Sentencia de Tutela nº 918/08 de Corte Constitucional, 18 de Septiembre de 2008

La señora T. en calidad de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la EPS Cruz Blanca, por considerar que dicha entidad vulnera los derechos fundamentales de la señora J. a la salud, a la igualdad, a la vida y a la seguridad social.

Para fundamentar la solicitud de amparo, presentó los siguientes:

1. Hechos.

1. Relata que la “hermana”[1] M.H.J.B., está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud por intermedio de la EPS Cruz Blanca.

2. Afirma que debido a la avanzada edad de la paciente (95 años) padece de muchas dolencias, entre ellas “cáncer de colon, osteoporosis severa, enfermedad coronaria, hipertensión arterial y presenta gran dificultad para caminar”, por tanto no se puede desplazar a la EPS, y cuando requiere acudir a la entidad debe hacerlo por intermedio de otra persona.

3. Señala que al acudir a la EPS Cruz Blanca, para que se autorizara la “atención domiciliaria”, la respuesta de la entidad consistió en que dicho procedimiento no está contemplado en el POS.

4. Considera que la negligencia en la que incurre la EPS Cruz Blanca, ocasiona que la salud y la calidad de vida de la señora J.B., se deteriore cada día más por todas las patologías y dificultades que se presentan para desplazarse a cualquier atención médica, la hermana no se puede trasladar sino en ambulancia. En virtud de ello afirma: “como es posible pretender que una anciana de noventa y cinco años con cáncer de colon pueda movilizarse, cada que requiere atención médica y hay que trasladarla de la casa, esto se convierte en un calvario para ella y para las hermanas que la cuidamos”.

   Con fundamento en lo anteriormente expuesto, solicita el amparo de los derechos fundamentales alegados y pide que se ordene a la EPS Cruz Blanca que autorice y asuma el costo de la atención domiciliaria y que de la misma forma se suministre el tratamiento integral que su patología requiere.

2. Contestación de la entidad demandada.

   Por medio de apoderada judicial, la EPS Cruz Blanca, contestó la presente demanda y se opuso a las pretensiones bajo los siguientes argumentos:

   Sostiene que la usuaria es una paciente que presenta: “CANCER DE COLON, OSTEOPOROSIS SEVERA, ENFERMEDAD CORONARIA, HIPERTENSIÓN ARTERIAL Y DISCAPACIDAD PARA LA MARCHA”.

   En cuanto a la solicitud de la paciente relacionada con la atención domiciliaria, considera que las mismas no pueden ser autorizadas por la EPS, ya que las visitas médicas no fueron autorizadas por un médico tratante adscrito a la entidad y a que lo recetado no forma parte del Plan Obligatorio de Salud.

   Posteriormente desarrolló su intervención hablando de las exclusiones y limitaciones del POS, de los requisitos para inaplicar las normas del plan obligatorio de salud y del derecho a tener un recobro del Fosyga.

   Por lo dicho, solicita que se deniegue por improcedente la acción de tutela, por cuanto la conducta desplegada por la entidad ha sido legitima y además, por no acreditarse la concurrencia de las exigencias previstas por la Corte constitucional para inaplicar las normas que racionalizan la cobertura del servicio.

   De manera subsidiaria, pide que se ordene al usuario y/o a su núcleo familiar, acreditar de forma idónea que su capacidad económica les impide asumir total o parcialmente el costo del servicio solicitado.

   Que se ordene a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado, suministrar todos aquellos servicios que pueda llegar a demandar el paciente y que no estén contemplados en el POS.

   Que se ordene al Ministerio de la Protección Social y al fondo de Solidaridad y Garantías Fosyga que en un plazo no superior a 48 horas, suministre a la EPS los recursos económicos para el cumplimiento del presente fallo.

1. Sentencia de primera instancia.

   El 29 de noviembre de 2007, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Medellín, decidió no tutelar el amparo solicitado. El Juez de instancia, puso de presente la importancia del derecho a la vida y manifestó reconocer que “la entidad prestadora de servicios de salud CRUZ BLANCA EPS, solo está obligada a cumplir a sus afiliados, ya sean cotizantes o beneficiarios, con lo estipulado en el POS”. Pero especificó que en el presente caso: “la tutelante carece de recursos para cancelar el valor que le corresponde por el servicio ordenado por el médico tratante a la afectada, lo pertinente es que CRUZ BLANCA EPS, debe asumir el costo correspondiente de los procedimientos o servicios ordenados y luego solicitar el reembolso al Estado”.

   Igualmente consideró la importancia del derecho a la salud y se refirió a la prevalencia de los derechos fundamentales sobre los criterios legales que regulan la aplicación del POS.

   Por ultimo, manifestó que la razón expuesta por la entidad accionada relativa a que lo ordenado no fue prescrito por médico adscrito a la red de servicios de la EPS CRUZ BLANCA, es justificable, “en cuanto a que es un procedimiento no incluido dentro de la lista del plan obligatorio de salud, no le es dable al despacho ir contra los parámetros y normatividad legal que para el caso se encuentra estipulada. Así las cosas no es posible acceder a la solicitud hecha de la accionante de declarar procedente la acción de tutela”.

2. Impugnación.

   La accionante impugnó el anterior fallo, sin exponer las razones de su inconformismo.

3. Sentencia de segunda instancia.

   El 25 de enero de 2008, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín, sin mayores consideraciones confirmó la sentencia impugnada bajo el argumento que “no es posible que la EPS CRUZ BLANCA tenga la obligación legal de autorizar las visitas médicas domiciliarias a la actora para el tratamiento de sus enfermedades, pues para ello se deben cumplir con unos requisitos mínimos para que sea posible conceder el amparo; es decir, debe ser ordenado por un médico adscrito con este requisito, y no, porque sea posible conceder el amparo…”.

   “Así las cosas la tutela no se denegó porque las visitas médicas domiciliarias se encuentren fuera del Plan Obligatorio de Salud, sino porque no se cumplieron los requisitos jurisprudenciales para inaplicar las normas legales”.

   3. Pruebas.

      Del material probatorio que obra en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:

      · Poder concedido por la señora J. a la señora T.G. para adelantar la presente acción de tutela.

      · Oficio firmado por el médico O.D.R.G., en el que informa sobre el diagnostico de la señora J. y conceptúa que “por sus patologías y su estado de discapacidadmotriz y riesgo de desplazamiento requiere evaluaciones médicas domiciliarias periódicas de control”. (folio 5).

      · Fotocopia de la cedula de ciudadanía y del carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de la señora J. (Folio 6).

      · Hojas de diagnostico de las enfermedades de la señora J. (Folios 7,8 y 10).

      · Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos ( folio 9)

   4. Intervención durante el trámite de Revisión.

      A través de oficio presentado ante esta Corporación, el 26 de agosto de los corrientes, la entidad accionada por medio de apoderado judicial, allegó un escrito al despacho de la magistrada ponente en el que mayoritariamente trascribió lo manifestado en la contestación de la presente demanda.

      Reiteró que la cuestión de orden jurídico que debe analizarse corresponde en analizar si es procedente por vía de tutela que una EPS realice visitas médicas domiciliarias ordenadas por un médico no adscrito a la entidad, además de no encontrarse en el POS.

      Igualmente habló sobre las exclusiones y limitaciones del POS, de los requisitos para inaplicar las normas del plan obligatorio de salud, de la necesidad de determinación del tratamiento médico por un médico adscrito a esa entidad, de la improcedencia de la tutela para autorizar tratamientos integrales y del derecho a tener un recobro del Fosyga.

      En virtud de estos argumentos, pide a la Sala de Revisión que se confirmen los fallos que se revisan o de manera subsidiaria que se ordene el recobro al Fosyga por los servicios no contemplados en el POS.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Legitimación por activa.

   La presente acción fue ejercida por la señora A.S.T.G., en representación de la señora M.H.J.B..

   Al respecto ha sostenido la Corte:

   “A la luz de lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, toda persona puede promover acción de tutela, cuando encuentre que sus derechos constitucionales fundamentales resultan vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos definidos por la ley, para lo cual el ordenamiento jurídico prevé cuatro posibilidades para proceder a su ejercicio: (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii) a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente oficioso”. (Subrayado fuera del texto original).

   En el caso objeto de revisión, la señora T.G. allegó poder suscrito por la señora J.B. para actuar en representación de la misma y está probado que al momento de la interposición de la presente acción contaba con la edad de 95 años (nacida el 9 de febrero de 1913) con un diagnostico de “Cáncer de Colon, osteoporosis, enfermedad coronaria, hipertensión y discapacidad 3-4/5”[2].

3. Problema jurídico

   Teniendo en cuenta los antecedentes planteados, esta Sala de revisión resolverá el siguiente problema jurídico:

   ¿Vulnera la EPS Cruz Blanca los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora M.H.J.B., de 95 años de edad, al negarse a autorizar y suministrar el servicio de atención médica domiciliaria, para la practica de “evaluaciones médicas domiciliarias periódicas de control”, para el tratamiento de las enfermedades denominadas, “Cáncer de Colon, osteoporosis, enfermedad coronaria, hipertensión y discapacidad 3-4/5”, bajo el argumento que dicho servicio medico no se encuentra contemplado en el POS y a que no fue prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad?

   Para dar respuesta a este interrogante, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación relacionada con: (i) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (ii) el principio de continuidad en el servicio de salud; (iii) la prestación domiciliaria de servicios médicos; y (iv) abordará la solución del caso concreto.

4. El derecho a la salud como derecho fundamental. Reiteración de jurisprudencia.

   Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección.

   A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela.

   En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”.[3] (Subrayado fuera del texto original).

   Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subrayado fuera del texto original).

   Con posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo también ha reconocido que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y separables[4].

   En efecto, en la Sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.

   Al respecto se señaló:

   “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).

   “S. de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. Subrayado fuera del texto original.

   Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,[5] por ejemplo por lo estipulado en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece:

   “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. ” Subrayado por fuera del texto original.

   En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

   “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Subrayado por fuera del texto original.

   Enfatizando la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, la Sentencia T-200 de 2007, menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció:

   “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio[6]. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional.

   “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela[7]. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. N. fuera del texto original.

   En efecto, la Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección.[8]

   A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos, en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS.

   Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones:

   “i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna”.

   ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido;

   iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y

   iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”[9]

   No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial.

5. El principio de continuidad en el servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

   De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social al igual que el de la salud son servicios públicos que deben ser prestados en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

   En atención a lo anterior, el legislador consagró en el artículo 2° de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser prestados acorde con los mencionados principios, siendo definido el principio de eficiencia como “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”.

   Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohíbe a las entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales. En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de índole administrativo[10] o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes con las EPS; o en los casos en que la persona deja de tener una relación laboral, no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada.[11]

   En esta medida la Corte ha destacado en múltiples Sentencias[12] la importancia que tiene el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, pues una de las principales características de los servicios públicos es la eficiencia y dentro de ella la continuidad, que busca garantizar un servicio oportuno y sin interrupción. Así en la Sentencia T-406 de 1993, la Corte consideró que uno de los principales fines del Estado es la prestación de los servicios públicos y que uno de los principios fundamentales que rige la prestación de aquellos, en materia de salud, es el de continuidad. En aquel entonces, se indicó:

   “El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.”

   De la misma forma en la Sentencia SU-562 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, estableció:

   “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.

   (…)

   “En el caso colombiano, la aplicación ineludible de los principios está basada en el artículo 2° de la C. P. que señala como uno de los fines del estado “garantizar la efectividad de los principios”. Luego, el principio de la continuidad en el servicio público de salud de los trabajadores dependientes no puede ser afectado ni siquiera cuando se incurre en mora superior a los seis meses, en el pago de los aportes, porque la disposición que permite suspenderle el servicio a quienes estén en esta circunstancia es una regla de organización dentro de la seguridad social establecida en la ley 100 de 1993 que no se puede extender a la “garantía de la seguridad social” establecida como principio mínimo fundamental…”. (S. fuera del texto original)

   Así pues, las entidades prestadoras del servicio de salud no pueden efectuar actos ni incurrir en omisiones que comprometan la continuidad del servicio y su eficiencia, ya que no es admisible que se niegue la autorización de exámenes, medicamentos, procedimientos quirúrgicos o tratamientos que se encuentran en curso, pues ello amenaza los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se demuestra que sin ellos el paciente puede morir, sino cuando se puede ver afectado el estado de salud del usuario.[13]

   A dicha conclusión la Corte ha llegado en múltiples fallos. Así, en Sentencia T-829 de 1999, esta Corporación indicó que “sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación con una E.P.S., ésta está obligada a continuar con los tratamientos que ha iniciado hasta su culminación, cuando esto es posible, o hasta cuando el ex usuario adquiera cierta estabilidad que lo aleje de un peligro de muerte, en casos extremos, de manera que no es posible la suspensión abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado, siempre y cuando con ello se amenace o vulnere un derecho constitucional con carácter fundamental o uno que no tenga este carácter, pero que se encuentre inescindiblemente vinculado a uno que lo tenga”

   Posteriormente en la Sentencia C-800/03, la Corte mostró cómo la jurisprudencia ha examinado en cada caso, “si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables”. En esa oportunidad concluyó que una EPS no puede suspender un tratamiento, un medicamento o la práctica de una cirugía aduciendo entre otras, las siguientes razones:

   “(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.[14]” (Énfasis fuera del texto original).

   Como se puede apreciar, esta Corporación ha estudiado la importancia que tiene el principio de continuidad cuando se suspende la atención en salud por parte de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- por falta de pago de los aportes correspondientes del empleador, por la pérdida del vínculo laboral, por la ausencia de suministro de un servicio que no se había prestado antes pero que hace parte integral de uno que se venia prestando, etc. En dichas ocasiones ha señalado que una persona tiene derecho a seguir recibiendo un tratamiento médico ya iniciado, “pues suspenderle los servicios súbitamente puede significar peligro para su vida y su integridad física”[15]

   Así, en Sentencia T-109 de 2003, la Corte Constitucional sostuvo:

   “En aras de amparar el derecho a la salud y a la vida de las personas que acuden en tutela reclamando su protección, la Corte Constitucional ha sido insistente en afirmar que las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad.”

   Con posterioridad, en Sentencia T-1079 de 2003, se ordenó a una EPS suministrar al accionante la atención integral en salud para tratar una hernia umbilical que padecía, al sostener que “cuando una persona deja de tener una relación laboral, y por lo tanto, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, ni cuenta con recursos económicos, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud (…) debe continuar recibiendo la asistencia médica, si se comprueba que para el caso están comprometidos derechos fundamentales a la vida y a la integridad de la persona”.

   En igual sentido, la Sala Séptima de Revisión de la Corte en la reciente Sentencia T-1083/07, ratificó lo anteriormente expuesto, manifestando:

   “En desarrollo de estos criterios, se han establecido de igual forma, por vía jurisprudencial[16], algunas hipótesis que se presentan con cierta frecuencia y que en ningún caso pueden considerarse razones suficientes para suspender la atención en salud. Tal es el caso de la mora en el pago de los aportes, la desvinculación de la E.P.S., la pérdida de la calidad que permitía a la persona figurar como beneficiario, el no cumplimiento de todos los requisitos para la afiliación –pese a haber sido admitida la afiliación con anterioridad-, el traslado de E.P.S., el cambio de régimen de seguridad social en salud, la ausencia de algún documento de carácter técnico que debe estar en poder de la E.P.S., entre otras”.

   En conclusión, la jurisprudencia de la Corte reconoce la importancia del principio de continuidad en materia de salud y el deber que tienen las entidades encargadas de cumplirlo. Por tal razón, ha establecido a estas la prohibición de realizar actos que comprometan la interrupción sin justificación admisible del servicio, una vez se inicien procedimientos, tratamientos o suministro de medicamentos, si con la suspensión de aquellos se comprometen derechos fundamentales, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad encargada de prestar el servicio en cuestión asuma sus obligaciones legales y los continúe efectivamente prestando.

6. De la prestación domiciliaria de servicios médicos. Reiteración de jurisprudencia.

   La Resolución No. 5621 de 1994 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en materia de servicios médicos relacionados con asistencia domiciliaria y/o prestación de cuidados paliativos, establece la manera como deben ser prestados, en aquellos casos en que se trate de pacientes crónicos que sufren procesos patológicos incurables.[17]

   De esta manera, dicha normatividad en el artículo 8° define en forma expresa qué se entiende por asistencia médica domiciliaria en los siguientes términos:

   “ARTICULO 8°. ASISTENCIA DOMICILIARIA. Es aquella que se brinda en la residencia del paciente con el apoyo de personal médico y/o paramédico y la participación de su familia, la que se hará de acuerdo a las Guías de Atención Integral establecidas para tal fin”.

   Posteriormente, el artículo 18 establece las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS-, haciendo alusión a la fase crítica o inicial en las patologías, y en ese sentido, excluye en el literal i) las actividades, procedimientos e intervenciones para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinonamatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación.

   Sin embargo, la disposición referida señala que “podrᔠbrindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la incomodidad y la disfuncionalidad o terapia de mantenimiento.

   En el mismo sentido, el artículo 33 de la misma Resolución, establece cuál es el tratamiento a seguir para los pacientes crónicos que sufren procesos patológicos incurables, y dispone que “El paciente crónico que sufre un proceso patológico incurable, previo concepto médico y para mejorar su calidad de vida, podrá ser tratado en forma integral fundamentalmente a nivel de su domicilio, con la participación activa del núcleo familiar”.

   Por último, el artículo 38 de la Resolución No. 5621 de 1994, establece que los servicios adicionales para el cuidado de los pacientes crónicos somáticos, no solamente comprende la estancia en instituciones de salud, sino además “los servicios básicos, la atención de médicos generales o de especialistas cuando el caso lo requiera”.

   De otra parte esta Corporación ya ha tenido oportunidad de revisar casos en los cuales se solicita la atención domiciliaria para la prestación de servicios médicos que requieren ser prestados en el domicilio de la persona afectada y/o la prestación de cuidados paliativos.

   Negar este tipo de servicios en casos en los que se puede comprobar la necesidad de los mismos, se ha considerado por parte de la Corte contrario a los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al principio de eficiencia, como quiera que el paciente que se somete a un tratamiento fuera del lugar donde habita, queda expuesto no sólo a los trámites propios de la entidad, sino a gastos de transporte, alimentación y alojamiento en otro sitio, etc. Factores que en muchas ocasiones impiden el acceso al servicio requerido.[18]

   Al respecto en la Sentencia T-160 de 2001, se revisó el asunto de una persona parapléjica e inválida la cual requería atención domiciliaria y medicamentos para el tratamiento de su invalidez, y el ISS suspendió la atención, alegando que los aludidos servicios se encontraban excluidos del POS.

   En aquella ocasión, a pesar de tratarse de servicios médicos excluidos del POS, se inaplicaron las normas que regulan la materia y la Corte ordenó:

   “Tercero. En consecuencia se ordena al ISS-Seccional Medellín que dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta providencia, restablezca las visitas médicas domiciliarias del señor H. de Jesús Carvajal Carvajal y suministre los medicamentos requeridos y ordenados por los médicos tratantes, entre otros, gasas, sondas”.[19] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

   En el mismo año, la Corte conoció en Sentencia T-889/01, el caso de una señora de 59 años de edad, que padecía cáncer de médula ósea como consecuencia de un tumor lumbar que requería de visitas periódicas a su domicilio que permitiesen comprobar el desenvolvimiento del mal padecido. A pesar que las visitas domiciliarias estaban aprobadas, la cantidad y la periodicidad de las mismas no estaban adecuadas al mal padecido, por tal razón la Corte ordenó:

   “Tutelar los derechos a la vida y la salud de la señora A.E.N.H. y, en consecuencia, ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social - seccional Cundinamarca - que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho ya, se sirva definir la programación de las visitas domiciliarias a favor de la peticionaria”.[20] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

   Posteriormente en la Sentencia T-560 de 2003, se estudió el asunto de una señora de 81 años de edad que padecía de cáncer de “cervix recidivante irrescatable”, la cual solicitaba la prestación de los cuidados paliativos para el tratamiento de su enfermedad. En dicho caso a pesar de la configuración de un hecho consumado por el fallecimiento de la paciente durante el trámite de la acción de tutela, no impidió que la Corte se pronunciara sobre la necesidad de los cuidados paliativos, diciendo:

   “Si una persona padece una enfermedad incurable que afecta de manera grave su vida y las condiciones en que se desarrolla, la protección que se le debe brindar no es sólo de resultado, sino que incluye la facultad de agotar todas las posibilidades enderezadas a conservar su existencia vital. El paciente en esas circunstancias no está destinado a ser abandonado a la fatalidad sino que tiene derecho a que se le garanticen unas mínimas condiciones para aliviar sus dolencias y abrigarle esperanzas de recuperación y de prolongación de la vida amenazada, si ese es su deseo. Así, como lo ha manifestado la Corte, el Estado debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación brindarles los tratamientos paliativos del dolor”.[21]

   En dicha Sentencia se hizo referencia a la Sentencia C-239 de 1997, en la que la Corte manifestó que “el Estado debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligación brindarles los tratamientos paliativos del dolor”.

   Más adelante, en la Sentencia T-706 de 2003, la Sala Octava de Revisión, analizó el caso de un niño al que se le diagnosticó cuadriparesia espástica y que requería de atención médica domiciliaria. La entidad accionada expuso como argumento para denegar el amparo que dicha orden, no se encontraba dentro del POS, pero la Corte en aquella ocasión fundamentada en la protección especial que la constitución brinda a los niños, resolvió.

   “Segundo. ORDENAR, en consecuencia, al Gerente de Famisanar EPS, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación personal de esta sentencia, si es que aún no lo ha hecho, autorice la prestación del servicio médico domiciliario…”.[22]

   Igualmente, en la Sentencia T-202/04, la Sala Novena de revisión, evaluó el asunto de un niño de 8 años al que se le diagnosticó meningitis y retraso sicomotor severo, por lo que se le dificultaba tanto hablar como caminar, motivo por el cual se le ordenó la práctica de una serie de terapias. Terapias a las que no podía acceder por cuanto la entidad accionada aducía que únicamente las suministraba en la ciudad de Neiva, y no en el municipio de Campoalegre, lugar de su domicilio.

   En dicha providencia la Corte, concedió el amparo solicitado bajo el argumento de la protección especial de los niños y ordenó:

   “Segundo. ORDENAR a CAPRECOM A.R.S. que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la comunicación de la presente sentencia proceda a iniciar el suministro al menor J.A.O.T. las terapias físicas y del lenguaje en la cantidad y con la periodicidad ordenada por su médico tratante pero en el municipio de Campoalegre, ya sea de manera domiciliaria enviando a los profesionales de la salud indicados para ello al domicilio de la señora T.C., o realizando si fuera necesario las diligencias para suscribir un contrato para un solo paciente con una entidad que esté en capacidad de prestar estos servicios en el municipio de Campoalegre (Huila)”.[23]

   Así mismo, en un caso estudiado recientemente por esta Sala de Revisión contenido en la Sentencia T-818 de 2008, se trató el asunto de un joven que padece de “PARAPLEGIA POR TUMOR MALIGNO DE COLUMNA VERTEBRAL” y que requería atención médica domiciliaria, ya que se encontraba en un albergue de la ciudad de Bucaramanga y su madre la cual habitaba en otro lugar, no podía encargarse de los gastos económicos de traslado a la ARS para la practica de terapias físicas, en dicho caso la Corte después de analizar las reglas para la procedencia de servicios médicos no Pos y ponderando la protección especial que la Constitución le brinda a los niños y a los discapacitados, decidió:

   “ORDENAR a la ARS SOLSALUD, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aun no lo hubiere hecho, realice una nueva valoración médica del joven R.D.O.H., en la que los médicos de la entidad determinen el tratamiento integral de la “paraplejia por tumor maligno de columna vertebral” que padece, garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso el procedimiento denominado “terapias físicas” en el domicilio indicado por su madre en este proceso”.

   Como se puede apreciar en los precedentes expuestos, la Corte por tratarse inexorablemente de personas que están imposibilitadas físicamente de acudir a los centros hospitalarios, ponderando la protección especial que la constitución le brinda a los niños, a los ancianos y a los discapacitados, ha ordenado la prestación de servicios médicos en el domicilio de la persona que los requiere.

   Igualmente, en eventos en los que las posibilidades de vida no ameritan un procedimiento curativo si se solicitan cuidados paliativos suministrados en el domicilio del paciente con la colaboración de los familiares la asistencia domiciliaria tiene por finalidad lograr en la medida de lo posible una mejora en la calidad de vida del paciente terminal.

7.1 Ponderando los antecedentes y consideraciones planteadas, procede esta Sala de Revisión, a determinar si se vulneran o no, los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora M.H.J.B., por no recibir el servicio de atención médica domiciliaria por parte de la EPS Cruz Blanca, para la practica de “evaluaciones médicas domiciliarias periódicas de control”, para el tratamiento de las enfermedades denominadas, “Cáncer de Colon, osteoporosis, enfermedad coronaria, hipertensión y discapacidad 3-4/5”; bajo el argumento que dicho servicio medico no se encuentra contemplado en el POS y a que no fue prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad.

La apoderada judicial de la señora M.H.J., solicitó que se tutelen los derechos fundamentales trascritos, ordenando a la parte accionada, autorizar la atención domiciliaria y el suministro del tratamiento integral de las enfermedades de la señora J..

El argumento de la representante judicial que a su vez es compañera de la afectada en una comunidad religiosa, consiste en que cada vez que la señora J. presenta algún tipo de complicación en su salud, dada la avanzada edad de la paciente el traslado al centro hospitalario se convierte en un calvario para ella y para las personas que en la comunidad religiosa cuidan de la enferma. Por tal motivo y ante la negativa de la entidad de prestar el servicio, acompañándose de un concepto de un medico particular solicita la atención domiciliaria.

La entidad accionada Cruz Blanca EPS, sostiene que no vulnera ninguno de los derechos fundamentales de la señora J., ya que las visitas médicas domiciliarias no fueron autorizadas por un médico tratante adscrito a la entidad y a que lo recetado no forma parte del Plan Obligatorio de Salud.

Los Juzgados de instancia denegaron el amparo solicitado, ratificando los argumentos de la entidad accionada, en la medida que no se cumplieron los requisitos para ordenar servicios médicos no contemplados en el POS.