecho; por lo cual considera que la Universidad no puede ser obligada a tener en cuenta e incluir como docente a quien no cumple con los requisitos mínimos para ingresar a la docencia en una institución pública.

   Asimismo, la Universidad sostuvo que la tutela es improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial, dado que el accionante puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y solicitar la nulidad del acto. Además consideró que el hecho que no haber acudido al recurso de reposición en la oportunidad prueba que, el actor no ejerció la defensa que el ordenamiento le garantizaba.

   Por último afirmó que al accionante no se le han desconocido sus derechos fundamentales, puesto que se siguieron las normas que regulaban el concurso, normas que el accionante aceptó al inscribirse en el mismo. Por el contrario, el accionante abusó de su derecho de petición, al haber presentado 24 peticiones desde el primero de agosto al seis de octubre, sin que sea legítimo exigirle a la Universidad que se dedique a reiterar las respuestas que ya le ha dado al accionante acerca de sus solicitudes.

   3.2. Ministerio de Educación Nacional[4].

   Dicha entidad fue vinculada por medio de auto del 09 de noviembre de 2011, por ser la Universidad Nacional un ente autónomo vinculado al Ministerio de Educación. Al responder a la acción de tutela, dicha entidad, sostuvo que en virtud del artículo 68 de la Constitución Política, y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, las universidades son entes autónomos, y por tanto su competencia se limita a aspectos de inspección y vigilancia en especial de las políticas y planeación del ser educativo, y consecuentemente es ajeno a los aspectos administrativos de las instituciones de educación superior, por lo cual solicitó su desvinculación.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

   1. Copia del Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario, por el cual se adopta el Estatuto de Personal Académico de la Universidad Nacional de Colombia (folios 46-74, Cuaderno 1).

   2. Copia de la Resolución 1051 de 2010 del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, por medio de la cual se expide el reglamento del concurso docente ordinario para la provisión de cargos docentes de la Carrera Profesional Universitaria en dedicaciones Cátedra y Exclusiva (folios 75-93, Cuaderno 1).

   3. Copia de la Resolución 1101 de 2010 del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso ordinario Excelencia Académica 2010 para proveer cargos docentes en dedicación Cátedra en la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la S.B. (folios 94-110, Cuaderno 1).

   4. Copias de las distintas respuesta dadas por la Universidad a los derechos de petición del actor, por medio de los cuales le informa el estado del proceso, y lo referente a la exclusión del certificado laboral anexado (folios 111-113, 115, 119-120, 121-132, 143-144, 149, 150-154, 155-164, 165-169, 170-174, 175-176, 177-180, 181-189, 190-197, 198-204, 205-212, 220-225, 226-228, y 229, Cuaderno 1).

   5. Copia del certificado laboral adjuntado al proceso, por medio del cual M.A.M.M. afirmó que Cesar Antonio C.L. trabajó como abogado en “nuestra firma” entre el 25 de abril de 2005 y el 30 de noviembre de 2005, en las áreas de derecho administrativo, aduanero y constitucional. (folio 114, Cuaderno 1).

   6. Copia de la Resolución 403 de 2011 del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, por la cual se designan ganadores, se establece la lista de elegibles y se declaran cargos desiertos para el concurso Excelencia Académica 2010 de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, S.B. (folios 116-118, Cuaderno 1).

   7. Copia del oficio por medio del cual el Director del Área Circular de Derecho, el 30 de mayo de 2011, le asigna carga académica por el período 2011-2012 (folios 133-134, Cuaderno 1).

   8. Copia de la Resolución 1405 de 2010 y demás normas que la modifican, por medio de las cuales se establece el calendario académico para el año 2011 (folios 135-142, Cuaderno 1).

   9. Impresiones de correos electrónicos en los cuales el accionante, como ganador del concurso, solicitó su nombramiento (folios 143-148, Cuaderno 1).

   10. Copia de la Resolución 1189 de 2011 del Rector de la Universidad Nacional de Colombia, por la cual se modifica la Resolución 403 de 2011 y se excluye al accionante de la lista de elegibles, acompañado de su notificación personal (213-219, Cuaderno 1).

El 23 de noviembre de 2011 el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Conocimiento Adjunto de Bogotá resolvió negar por improcedente la tutela interpuesta, dado que consideró que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, que sería acudir a la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Dicha decisión fue impugnada por el accionante quien reiteró los argumentos de la demanda, y además sostuvo que cuando se trata de la revocatoria de actos administrativos de carácter particular sin que se cumplan los requisitos planteados por la Corte Constitucional, procede la tutela como el único medio de defensa idóneo para la defensa de sus intereses. Cita las sentencias T-315 de 1996, T-812 de 2000, T-388 de 1998, T-969 de 2006, y la sentencia del 4 de febrero de 2010 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, para demostrar su planteamiento.

El 16 de diciembre de 2011, la Sala Penal de la Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del juez de primera instancia. Argumentó que si bien la tutela es procedente en ciertos casos en los cuales hay otro mecanismo de defensa excepcionando el principio subsidiario de la acción de tutela, ninguno de esos supuestos se presenta en el caso concreto. Por lo cual determina que el accionante debe acudir directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos mediante auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.

1. Esta Sala pasa a determinar si la Universidad desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y al acceso a cargos públicos del señor C.A.C.L., al modificar el acto administrativo que lo declaraba ganador y elegible en el concurso de Excelencia Académica 2010 en el perfil C46, y consecuentemente excluirlo por no cumplir los requisitos necesarios para el cargo, al no tener en cuenta el certificado laboral expedido por persona natural a favor del accionante.

2. Para resolver el problema jurídico, la Sala procederá a estudiar los siguientes temas: la procedencia de la acción tutela en temas de concurso de méritos (2.2), y el concurso de méritos en la Universidad Nacional (2.3). Expuestos esos puntos, se procederá a resolver el caso concreto (2.4).

   2.2. Procedencia de la acción tutela en temas de concurso de méritos:

3. En virtud del artículo 86 de la Constitución Política se creó en Colombia la tutela, como un mecanismo preferente y sumario para que todas las personas pudieran reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, sus bienes jurídicos más esenciales. No obstante, dicho mecanismo es subsidiario y ante la existencia de otro medio de defensa, se exige que la persona acuda al mecanismo ordinario, al ser, por disposición del legislador, el medio idóneo para resolver el conflicto de intereses.

   En este sentido, ha dicho la Corte que “la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.”[5]

4. Sin embargo, no basta con verificar que existe otro medio de defensa para declarar improcedente la acción de tutela, sino que se debe evaluar la eficacia del medio judicial de defensa en cada caso concreto. Esto por cuanto hay mecanismos de defensa que si bien son aptos para la solución de un conflicto determinado, no son adecuados ni eficaces en la protección de los derechos fundamentales de la persona que requieren de una solución inmediata a su caso.

5. Al respecto, ha dicho la Corporación que “[E]n efecto, la Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos[6]. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran[7] o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional[8]. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”[9]

   En concordancia con lo anterior se ha sostenido que “(…) siempre que se desconozca el derecho de quien obtiene el mejor puntaje en un proceso de evaluación, selección o en un concurso de méritos convocado para proveer un cargo, la acción de tutela bebe (sic) ser vista como un instrumento idóneo para la protección de los derechos fundamentales de las personas perjudicadas.[10] Ciertamente, la Corte ha estimado que a pesar de la existencia y disponibilidad de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho o de las acciones electorales que se pueden ejercer ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para la defensa de los derechos de quienes aparecen el primer lugar de la lista de elegibles, el ejercicio de las mismas con este objeto solamente permitiría la recuperación simbólica del derecho fundamental del afectado, el pago de una indemnización[11] o el reconocimiento tardío del derecho, pero nunca la posibilidad real de ocupar oportunamente el cargo para el cual se concursó[12]”[13].

6. Para la Corporación es claro que la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo, debido proceso y, al acceso y participación en cargos públicos, que se presenta cuando las autoridades públicas desconocen los mecanismos de selección establecidos en los concursos públicos, no se resarce por medio del mecanismo ordinario, puesto que éste implica unos trámites dispendiosos y demorados frente a una situación que requiere una solución inmediata, para la efectiva protección del principio de carrera consagrado en el artículo 125 de la Constitución Política. Principio que, además, ha sido considerado como eje central de la Constitución Política de 1991, tanto así que la Corporación ha sostenido que “[D]entro de la estructura institucional del Estado colombiano, diseñada por el Constituyente de 1991, la carrera administrativa es, entonces, un principio constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución.”[14]

   De allí que sea posible señalar que “(…) existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso. Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.”[15]

7. Para llegar a la conclusión a que frente al desconocimiento de los mecanismos de provisión de cargos públicos por carrera procede la tutela, a pesar de existir la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Corte Constitucional realizó un estudio de la eficacia del mecanismo ordinario, y encontró que:

   "Desde un punto de vista meramente formal, es obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala este medio alternativo de defensa judicial no es idóneo y eficaz, por las siguientes razones:

   - La no inclusión de una persona en la lista de elegibles o la figuración de ésta en un lugar que no corresponde, según las consideraciones precedentes, puede implicar la violación de derechos fundamentales, entre otros, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

   - La acción contenciosa administrativa mencionada, en caso de prosperar, tendría como resultado la anulación del acto administrativo en referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente el restablecimiento de derecho.

   Sin embargo, cabría preguntarse, en qué consistiría dicho restablecimiento?.

   Hipotéticamente podría pensarse que el restablecimiento del derecho lesionado se lograría de dos maneras: 1) reconociendo al afectado el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo la orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a quien resultó favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que corresponda, según el puntaje real obtenido.

   En cuanto al pago de la indemnización, estima la Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas, pues los perjuicios morales difícilmente podrían reconocerse, por no darse los supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los perjuicios materiales, realmente no existirían unos parámetros ciertos con base en los cuales pudieran ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues cabría preguntarse, ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en no ser incluido en una lista de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un lugar que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en cuenta que la colocación en dicha lista es apenas un acto preparatorio del nombramiento y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado en el empleo.

   Además, el reconocimiento de la indemnización, no puede actuar como un equivalente o compensación de la violación del derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional postula es su vigencia, goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de otra manera, la indemnización que se reconocería no sería idónea para obtener la protección del derecho fundamental que ha sido conculcado por la actuación de la administración.

   La orden a la administración para que reelabore la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el proceso contencioso administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico, porque dicha lista tiene como finalidad hacer posible la oportuna provisión del cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría la sentencia, ya la administración habría realizado los nombramientos y las personas designadas han adquirido la estabilidad en el cargo que da su escalafonamiento en la carrera administrativa, estabilidad que no se puede desconocer porque su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en un acto que era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo la designación, y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado el período de prueba también es legítimo. Es decir, que el resultado del proceso contencioso administrativo no tiene por qué afectar las situaciones jurídicas válidas que quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso, en favor de quienes fueron incluidos en la lista de elegibles y fueron designados para los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el proceso contencioso administrativo no obtiene con su acción el resultado deseado, cual es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así, porque el restablecimiento del derecho, a juicio de la Sala, no puede ser ordenado en el sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira pues semejante obligación no se le puede imponer a la administración, ya que para ser nombrado, previamente debe estar incluido en la lista de elegibles.

   Es más, la orden de reelaborar la lista no tiene un sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría a que modifique un acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el agotamiento de su contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un efecto práctico.”[16]

8. En conclusión, cuando se pretende la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al acceso a cargos públicos frente al desconocimiento de las reglas del concurso, especialmente dada la negativa de la administración de nombrar a quien ha ocupado el primer puesto, la tutela es procedente aunque exista otro mecanismo de defensa. Dicha procedencia excepciona la subsidiariedad de la tutela, dado que, al realizar un estudio del medio de defensa principal ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que el mismo no es eficaz ni idóneo para la protección inmediata de los derechos y para garantizar la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución Política.

   2.3. Concurso de méritos en la Universidad Nacional

9. De acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política el acceso a los empleos en órganos y entidades del Estado se hace por medio de la carrera, salvo aquellos que sean de elección popular, de libre nombramiento y remoción, y las vinculaciones de los trabajadores oficiales. Se busca que quienes accedan a los puestos del Estado sean servidores con experiencia, conocimiento, y dedicación, de manera que se garantice la efectividad del Estado en el cumplimiento de sus funciones, buscando la excelencia a través del mérito.

10. Así las cosas, se ha entendido que “[E]l concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, apartándose en esa función de consideraciones subjetivas, de preferencias o animadversiones y de toda influencia política, económica o de otra índole.”[17]

11. De allí que la Corte haya concluido que “(…) se ha reconocido el derecho constitucional que tienen, quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden que ésta establece.[18] En tal sentido, esta Corporación ha señalado que este derecho guarda relación directa con la finalidad del sistema de carrera, en la medida que garantiza la regla general del artículo 125 constitucional que establece que la provisión de cargos del Estado sea efectuada con quienes demuestren que tienen mérito y las más altas condiciones para acceder a ellos. (…) Por lo anterior, el concursante que ocupe el primer puesto, de acuerdo con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás en orden descendente. Por tal razón las entidades nominadoras deberán respetar el orden de la lista y dar prevalencia a quien ocupe el primer puesto. Una decisión contraria, sólo se justifica en la medida en que se fundamente en razones objetivas relacionadas con la idoneidad de quien aspira a ocupar un cargo, ya sea por sus antecedentes penales, disciplinarios o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso.[19]”[20]

12. Por otra parte, en virtud del artículo 69 de la Constitución “[S]e garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.” Elemento desarrollado por el legislador en el régimen especial para las universidades de la Ley 30 de 1992, el cual establece en sus artículos 28 y 29 que parte de la autonomía universitaria consiste precisamente en seleccionar a sus docentes.

13. De acuerdo con el artículo 70 de la Ley 30 de 1992, y los artículos 22 y el numeral primero del artículo 24 del Decreto 1210 de 1993, para ingresar a ser profesor universitario de la Universidad Nacional es indispensable haber sido seleccionado por concurso abierto y público, y además recibir una evaluación favorable en el período de prueba. Adicionalmente, para reglamentar el concurso, se establece en el artículo 12 del Decreto referenciado que le corresponde al Consejo Superior Universitario establecer el Estatuto de Personal Académico de la Universidad, el cual se adoptó por medio del Acuerdo 016 de 2005 de dicha autoridad. Este estatuto, en su artículo 9 le otorga la competencia al Rector para expedir la reglamentación general del concurso, en ese orden se señala que el concurso concluye con el nombramiento del elegible seleccionado, con la declaratoria de desierto, o con la invalidación del proceso. Igualmente establece que los actos previos al nombramiento, a la declaratoria de desierto, o invalidez total del concurso son actos de trámite.

14. Al respecto, es preciso señalar que “se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas.(…) En tal virtud, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia[21], los actos de trámite y preparatorios, como su nombre lo indica, dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto. Es obvio, como lo advierte el aparte final de la norma citada, que un acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando de alguna manera, decida sobre la cuestión de fondo, o ponga fin a la actuación administrativa, de suerte que se haga imposible la continuación de ésta. Estos actos no producen efectos jurídicos para los administrados, ni crean, extinguen o modifican sus derechos subjetivos personales.”[22]

15. En virtud de las facultades dadas, el Rector de la Universidad Nacional de Colombia expidió la Resolución 1051 de 2010, por medio de la cual reglamentó el concurso docente ordinario, así como la Resolución 1101 de 2010, por la cual se convocó y reglamentó el concurso Excelencia Académica 2010. En ésta última se establecieron los cargos que se encontraban vacantes, y los requisitos mínimos para acceder a ellos. En concordancia con las reglamentaciones anteriores, en el parágrafo 2 del artículo 7 se estableció que “Cualquier inconsistencia detectada en los documentos o en la información allegada por el aspirante en el proceso de verificación o en cualquier otra etapa del concurso, será motivo de rechazo o de exclusión del aspirante del proceso de selección”; y en el parágrafo primero del artículo 15 se reglamentó que “Cuando en cualquier etapa del concurso o hasta antes del nombramiento en período de prueba se verifique que un aspirante no cumple con los requisitos establecidos para el perfil convocado, éste será excluido del proceso de selección a través de la publicación de resultados en la página Web del Concurso Docente, en las etapas que cuenten con período de reclamación, o mediante acto administrativo una vez se haya expedido la lista de ganadores contra el cual procede el recurso de reposición.”

16. En lo relacionado con las normas que regulan el concurso, ha dicho la Corte que “[P]uede definirse el concurso público aludido, como el procedimiento complejo previamente reglado por la administración, mediante el señalamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público. El procedimiento en su conjunto está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas del concurso, la publicidad de la convocatoria al concurso, la libre concurrencia, y la igualdad en el tratamiento y de oportunidades para quienes participan en el mismo. Al señalarse por la administración las bases del concurso, estas se convierten en reglas particulares obligatorias tanto para los participantes como para aquélla; es decir, que a través de dichas reglas la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada, de modo que no puede actuar en forma discrecional al realizar dicha selección.”[23].

17. Regla jurisprudencial que fue consagrada en el artículo 22 de la Resolución que convoca al concurso de la Excelencia Académica 2010, al establecer que “[S]e entiende que todos los actores involucrados en el Concurso Docente conocen y aceptan las condiciones y lo estipulado en la Resolución de Rectoría No. 1051 de 2010 y en la presente Resolución (…)”.

18. De todo lo anterior se puede concluir que por regla general, el acceso a los cargos en la Administración Pública se ha de hacer por mérito, de manera que el concurso se ha convertido en la mejor manera de garantizar la excelencia en el servicio de la Administración. Dicha regla incluye a la Universidad Nacional, que en virtud de la autonomía universitaria tiene la facultad de establecer el reglamento para los diferentes concursos; tal como lo hizo al reglamentar el concurso de Excelencia Académica 2010. En ese sentido, la reglamentación del concurso era norma vinculante, tanto para la Universidad, como para quienes se inscribieran en éste; por lo cual, era claro que debían entender que todos los actos eran de trámite hasta el nombramiento en período de prueba, y consecuentemente no se podía hablar de derechos adquiridos hasta ese momento.

    2.4. Caso concreto

19. Entra la Sala a determinar si la Universidad desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, y al acceso a cargos públicos del señor C.A.C.L., al modificar el acto administrativo que lo declaraba ganador y elegible en el concurso de Excelencia Académica 2010 en el perfil C46, y consecuentemente excluirlo por no cumplir los requisitos necesarios para el cargo, al no tener en cuenta el certificado laboral expedido por persona natural a favor del accionante.

20. En primer lugar se debe establecer la procedencia de la acción de tutela de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación. Tal y como se expuso en el aparte 2.2. de esta providencia, la acción de tutela se convierte en el medio idóneo y eficaz para garantizar la protección de derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos de quien ha obtenido el primer puesto en un concurso y no ha sido posesionado en el cargo por la entidad, en un desconocimiento del sistema de merito establecido en la Constitución de 1991. Lo anterior por cuanto, el mecanismo de protección ordinario no logra una protección adecuada de los derechos, dado su complejidad y el tiempo que requiere.

21. En el caso concreto, toda vez que el accionante pretende la garantía de sus derechos fundamentales frente a la negativa de la Universidad Nacional a nombrarlo en el cargo en el cual considera que obtuvo el primer puesto del concurso, en principio, la tutela se convertiría en el medio eficaz para proteger sus derechos, por coincidir con el primer supuesto en el cual se excepciona la subsidiariedad la acción de tutela frente a los actos administrativos relativos a los concursos de méritos. En ese sentido, se trata de la verificación de un asunto constitucional, en torno al derecho, que cree el accionante tener, a ser nombrado en el puesto opcionado bajo el perfil C46, por lo cual considera que se le han desconocido sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a cargos públicos y a la igualdad, en los términos establecidos en la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, si bien el caso tiene un matiz distinto, al haber sido modificado el acto administrativo que lo declaraba ganador del concurso, en el caso concreto, se trata de verificar solamente si la entidad accionada desconoció el sistema de acceso a cargos públicos, en tanto no nombró a la persona que conformaba la lista de elegibles para el cargo opcionado, teniendo en cuenta las reglas específicas que lo regulan, y constituyéndose entonces la tutela en el mecanismo constitucional de protección al concurso de méritos del artículo 125 de la Constitución Política.

    De lo anterior, se deriva entonces que, al no haber perjuicio irremediable en el caso concreto[24], la Sala no debe entrar a hacer una verificación de las cuestiones legales y reglamentarias que le corresponden a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino simplemente limitarse al problema jurídico en torno al derecho del actor de ser o no nombrado en el puesto C46 en virtud del concurso, en concordancia con lo expuesto en el punto 5 del aparte 2.2. de esta providencia, al haber sido, en principio, declarado ganador y haber sido incluido en la lista de elegibles.

22. Así las cosas, la vulneración alegada por el actor se configuraría en tanto no fue posesionado como profesor en período de prueba luego de ser declarado ganador del concurso y ser el primer elegible de la lista. Sin embargo, encuentra la Sala que dicha vulneración no se configuró, y no se le desconoció derecho alguno al accionante, por las razones que se pasan a exponer:

23. La actuación de la Universidad Nacional se ajustó a los reglamentos del concurso, normas que el actor aceptó al ingresar al mismo, sin que se vislumbre que haya existido una actuación arbitraria que desconociera los principios que busca proteger la regla de la carrera administrativa en el Estado Social de Derecho[25], y que se impida, caprichosamente, el acceso a cargos públicos a quien ha demostrado el máximo mérito para pertenecer a la institución. Por el contrario, la actuación de la Universidad ha estado enfocada a garantizar la transparencia y el mérito en el acceso a la docencia.

24. La Universidad Nacional pretendió garantizar que quien accediera al puesto de profesor contara con los requisitos mínimos exigidos por el Estatuto de Personal de la Universidad para ocupar dicho cargo. En ese sentido, estaba legitimada para verificar si el certificado presentado cumplía o no con los requisitos exigidos por el artículo 8 de la Resolución 1051 de 2010[26], y por el numeral 2.7[27] y el parágrafo 6[28] del artículo 5 de la Resolución 1101 de 2010; y si por tanto procedía la exclusión del actor al no cumplir con los requisitos mínimos de experiencia; terminando el concurso al declararlo desierto.

25. Lo cierto es que en virtud del numeral 11 del artículo 9 del Acuerdo 016 de 2005[29], al actor no se le generó un derecho al ser incluido en la lista de elegibles, puesto que la disposición establece que dentro de dicho concurso, la lista es un acto de trámite y el concurso termina con el nombramiento cuando se encuentra quien tenga mérito suficiente. Por ello, acogiendo la diferencia que hace la doctrina y la jurisprudencia entre actos de trámite y actos definitivos[30], se ha de entender que la Resolución 403 de 2011, era una acto de trámite que daba impulso a la actuación de la Universidad, pero no tomó la decisión de fondo del asunto, que sería, en este caso, el nombramiento en el cargo.

    Ello, entonces, se refiere a una situación distinta a la que usualmente trata la jurisprudencia, según la cual se afirma que “(C)abe agregar que en todo caso, la consolidación del derecho que otorga el haber sido incluido en una lista de elegibles, se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer. (…) la estabilidad de la lista de elegibles en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio –Artículo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular –Artículo 73 del C.C.A.-, salvo que se compruebe que el acto ocurrió por medios ilegales o tratándose del silencio administrativo generador de actos fictos en los términos del artículo 69 del mismo estatuto sea evidente su oposición a la Constitución Política o a la Ley, contrario al interés público o social o cause agravio injustificado a una persona.”[31]

    En este caso específico, en virtud de la regulación expuesta hecha por la Universidad del acceso a la prestación del servicio de educación, la lista de elegibles no es el acto administrativo definitivo del concurso sino un acto de trámite, y por tanto el mismo no genera derechos adquiridos, hasta tanto no haya nombramiento, y por tanto aún no se había consolidado la situación consagrada en el artículo 64 del Código Contencioso Administrativo. En ese sentido, se ha de tener en cuenta las normas especiales que regulan el concurso de méritos de la Universidad Nacional como manifestación de la autonomía que le es propia, pues las mismas excepcionan las normas generales que normalmente se aplican a los concursos para el acceso al servicio publico y que han sido interpretadas por esta Corporación.

26. Adicionalmente, por disposición expresa del parágrafo primero y tercero del artículo 19 de la Resolución 1051 de 2010[32], y del parágrafo primero del artículo 15 de la Resolución No.1101 de 2010[33], el accionante podía ser excluido del concurso, mediante acto administrativo dado que aunque se había expedido la lista de ganadores, aún no se había producido nombramiento en período de prueba, al verificarse que no cumplía con los requisitos mínimos para acceder al cargo. Dicha norma igualmente estaba replicada en el parágrafo del artículo cuarto de la Resolución 403 de 2011, por lo cual se ha de entender que el concurso permitía la exclusión del aspirante y la posterior declaratoria de desierto, sin que se estuviera desconociendo el mérito para el acceso a cargos públicos. Se trataba de una disposición que expresamente permitía a la Administración la corrección de sus errores en la verificación de los requisitos, en aras garantizar la excelencia en el acceso a los cargos públicos.

    Lo anterior, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corporación que ha establecido que:

    “Era deber de la entidad ante tal equivocación, so pena de incurrir en la modificación de los términos de la convocatoria, adoptar los correctivos para dar estricto cumplimiento a las normas reguladoras. Así lo ha previsto la Corte Constitucional en repetidas oportunidades y, más recientemente, en la sentencia T-766 de 2006 al considerar jurídicamente viable que la administración corrija los errores cometidos en el trámite de un concurso de méritos:

    “La situación gira en torno a sí al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas. En todo caso, no es la acción de tutela el instrumento adecuado por el cual se pueda entrar a discutir si un candidato cumplió o no con los requisitos mínimos para concursar, pues es la autoridad administrativa quien de manera directa o indirecta decidirá sobre este punto.”

    Por lo anterior, los peticionarios no pueden alegar un derecho adquirido derivado de la primera publicación de los resultados, puesto que ningún derecho surge a partir de un error cometido por la administración y menos aún si se tiene en cuenta que para su consolidación se requiere el mérito y las capacidades del concursante, aspectos que no se presentan en el caso particular pues, ni siquiera, como ya se dijo, superaron el puntaje mínimo exigido para la prueba psicotécnica”[34].

27. Ahora bien, en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad alegada por el actor, al haber candidatos que tenían certificaciones emitidas por entidades sin personería jurídica que sí fueron evaluadas, encuentra la Sala que tampoco hubo vulneración alguna. Ello por cuanto, ninguno de los casos expuestos por el actor se refiere a certificados expedidos por personas naturales, y por el contrario se refieren a entidades del Estado, que si bien no tienen personería jurídica fueron creadas por ley y por tanto no es necesaria la prueba de su existencia, o fueron expedidas por consorcios o uniones temporales cuyos integrantes, en todo caso si son personas jurídicas; siendo entonces supuestos de hecho distintos que no tenían por qué recibir el mismo trato.

28. Así las cosas, no hay elementos que permitan cuestionar la valoración que hizo la Universidad del certificado. Por un lado, hace una interpretación racional de la prueba, y concluye que fue expedida por una persona natural[35], aspecto que podrá ser excluyente en los términos del concurso, en la medida en que la definición de condiciones de éste responde al ejercicio de la autonomía universitaria. Es entonces válido en esos términos requerir que la experiencia profesional provenga de instituciones jurídicas públicas o privadas debidamente reconocidas, a partir de lo cual, teniendo en cuenta que la definición de institución según la Real Academia de la Lengua es “cosa establecida o fundada”, o “establecimiento o fundación de algo”, se podía entender que estaba excluida la experiencia certificada por personas naturales. Por otro lado, el accionante sostiene que es una certificación de una sociedad de hecho, sin aportar elementos que así lo demuestren, ni sustentar las razones por las cuales así se habría de considerar[36]. Por lo anterior, la Sala debe entender que no hay elementos para cuestionar la interpretación del certificado, y por tanto, no hay lugar a concluir que se haya desconocido derecho fundamental alguno en la valoración de la prueba.

29. En consecuencia, no hay vulneración de derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la actuación de la Universidad se ajusta a los reglamentos del concurso, reglamentos proferidos en ejercicio de la autonomía universitaria, ajustados a los lineamientos del Régimen Orgánico Especial de la Universidad. De allí que no se encuentre que el accionante tenga efectivamente el derecho a ser nombrado en el puesto del perfil C46, dado que, en últimas, de acuerdo con las reglas del concurso, éste no ocupó el primer puesto al no cumplir con el mínimo de los requisitos exigidos y por el contrario fue excluido respetando un marco de racionalidad.

30. En ese sentido debe la Sala proceder a confirmar la decisión de segunda instancia que niega el amparo solicitado, en los términos de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,