Sentencia de Tutela nº 895/08 de Corte Constitucional, 16 de Septiembre de 2008

1. Hechos.

   Los hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes:

1. El accionante es propietario de un predio – casa de habitación- colindante con terrenos de la Corporación Colegio San Bonifacio de las Lanzas, ubicado en el conjunto residencial El Rincón del Vergel, de la ciudad de Ibagué.

2. La casa de habitación se encuentra en un nivel más bajo que el terreno donde funciona el colegio. Cada vez que llueve, se inunda “debido a que las aguas que son aportadas sin control alguno sobre el predio del Dr. M.M., aguas que se depositan en la cancha de futbol del Colegio San Bonifacio de las Lanzas y que se filtran y corren sin control alguno hacia el terreno de mi mandante, lo cual aparte de la inundación constante que afecta la casa, hizo que cediera el TALUD de tierra que colinda con el patio de la casa de la familia M.E., ocasionando perjuicios considerables a la estructura de unos muros que fueron construidos por mi mandante, para evitar que su casa se inundara y que el talud de tierra, pertenecientes al Colegio San Bonifacio de las Lanzas, CEDIERA por efecto de la erosión, lo cual efectivamente sucedió, a pesar de las obras de estabilización de taludes efectuada por mi mandante (muros de piedra construidos en el lindero), todo ello debido a la filtración de aguas lluvias”.

3. Agrega en su petición de amparo que “aparte del material de arrastre (lodo, piedras, arenas…), que son depositados sobre el terreno del Dr. M.M., cada vez que llueve, las aguas alcanzan alturas de hasta 40 cm., en el sótano de su vivienda, humedeciendo además todo el complejo habitacional”.

4. Indica que, a efectos de evitar que los muros de piedra construidos que estabilizaban y actualmente soportan el talud de tierra perteneciente al colegio se acabe de venir a tierra, procedió a construir unos soportes en madera y guadua, que impidiesen el derrumbe total, “tomando además la determinación de clausurar el patio de la casa, con el fin de que ningún miembro de su grupo familiar utilice el patio y por sobre todo, sus hijos no jueguen allí, evitando un accidente lamentable. Sin embargo, el peligro de que el talud ceda, produciéndose un deslizamiento que afecte la vivienda y la vida de quienes en ella habitan, es latente e inminente”.

5. El Colegio, asegura el accionante, no cuenta con un sistema de recolección de aguas lluvias ni tampoco las canchas de futbol disponen de un sistema de drenaje superficial que permita conducir, a su vez, al sistema de alcantarillado pluvial el caudal producido por las lluvias, y mucho menos dispone de un sistema para el control de las aguas subterráneas, lo cual contrarrestaría, en gran parte, el efecto nocivo que se presenta en la propiedad del peticionario.

6. Explica que la ausencia de un adecuado manejo de las aguas superficiales y subterráneas por parte del Colegio, ocasiona un riesgo real e inminente de deslizamiento de tierras sobre la casa de habitación del accionante, poniendo en riesgo su vida y la del grupo familiar. De igual manera, la humedad ocasionada a la casa, cada vez que ésta se inunda al llover en el sector, afecta la salud de sus familiares, ocasionando afecciones respiratorias, todo lo cual es responsabilidad directa del plantel educativo.

7. Agrega que “no es lógico ni entendible que el grupo familiar tenga clausurado parte de su complejo habitacional y no pueda disfrutar de él (los menores no pueden jugar en la seguridad del patio de su casa), por el temor a un accidente lamentable, por el riesgo creado, debido a una situación no ateniente al grupo familiar, sino a un particular que no ha efectuado las obras necesarias para mitigar el peligro y el riesgo al cual se ve enfrentado a diario el accionante y su familia”.

8. El 17 de febrero de 2006, el peticionario inició ante la Inspección Sexta Urbana de Policía de Ibagué, una acción policiva contra el colegio, a efectos de que se lograra mitigar el impacto de las filtraciones de aguas lluvias sobre su terreno, trámite que hasta la fecha no ha culminado.

9. La Secretaría de Infraestructura del Municipio de Ibagué efectuó una visita técnica al lugar de los hechos, rindiendo concepto el 7 de abril de 2007, en el cual se advierte la incidencia que la infiltración de aguas provenientes de los terrenos del colegio tienen sobre el talud de tierra colindante con el predio del accionante.

10. El colegio, a su vez, sostiene que las obras deben ser realizadas por el accionante.

    En este orden de ideas, el accionante solicita que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, se le ordene al Colegio San Bonifacio de las Lanzas, la realización de todas las medidas necesarias para eliminar el riesgo de deslizamiento y/o derrumbe del talud sobre el predio habitado por el accionante, e igualmente se le ordene mitigar los perjuicios ya ocasionados al grupo familiar por el aporte de aguas lluvias superficiales y la infiltración de éstas, lo cual produce la desestabilización del mencionado talud de tierra colindante por el flujo de aguas subterráneas.

2. Respuesta de las entidades accionadas.

   2.1. Colegio San Bonifacio de las Lanzas.

   El apoderado del Colegio San Bonifacio de las Lanzas contestó la solicitud de amparo señalando que “es parcialmente cierto que la casa del accionante sufre de inundaciones por el advenimiento de aguas lluvias pero no con ocasión de falta de manejo de las mismas de parte de mi representado, sino por las obras antitécnicas ejecutadas por el extremo activo en la zona aferente…con apoyo de un concepto técnico emanado del ingeniero civil G.K.S.A.…además de la falta de sistemas adecuados para la evacuación de aguas lluvias del predio, como se nota en el video aportado por él mismo”.

   Afirma igualmente que “sí existe sistema de evacuación de aguas lluvias y sistema de drenaje en la cancha de futbol, como se probará en su momento”. Insiste igualmente en que el riesgo que sufre el accionante no es responsabilidad del colegio, sino que deriva de la construcción de un muro, por parte del accionante, que no cuenta con el ancho necesario “para poder sostenerse el cual fue construido por el mismo accionante”.

   Sostiene que, según los informes técnicos, no está probada la existencia de un peligro actual e inminente de derrumbe o deslizamiento y que igualmente cursa un proceso policivo por los mismos hechos, haciendo improcedente la acción de tutela.

   2.2. Inspectora Sexta Urbana Municipal de Policía de Ibagué

   Durante el trámite de la segunda instancia, la Inspectora Sexta Urbana Municipal de Policía de Ibagué, informó que no se ha realizado pronunciamiento alguno de fondo dentro del proceso por humedad adelantado por el accionante contra el Colegio San Bonifacio de las Lanzas. Aseguró que, a la fecha (15 de febrero de 2008), se encontraba pendiente de ser resuelto un recurso de apelación presentado por la parte querellada.

1. Primera instancia.

   El Juzgado 13 Civil Municipal de Ibagué negó el amparo solicitado aduciendo las siguientes razones.

   De conformidad con el acervo probatorio, no existen elementos de juicio que hagan suponer la existencia de un peligro actual e inminente que atente contra la vida e integridad del accionante y su familia. Asegura que se requiere de pruebas técnicas que indiquen con certeza la gravedad y magnitud de la amenaza, lo cual se logra mediante el proceso policivo que actualmente se adelanta. Igualmente, indica que el peticionario cuenta con las correspondientes acciones civiles para determinar los perjuicios que se le han causado.

2. Impugnación.

   El impugnante sostiene que en el curso del proceso policivo se aportó un concepto técnico elaborado el 7 de abril de 2006 por la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Ibagué, en el cual se da cuenta de la incidencia que presenta la filtración de aguas provenientes de los terrenos del Colegio San Bonifacio de las Lanzas, sobre el talud colindante con el terreno del señor M..

   Argumenta que el proceso policivo no ha sido una vía procesal efectiva por cuanto, luego de más de dos años, no se ha adoptado decisión alguna de fondo, motivo por el cual debe proceder la acción de tutela como mecanismo transitorio.

3. Segunda instancia.

   El Juzgado 2º Civil del Circuito de Ibagué decisión confirmar la decisión adoptada por el a quo, por estimar que el proceso policivo por humedad, que actualmente se adelante ante la Inspección Sexta de Policía de Ibagué, constituye un mecanismo procesal idóneo para proteger los derechos del accionante.

   De igual manera, señala que los derechos a la vivienda digna y la protección de la propiedad privada, “no hacen parte de los derechos fundamentales sino que hacen parte de los derechos sociales, económicos y culturales”.

Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales:

- Petición de amparo.

- Fallos de instancia.

- Respuesta de la autoridad pública accionada.

- Fotografías del inmueble del accionante y del talud.

- Peritazgos.

1. Competencia

   Con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, esta S. es competente para revisar y decidir la presente acción de tutela.

2. Problema jurídico planteado.

   En el presente caso se trata de una familia que habita un inmueble que se encuentra ubicado en un nivel más bajo que el terreno donde funciona un colegio. Más exactamente, el predio colinda con la cancha de fútbol del plantel educativo.

   Debido a la existencia de dicho talud, el peticionario decidió construir un muro en piedra, el cual se encuentra soportado, en algunas partes, por unas vigas de madera. A pesar de la realización de dichas obras, cada vez que llueve, las aguas se filtran e ingresan a la casa. Según el accionante, “cada vez que llueve, las aguas alcanzan alturas de hasta 40 cm., en el sótano de su vivienda, humedeciendo además todo el complejo habitacional”.

   Agrega el peticionario que, debido a la ausencia de un adecuado manejo de las aguas superficiales y subterráneas por parte del Colegio, se presenta un riesgo real e inminente de deslizamiento de tierras sobre su casa de habitación poniendo en riesgo su vida y la del grupo familiar.

   Ante la existencia de dicha amenaza, el 17 de febrero de 2006 el peticionario inició ante la Inspección Sexta Urbana de Policía de Ibagué, una acción policiva contra el colegio, a efectos de que se lograra mitigar el impacto de las filtraciones de aguas lluvias sobre su terreno, trámite que hasta la fecha no ha culminado. De allí que el invoque la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de obligar al colegio a realizar las obras civiles necesarias para hacerle frente a la amenaza de derrumbe del talud.

   El colegio, por su parte, alega que la acción de tutela es improcedente por existir otro mecanismo procesal idóneo en curso; que además, la causa del problema radica en la construcción, por parte del peticionario, de un muro de contención antitécnico.

   Los jueces de instancia, a su vez, negaron el amparo solicitado argumentado la existencia de otro mecanismo procesal e igualmente, albergaron ciertas dudas en relación con la gravedad e inminencia del peligro que se cierne sobre el peticionario y su núcleo familiar.

   Así las cosas, la Corte (i) reiterará sus pronunciamientos en relación con la procedencia de la acción de tutela en relación con procesos policivos en curso; (ii) analizará el contenido del derecho a la vivienda digna; y (iii) resolverá el caso concreto.

3. Acción de tutela y procesos policivos. Reiteración de jurisprudencia.

   La jurisprudencia constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente en relación con los procesos policivos en los cuales, según se ha considerado, no existe otro medio de defensa judicial para obtener el amparo de los derechos fundamentales[1]. Así, ha sostenido que dentro de tales procesos la existencia de recursos no garantiza la posibilidad de acudir a otro medio de defensa judicial idóneo, por cuanto el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo expresamente consagra que el juez de lo contencioso no conoce de las decisiones que se profieran dentro de los juicios civiles o penales de policía. Dentro del proceso policivo, ha dicho la jurisprudencia, “no existe la posibilidad de lograr la inmediata protección de los derechos fundamentales cuando éstos sean vulnerados, como tampoco puede acudirse ante el contencioso administrativo para ese propósito, quedando tan sólo disponible la acción de tutela para lograr la protección de los derechos conculcados[2].

   Bajo ese criterio la Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela en cuanto resulta ser el único mecanismo judicial al alcance del afectado. Dicha posición ha sido adoptada por la Corte cuando, en virtud de acciones de tutela seleccionadas para revisión, ha analizado asuntos relativos a amparos posesorios[3], amparos domiciliarios[4] o procesos de lanzamiento[5] adelantados por las inspecciones de Policía, o inclusive cuando un Gobernador del Departamento ordena el decomiso de vehículos[6].

   Es claro para la Corte que en los juicios de amparo policivo no se discute ni decide sobre el derecho de dominio, sino que se limita a preservar o a restablecer la situación de hecho al estado anterior (statu quo) a la perturbación o a la pérdida de la posesión o tenencia del demandante sobre el bien. En esos términos, ese juicio ha sido asimilado a controversias de naturaleza jurisdiccional y la providencia que se dicta no es susceptible de recursos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82 del C.C.A., según el cual “la jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley”.

   En la generalidad de los casos analizados la Corporación ha sostenido, entonces, que cuando se trata de procesos policivos para amparar la posesión, tenencia o servidumbre las autoridades de policía ejercen función jurisdiccional y sus providencias, aunque no orgánicamente, sí materialmente, tienen carácter jurisdiccional y por ello están excluidas del control ante la jurisdicción contenciosa. Así mismo, ha afirmado que si se aceptara que el resultado del proceso es un acto de naturaleza administrativa, tampoco ese carácter otorgaría al afectado otro medio de defensa judicial en virtud del contenido del artículo 82 del C.C.A. ya referido. En tal sentido, la Corte en sentencia T- 115 de 2004 señaló que “En los juicios de amparo policivo no se discute ni decide sobre el derecho de dominio, sino que se limita a preservar o a restablecer la situación de hecho al estado anterior (statu quo) a la perturbación o a la pérdida de la posesión o tenencia del demandante sobre el bien. En esos términos, ese juicio ha sido asimilado a controversias de naturaleza jurisdiccional y la providencia que se dicta no es susceptible de recursos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

   De igual manera, la Corte en sentencia T- 324 de 2002, con ocasión de una acción de amparo dirigida contra decisiones adoptadas por un Inspector de Policía, consideró que la acción de amparo no era el escenario indicado para suscitar debates concluidos en sede de procesos policivos:

   “Es cierto que a través de la acción de tutela puede procurarse la protección de aquellos derechos fundamentales vulnerados en el proceso policivo. No obstante, para que ello sea así se requiere que se haya incurrido en acciones u omisiones de tal entidad, que, además de viciar su validez legal, conculquen las garantías constitucionales de trascendencia procesal y le hagan perder al proceso policivo su legitimidad como acto de poder público. De allí que la acción de tutela no sea un mecanismo idóneo para suscitar en una nueva sede un debate ya planteado y decidido en el curso de las instancias policivas, mucho más si lo allí resuelto se apoya en las pruebas practicadas en la actuación y en los hechos inferidos a partir de esas pruebas. En ese tipo de supuestos está vedada la intervención del juez constitucional pues éste, so pretexto de proteger derechos que no han sido conculcados, no puede interferir en las esferas de actuación que el constituyente ha atribuido a los poderes públicos ya que, de hacerlo, desconocería su propia naturaleza, se atribuiría funciones que no le han sido encomendadas y se deslegitimaría a sí mismo como supremo defensor del Texto Superior y de los derechos fundamentales.

   Ahora bien, en caso de que se instaure una acción de tutela como mecanismo transitorio, resultará imprescindible demostrar la ocurrencia de una amenaza o de una agresión actual e inminente que pongan en peligro el derecho fundamental, o lo que es igual, acreditar que el derecho presuntamente afectado se encuentra sometido a un perjuicio irremediable.[7]

   En ese contexto, la Corte ha considerado que para determinar la irremediabilidad del perjuicio debe tenerse en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura como son: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente, entendiendo por amenaza no la simple posibilidad de lesión, sino la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de forma injustificada; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) la urgencia, que exige por supuesto la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; y (iv) la impostergabilidad de la tutela, es decir, acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en sentencia T-225 de 1993, la Corte Constitucional definió y explicó los elementos configurativos del perjuicio irremediable en el siguiente sentido:

   “

   1. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan (sic) señalan la oportunidad de la urgencia.

   3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

   4. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

   De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”

   Así las cosas, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando quiera que se adelante un proceso policivo y se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en los términos definidos por la jurisprudencia constitucional.

4. El contenido del derecho a la vivienda digna. Reiteración de jurisprudencia.

   La definición del Estado como Social de Derecho trae como consecuencia indiscutible el compromiso de la organización estatal con la garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales. Prerrogativas estas que han sido ideadas como mecanismos para garantizar la igualdad material entre los asociados, presupuesto que a su turno se reconoce como necesario para asegurar el goce efectivo de las libertades consagradas en los textos constitucionales.

   Los derechos económicos, sociales y culturales traducen necesidades históricamente desconocidas respecto de sujetos que, en atención a las circunstancias particulares en las que se encuentran, se han visto privados de la posibilidad de ejercer la libertad que animó la constitución del Estado de Derecho y que bajo la fórmula del Estado Social es nuevamente reivindicada, esta vez, tras el replanteamiento del concepto mismo de libertad que en adelante reconocerá como prerrequisito de su goce a la igualdad, entendida ya no en el sentido formal clásico sino como mandato dirigido al Estado en cuanto organización política encargada de la satisfacción de las necesidades básicas, con la intención última de asegurar a los ciudadanos una vida en condiciones respetuosas de la dignidad humana.

   Entre este conjunto de garantías que componen la categoría en comento se encuentra el derecho a la vivienda digna, consagrado entre nosotros por el artículo 51 superior y definido por esta Corporación como aquel dirigido a satisfacer la necesidad humana de disponer de un sitio de vivienda, sea propio o ajeno, que cuente con condiciones suficientes para que quienes allí habiten puedan realizar de manera digna su proyecto de vida.[8]

   Como ocurrió con los demás derechos económicos, sociales y culturales, desde sus primeros pronunciamientos, la jurisprudencia constitucional negó la iusfundamentalidad del derecho a la vivienda digna, señalando para el efecto, que se trata de un derecho de carácter prestacional cuyo contenido debe ser precisado en forma programática por las instancias del poder que han sido definidas con fundamento en el principio democrático, de conformidad con las condiciones jurídico materiales disponibles en cada momento histórico.

   Así, gran parte de los pronunciamientos en la materia califican la vivienda digna como un derecho asistencial del cual no es posible derivar derechos subjetivos exigibles en sede de tutela por cuanto su desarrollo sólo corresponde al legislador y a la administración.[9] Argumentación que del mismo modo, acompañó desde etapas tempranas las consideraciones en relación con derechos como la salud, el trabajo, la educación, la seguridad social, entre otros derechos sociales y económicos.

   Pese a lo anterior, en situaciones de afectación clara de este tipo de derechos, la competencia del juez constitucional fue reivindicada con fundamento en el criterio de la conexidad, en desarrollo del cual se estableció que los derechos denominados de segunda generación podían ser amparados directamente por vía de tutela cuando se lograra demostrar un nexo inescindible entre éstos y un derecho fundamental en atención a las circunstancias del caso concreto.

   De esta forma, se aceptó la procedencia de la tutela para lograr la protección del derecho a la vivienda digna -aún cuando éste no fuera considerado fundamental- siempre que la lesión de tal prerrogativa pudiera tener como consecuencia la amenaza o vulneración de otros derechos del peticionario que pudieran ser considerados fundamentales per se, tales como la vida, la integridad física, la igualdad, el debido proceso, entre otros.[10] Criterio que asimismo se ha mantenido latente en el análisis que en aras de la protección de los derechos económicos, sociales y culturales realiza en cada caso el juez constitucional.

   Sin embargo, el criterio de la conexidad se advertía insuficiente en muchos casos en los que consideraciones de justicia y equidad tornaban necesario un pronunciamiento del juez de tutela que permitiera la protección del derecho a la vivienda digna. Esta situación condujo a la jurisprudencia constitucional a reconocer algunas hipótesis adicionales en las que pese al carácter no fundamental de este derecho, la acción de tutela resultaba procedente.

   En tal sentido, se sostuvo en primer término que cuando pudiera evidenciarse una afectación del mínimo vital, especialmente en personas que se encontraran en situación de debilidad manifiesta, la autoridad judicial en sede de tutela debía proceder -en forma en todo caso excepcional- a adoptar las medidas tendentes a conjurar la vulneración alegada.[11]

   Así, respecto de aquellas prestaciones que han sido reconocidas positivamente, por vía legal o reglamentaria, a favor de los individuos, de forma tal que pueden ser definidas como derechos subjetivos, es admitido el carácter iusfundamental de la vivienda digna, con fundamento en el criterio de la transmutación.[12] Un caso emblemático al respecto es el relacionado con la concesión y desembolso de subsidios de vivienda cuando los adquirentes de vivienda han cumplido con todos los requisitos establecidos por la ley para el efecto.

   En otras ocasiones, el juez constitucional ha recurrido a la aplicación de otros principios definitorios del Estado como es el caso de la solidaridad para, por esta vía, procurar la protección del derecho a la vivienda digna no obstante ser calificado como un derecho constitucional no fundamental.[13]

   Las consideraciones sobre las que descansó en esa oportunidad la calificación de fundamental del derecho a la salud y que en sendos fallos han sido extendidas al derecho al trabajo[14] y la seguridad social[15], merecen a juicio de esta S., ser reiteradas a propósito del derecho a la vivienda digna, como pasa a exponerse.

   En primer término, debe destacarse que a la luz de las normas internacionales que consagran las obligaciones del Estado colombiano en relación con la protección de los Derechos Humanos, todas las prerrogativas agrupadas bajo esta categoría y cuya enunciación no puede entenderse como excluyente –de conformidad con lo dispuesto por el artículo 94 superior- deben ser garantizadas, sin que para el efecto sea posible distinguir entre los denominados derechos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales.

   Esta consecuencia deviene forzosa, al advertir la estrecha relación existente entre la dignidad humana -como valor fundante del ordenamiento constitucional colombiano y principio orientador del derecho internacional de los derechos humanos- y la garantía efectiva de los derechos económicos, sociales y culturales, más aún si como se señaló líneas atrás, el respeto y garantía de estos derechos constituye el carácter esencial que permite definir al Estado como Social de Derecho.

   Ahora bien, en el caso preciso del derecho a la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 superior y reconocido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948[16], en el artículo 11 numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[17], así como es otros instrumentos internacionales[18], la relación existente entre su garantía efectiva y la dignidad humana es prácticamente evidente. Así, no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado.

   La relación que se señala ha sido un lugar común en la jurisprudencia constitucional[19] y en los pronunciamientos internacionales relacionados con la vivienda digna. Al respecto advirtió el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas en su Observación General No. 4:

   “[E]l derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término "vivienda" se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: “el concepto de ‘vivienda adecuada’…significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”” [20]

   Así mismo, con la intención de reforzar la razón antes expuesta, debe destacarse que el principal reparo que se ha propuesto para negar el carácter fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales -y en particular de la vivienda digna- esto es, el relativo a su carácter prestacional, elemento que se traduce en la necesaria definición de las políticas públicas que, en atención a la disponibilidad de recursos, establezcan las condiciones en las que se garantizará su disfrute, es un argumento que apunta en realidad a describir la forma como este derecho puede hacerse efectivo en la práctica y no a desconocer la necesaria protección que el mismo merece, en cuanto derecho fundamental, aspecto que deviene indiscutible una vez establecida su imperiosa protección de cara al respeto de la dignidad humana.

   De esta forma, si bien es cierto, el derecho a la vivienda digna -al igual que otros derechos sociales, económicos y culturales- se caracteriza por cierto grado de indeterminación en relación con las prestaciones que su satisfacción requiere, las cuales deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con fundamento en el principio democrático, tal connotación no puede conducir a negar el carácter iusfundamental del mismo y tampoco a descartar de plano la procedencia del amparo constitucional cuando se advierta su vulneración.

   Aunado a lo anterior, cabe señalar que, en cuanto al derecho a la vivienda digna, esta Corporación ya había reparado en anteriores ocasiones en la existencia de obligaciones de índole positiva y negativa ligadas a su satisfacción. Así, en sentencia T-1318 de 2005, tras sistematizar la jurisprudencia constitucional en la materia, la Corte advirtió la configuración de “un derecho de defensa frente a injerencias arbitrarias de las autoridades estatales o de particulares”[21] cuya protección podía ser reclamada en sede de tutela.

   Ahora bien, como antes se anunció, en esta oportunidad la S. pretende reiterar la distinción efectuada en sentencia T-016 de 2007, en relación con la fundamentalidad de los derechos y las vías por las cuales éstos pueden hacerse efectivos para a partir de tal diferenciación establecer de un modo más claro la competencia que corresponde al juez constitucional en cuanto a la protección del derecho a la vivienda digna se refiere.

   Así las cosas y retomando la división entre los mandatos de abstención y los mandatos de prestación necesarios para asegurar el goce del derecho a la vivienda digna, la S. encuentra que la exigibilidad de éstos últimos en sede de tutela se encuentra en principio condicionada por la definición de derechos subjetivos que traduzcan prestaciones concretas a favor de las personas que alegan su vulneración.

   Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la acción de tutela en materia de protección del derecho a la vivienda digna, la Corte en sentencia T- 585 de 2008 sostuvo lo siguiente:

   “Lo anterior, no implica sin embargo perder de vista que tal calificación no lleva per se a admitir en sede de tutela cualquier pretensión relacionada con su protección, pues como antes se anotó el amparo constitucional sólo será procedente en esta materia cuando se trate de (i) hipótesis referidas a la faceta de abstención o derecho de defensa de la vivienda digna, (ii) pretensiones relativas al respeto de derechos subjetivos previstos en el marco de desarrollos legales o reglamentarios que conlleven a superar la indeterminación inicial en cuanto al contenido normativo propio del derecho a la vivienda digna y (iii) eventos en los cuales las circunstancias de debilidad manifiesta en los que se encuentran los sujetos considerados de especial protección constitucional, a la luz de las normas superiores y de la jurisprudencia de esta Corporación, tornan imperiosa la intervención del juez de tutela con miras a la adopción de medidas que permitan poner a estas personas en condiciones de igualdad material haciendo efectiva, en el caso concreto, la vigencia de la cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º superior).

   En este orden de ideas, la protección constitucional del derecho a la vida implica que el Estado adopte medidas efectivas de protección frente a las acciones u omisiones de los particulares que afecten el disfrute de aquél. En otras palabras, no se trata sólo de acceder a un derecho sino del cumplimiento de la obligación estatal de preservar su disfrute.

   En tal sentido, los particulares deben adoptar las medidas técnicas necesarias para evitar que el disfrute de sus bienes afecte el goce del derecho a la vivienda digna de los demás ciudadanos, como sucede, por ejemplo, cuando la contaminación producida en un terreno afecta a los predios colindantes; no se adoptan medidas idóneas para evitar que las aguas lluvias sean debidamente drenadas; se producen ruidos ensordecedores, etcétera. El Estado, a su vez, en su posición de garante, debe actuar cuando quiera que se presenten tales interferencias en el goce de los bienes, tanto más y en cuanto se trata de la casa de habitación de una persona y su familia.

5. Resolución del caso concreto.

   5.1. Hechos.

   Como se ha explicado, en el presente caso se trata de una familia que habita un inmueble que se encuentra ubicado en un nivel más bajo que el terreno donde funciona un colegio. Más exactamente, el predio colinda con la cancha de fútbol del plantel educativo.

   Debido a la existencia de dicho talud, el peticionario decidió construir un muro en piedra, el cual se encuentra soportado, en algunas partes, por unas vigas de madera. A pesar de la realización de dichas obras, cada vez que llueve, las aguas se filtran e ingresan a la casa. Según el accionante, “cada vez que llueve, las aguas alcanzan alturas de hasta 40 cm., en el sótano de su vivienda, humedeciendo además todo el complejo habitacional”.

   Como consecuencia de la ausencia de un adecuado manejo de las aguas superficiales y subterráneas por parte del Colegio, se presenta un riesgo real e inminente de deslizamiento de tierras sobre su casa de habitación poniendo en riesgo su vida y la del grupo familiar.

   Ante la existencia de dicha amenaza, el 17 de febrero de 2006 el peticionario inició ante la Inspección Sexta Urbana de Policía de Ibagué, una acción policiva contra el colegio, a efectos de que se lograra mitigar el impacto de las filtraciones de aguas lluvias sobre su terreno, trámite que hasta la fecha no ha culminado. De allí que el invoque la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de obligar al colegio a realizar las obras civiles necesarias para hacerle frente a la amenaza de derrumbe del talud.

   El colegio, por su parte, alega que la acción de tutela es improcedente por existir otro mecanismo procesal idóneo en curso; que además, la causa del problema radica en la construcción, por parte del peticionario, de un muro de contención antitécnico.

   Los jueces de instancia, a su vez, negaron el amparo solicitado argumentado la existencia de otro mecanismo procesal e igualmente, albergaron ciertas dudas en relación con la gravedad e inminencia del peligro que se cierne sobre el peticionario y su núcleo familiar.

   5.2. Análisis y valoración de las pruebas que reposan en el expediente.

   Teniendo en cuenta que en el presente caso concurren aspectos de carácter técnico, la S. de Revisión estima necesario examinar los peritazgos que reposan en el expediente.

   Así pues, el 7 de abril de 2006, el Ingeniero J.C.N.G., del Grupo de Estudio, Seguimiento y Control de Proyectos de la Secretaría de Infraestructura Municipal de Ibagué, le remitió a la Inspectora Sexta Urbana Municipal un concepto técnico en el cual se lee lo siguiente:

   “1. En primera instancia se debe precisar que las obras adelantadas por el accionante dr. A.M. sobre los predios del Colegio San Bonifacio de las Lanzas, son obras de estabilización de taludes, que permiten evitar el efecto erosivo sobre éste, el cual en este caso, puede ser producido por escorrentías superficiales como muestra el registro fotográfico aportado. La función de dicha obra es más de sostenimiento, pero a la vez sirve como un drenaje de dicho talud, permitiendo con ello el escurrimiento de las aguas de filtración que son las que entran al predio del Dr. M. como también se pudo observar en video cuando se tuvo una precipitación de una alta densidad lo que permitió de este modo eliminar los efectos de la presión hidrostática presentada.

2. Teniendo claro en punto anterior y conociendo de fondo el origen y la magnitud del problema que se presenta en dicho sector, es claro observar que las humedades que se presentan sobre los predios del Dr. A.M. son producto de no tener un buen manejo de aguas superficiales y subterráneas que son originadas principalmente por factores de lluvias y que son responsabilidad del Colegio San Bonifacio de las Lanzas, ya que directamente están afectando los predios del demandante, debido a la topografía del terreno, ya que como se observó en la visita, el colegio en mención se encuentra en un nivel superior y la propiedad del demandante se encuentra en un nivel inferior, lo que afecta considerablemente esta situación en cuanto al no manejo de estas aguas.

3. Para contrarrestar esta situación se debe efectuar obras de drenajes especialmente sobre la cancha de fútbol, que permitan captarlas y conducirlas en forma rápida y controladamente hasta su disposición final, ya que este es el motivo principal que genera el presente caso.

   Para ello deberá efectuar drenajes superficiales que deberán controlar el paso del agua sobre el talud y a la vez a los predios del demandante, mediante diseño de canales o cunetas interceptoras en concreto, tanto en la corona como en el pie del talud, una vez captadas es necesario conducirlas hasta los puntos de descarga, ya sea colectores de aguas lluvias (previa revisión de su capacidad) o a cauces receptores, proyectándose a su entrega las estructuras de protección y disipación de energía que sean necesarias.

   Al igual se debe efectuar obras de control de aguas subterráneas con el ánimo de contrarrestar la filtración y los fenómenos de transporte interno del agua, que producen los eventuales afloramientos y las condiciones geotécnicas de las zonas permitirán estimar las incidencias de este flujo sobre la estabilidad del talud, que se encuentra en colindancia con la propiedad del D.M..

   Dentro de los sistemas más comunes para el control de aguas subterráneas se encuentran dos grupos: Grupo I: sistemas de drenaje somero. Utilizado para la captación y transporte de aguas subterráneas en profundidades menores de 3.0 metros de los cuales se tienen los subdrenes o filtros interceptores y los drenes de pantalla. Dentro del Grupo II se encuentran los sistemas de drenaje profundo. Para este tipo se utiliza drenes horizontales o de penetración. Para poder definir qué diseño se debe utilizar y qué grupo es más adecuado se debe tener en cuenta el nivel freático del suelo”.

   Del examen del anterior peritazgo, la S. de Revisión encuentra lo siguiente: (i) el concepto es elaborado por un funcionario público altamente calificado; (ii) da cuenta de las obras adelantadas por el accionante para evitar que el talud caiga sobre su predio; (iii) indica como causa del problema la ausencia de “un buen manejo de aguas superficiales y subterráneas que son originadas principalmente por factores de lluvias y que son responsabilidad del Colegio San Bonifacio de las Lanzas”; (iv) plantea como soluciones: “efectuar obras de drenajes especialmente sobre la cancha de fútbol, que permitan captarlas y conducirlas en forma rápida y controladamente hasta su disposición final, ya que este es el motivo principal que genera el presente caso” y “efectuar obras de control de aguas subterráneas con el ánimo de contrarrestar la filtración y los fenómenos de transporte interno del agua, que producen los eventuales afloramientos y las condiciones geotécnicas de las zonas permitirán estimar las incidencias de este flujo sobre la estabilidad del talud, que se encuentra en colindancia con la propiedad del Dr. M.. Finalmente, (v) manifiesta la existencia de dos posibles sistemas para el control de aguas subterráneas.

   De igual manera, se encuentra en el expediente un concepto técnico rendido el 10 de julio de 2006 por el Ing. A.J.O., J. de la División de Planeación del Municipio de Ibagué, remitido asimismo a la Inspectora Sexta Urbana de Policía de Ibagué, en la cual se afirma lo siguiente:

   “le comunico con relación a la visita técnica realizada al sitio del requerimiento, sobre la verificación de afectación a predios vecinos por efecto de humedales y/o drenaje de aguas lluvias; se pudo constatar que falta manejo de las aguas superficiales o lluvias provenientes de las zonas verdes del colegio “San Bonifacio de las Lanzas”, el cual no cuenta con un manejo normal del sistema pluvial, que se conduzcan hacia un sitio específico para no afectar a predios vecinos. (negrillas agregadas).

   Se recomienda a la institución educativa, la ejecución de sistemas de conducción y drenaje de las aguas lluvias, para evitar así las afectaciones que puedan causar a predios aledaños a través de cunetas de coronación. De igual manera, es de tener en cuenta que la vivienda sentada y supuestamente afectada, se localiza sobre un nivel o cota baja de terreno, lo cual hace que pueda presentar niveles freáticos altos, que en su efecto pueden afectar la vivienda en comento. Es importante tener en cuenta la utilización de filtros, con drenaje hacia el sistema de alcantarillado más cercano”.

   De igual manera, en el expediente yacen numerosas fotografías del predio afectado, 21 en total, las obras realizadas por el accionante encaminadas a evitar la caída del talud sobre su casa, así como las filtraciones constantes de agua. Así mismo, se aporta como prueba un video en cual se observa con claridad que, al momento de caer un fuerte aguacero, las aguas lluvias se filtran con fuerza sobre el muro de contención, inundando el patio de la casa y parte del inmueble.

   Ahora bien, en cuanto a la valoración del material probatorio, la S. encuentra que, (i) efectivamente se presenta una afectación real y permanente al inmueble habitado por el accionante, su esposa y niños; (ii) la causa del problema es la ausencia de un sistema adecuado de drenaje de las aguas lluvias por parte del Colegio San Bonifacio de las Lanzas; (iii) las obras civiles realizadas a costa del peticionario no han sido efectivas para contrarrestar el problema; (iv) existe un riesgo efectivo de que el talud termine por romper el muro de contención y afecte la vida e integridad del núcleo familiar. En otras palabras, no se trata simplemente de un problema de humedad, el cual constituye, de por sí, una afectación al derecho a disfrutar de una vivienda digna en condiciones de salubridad, sino igualmente de un grave riesgo que se cierne sobre la vida e integridad del accionante y su familia.

   5.3. Pruebas practicadas en sede de revisión.

   En sede de revisión el Despacho le solicitó a la Inspectora Sexta Urbana de Ibagué que informara el curso del proceso policivo. La funcionaria respondió transcribiendo primero el contenido del artículo 533 de la Ordenanza 021 de 2003 “Código de Policía del Tolima y Convivencia Ciudadana”, cuyo tenor es el siguiente:

   “Artículo 533 del C.P.T. Obligatoridad de reparación. Cuando una tubería se dañare, el agua que se derrame, inunde o humedezca una casa o de otro modo, cause daños en ella, si la cañería fuera de un particular, las autoridades de policía ordenarán volver las cosas al estado norma y le impondrán una multa de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes hasta dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, si no se ejecutare la reparación en el término establecido por la autoridad de policía.

   P.. Las autoridades de Policía están facultadas para impedir que las aguas lluvias de un edificio se viertan sobre un predio o edificación de distinto dueño, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 936 del Código Civil. El contraventor serán sancionado con multa sucesiva de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes, hasta un (1) salario mínimo mensual legal vigente, si no ejecutare la reparación en el término establecido por la autoridad de Policía”.

   Agrega que no se ha adoptado una decisión de fondo debido a que fue ordenada una nueva prueba pericial, para la cual fueron designados los ingenieros civiles M.M. y Orlando Leyva, “quienes se encuentran previo cuestionario de las partes prestos a efectuar el dictamen, acudiendo a estudios especializados relacionados con: levantamiento topográfico, estudio de estratificación y nivel freático y documentos certificados ante el IDEAM sobre la precipitación máxima de lluvias en esta ciudad; rendido el experticio definitivo, cuyo término vence para su presentación en diez (10) días hábiles siguientes contados a partir del 23 de agosto de 2008 y en firme de acuerdo con la ley, se procederá a determinar las responsabilidades de las partes y a ordenar la reparación consecuente con la contravención, si fuera necesario, en el fallo definitivo”.

   La anterior respuesta evidencia la necesidad de esperar la rendición de un último experticio técnico, a efectos de contar con todos los elementos de juicio necesarios para adoptar una decisión de fondo en la materia.

   Así las cosas, la S. de Revisión confirmará las decisiones de instancias, no por estimar que no se está ante un perjuicio irremediable y frente a una situación de grave afectación de derechos fundamentales del peticionario, sino por la necesidad de contar con un concepto técnico que finalmente confirme o infirme los resultados arrojados por las pruebas periciales practicadas en el curso del proceso policivo.

   Siendo ello así, la Corte le ordenará a la Inspectora Sexta Urbana de Policía de Ibagué que, una vez recibido el mencionado experticio técnico, en las cuarenta y ocho horas siguientes falle de fondo el proceso policivo que adelante el accionante contra el Colegio San Bonifacio de las Lanzas. De igual manera, se ordenará la compulsa de copias del presente expediente al Señor Personero de Ibagué, a efectos de que le haga un seguimiento especial al referido proceso policivo.

En mérito de lo expuesto, la S. Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,