Sentencia de Tutela nº 938/08 de Corte Constitucional, 30 de Septiembre de 2008

A través de apoderada, en representación de D.D.P. de la Rosa fue presentada acción de tutela el 18 de septiembre de 2007, ante el reparto de los Juzgados Civiles Municipales de Cartagena, correspondiéndole al Primero, por los hechos que a continuación son resumidos.

1. Hechos y relato contenido en la demanda.

   La apoderada del interesado afirmó que D.D.P. de la Rosa, sufrió “enfermedad paraplejia flácida que le produjo perdida de la capacidad laboral en un 77.85%”, dejándolo sin poderse valer por sí mismo, por lo cual presentó a BBVA Horizonte Pensiones y C. solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, que le fue resuelta negativamente mediante comunicación CJB 06-14989 de septiembre 8 de 2006, aduciendo que “entre los meses de junio de 2002 y junio de 2005, tiene un total de 42.29 semanas cotizadas por lo que no reúne el requisito de las 50 semanas de cotización al Sistema”; además, al verificar la fidelidad de aportes no tiene “el 20% del tiempo de cotización que equivale a 638 días; transcurridos entre el momento en que cumplió los 20 años de edad, es decir, el 26 de julio de 1997 y la fecha de la primera calificación de su estado de invalidez, esto es el 17 de abril de 2006, sino que alcanzó a cotizar 326 días”.

   Indicó que en julio 5 de 2007 reiteró nuevamente la solicitud de reconocimiento de la pensión, para que reconsideraran la decisión, ahora con aplicación de la Ley 100 de 1993, que resulta más favorable que la Ley 860 de 2003, ya que tiene 42.29 semanas cotizadas a junio 11 de 2005, pero no se le ha dado ninguna respuesta “violando el término de dos meses de que habla la ley para los casos de pensión de invalidez, Ley 717 de 2001”.

   Agregó que D.D.P. de la Rosa sufrió de paraplejia flácida que le produjo pérdida de la capacidad laboral que fue calificada en un 77.85%, enfermedad que lo dejo inválido, “ahora necesita una persona que lo ayude en sus necesidades más elementales, no cuenta con recursos para el sostenimiento… expuesto a la caridad pública” (fs. 2 y 3 cd. inicial).

   Por lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales “a la seguridad social, a la vida, a la dignidad humana y a la igualdad” de su representado, para lo cual pide ordenar al ente demandado dar respuesta a su petición, se le de aplicación a la ley más favorable y se le reconozca la pensión de invalidez.

2. Respuesta de BBVA Horizonte Pensiones y C..

   La Directora de Beneficios y Bonos Pensionales de esa empresa, en escrito presentado en octubre 3 de 2007, se opuso a las pretensiones de la demanda, informando que mediante dictamen de calificación de invalidez, en abril 17 de 2006, la Compañía de Seguros BBVA Seguros de Vida de Colombia S.A., determinó al señor P. de la Rosa un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 77.85%, con fecha de estructuración junio 11 de 2005 y origen del riesgo común.

   Luego de presentar solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, se procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos que otorgan el derecho teniendo en cuenta la fecha de estructuración de tal invalidez, por lo cual es aplicable el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, verificado el cumplimiento del requisito de las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a esa fecha de estructuración, “esto es desde el 11 de junio de 2002 al 11 de junio de 2005 y si cotizó el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los (20) años de edad esto es, el 25 de julio de 1997 y la fecha de la primera calificación de su estado de invalidez; es decir, el 17 de abril de 2006”.

   Anotó que el señor P. de la Rosa cotizó un total de 42.29 semanas al sistema general de pensiones, por lo que no reúne el requisito de las 50 semanas de cotización; además, entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación de invalidez, cotizó 46.57 semanas, es decir, no cumple con la fidelidad de cotización del 20%, que para el caso es de 91.14 semanas de cotización, por lo anterior mediante comunicado de septiembre 8 de 2006 rechazó la solicitud de pensión del actor, por no cumplir los requisitos de cotización y fidelidad.

   En cuanto a la solicitud presentada en junio 5 de 2007, se resolvió en escrito enviado en octubre 3 de 2007 que no es posible aplicar el principio de favorabilidad pretendido, teniendo en cuenta que “los requisitos establecidos por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 sin tener en cuenta las modificaciones establecidas para el efecto por el artículo 1° de la ley 797 de 2003, ya que este principio solo procede en aquellos casos en los cuales exista duda acerca de la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y en el caso que nos ocupa es claro que la normatividad aplicable es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez del accionante” (f. 32 ib.).

3. Sentencia de primera instancia.

   En octubre 9 de 2007, el Juzgado 1° Civil Municipal de Cartagena denegó la tutela solicitada, estimando que “el asunto de marras reviste un carácter económico, y al respecto la honorable Corte Constitucional ha dicho que una de las características de la tutela es la despatrimonización de la acción, ya que con ésta se busca en principio precaver un daño patrimonial o resarcir un perjuicio económico de una obligación dineraria” (f. 48 ib).

   Agregó que la jurisprudencia de la Corte ha señalado que “la acción de tutela no es el mecanismo jurídico para ordenar el pago de sumas de dinero, pues en este caso es procedente acudir a los medios ordinarios consagrados en el ordenamiento jurídico y de manera excepcional sólo cuando se trata de proteger el mínimo vital del accionante, siempre que su vulneración se demuestre en el plenario, lo cual no es el caso que nos ocupa”.

4. Impugnación.

   La apoderada del señor D.D.P. de la Rosa, en escrito de octubre 16 de 2007, presentó impugnación contra la decisión del a quo, reiterando los argumentos ya expuestos en la demanda y agregando que la acción ordinaria no es un medio de defensa expedito, eficaz e inmediato que le ampare el estado actual de su representado, que pueda evitar un daño irremediable, ya que la decisión del juez laboral puede llegar demasiado tarde.

5. Sentencia de segunda instancia.

   En noviembre 30 de 2007 el Juzgado 4° Civil del Circuito de Cartagena, confirmó el fallo del a quo al considerar que “la acción de tutela es un mecanismo transitorio para acceder a la administración de justicia de manera rápida y eficaz, cuando se encuentra en juego la vida de una persona y su integridad física”.

   Concluyó que si bien es cierto que hay una persona que no puede trabajar ni valerse por sí misma, también lo es que la tutela no es el medio idóneo para saber si tiene o no derecho a una pensión, “para el caso en concreto es la jurisdicción ordinaria laboral la que tiene la competencia para conocer de ello, pues se trata de saber si el accionado (sic) tiene derecho a acceder a la pensión de invalidez”.

Primera. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para resolver este asunto, en Sala de Revisión, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis.

Se determinará si en el presente caso BBVA Horizonte Pensiones y C. ha vulnerado derechos fundamentales del señor D.D.P. de la Rosa, al no reconocerle la pensión de invalidez, con base en que no cumple, presuntamente, los requisitos de tiempo de cotización y fidelidad al sistema general de pensiones, dispuesto por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

En reiterada jurisprudencia, esta corporación ha analizado que la acción de tutela resulta improcedente, en principio, para obtener el reconocimiento de pensiones, pues por un lado, la efectividad del derecho reclamado depende del cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la ley y, por otro, si llega a existir controversia en esa materia, el interesado cuenta con medios ordinarios de defensa judicial consagrados al efecto.

Sin embargo, de manera excepcional se acepta la viabilidad del amparo si se establece que aquellos medios no son suficientes ni expeditos para contrarrestar oportunamente el quebrantamiento de derechos fundamentales[1], resultando así el mecanismo constitucional idóneo para amparar a quien está indefenso frente a la vulneración que, en la situación fáctica particular, pueda cernirse contra su vida, su integridad física, el trabajo y el mínimo vital. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado[2]:

"Cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales."

Someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona con notoria disminución de su capacidad de trabajo, impedida para acceder a una labor debidamente remunerada, resulta muy gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva[3], o transitoria según el caso, de personas cuyos derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan conculcados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.

Así, en tales casos de afectación del mínimo vital del aspirante a pensionado y en situaciones de desprotección grave de las condiciones de vida digna del inválido, procede la acción de tutela.

Cuarta. Tránsito legislativo en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia.

Esta corporación ha reiterado su criterio en relación con el tránsito legislativo sobre los requisitos para obtener la pensión de invalidez[4] (negrilla original):

“…la normatividad ahora vigente, Ley 860 de 2003[5], exige además de la calificación de invalidez, que la persona haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez y que su fidelidad de cotización para con el sistema, sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, regulación que, según se observó, para esta Corte resulta regresiva en materia de seguridad social en pensiones, porque establece mayores requisitos para gozar de la pensión de invalidez.

Con la modificación incorporada por medio de la Ley 860 de 2003, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes resultan más estrictos en relación con los establecidos originalmente en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, debido a la creación de una nueva exigencia -fidelidad de cotización al sistema- y al incremento de la intensidad del requisito previo -50 semanas de cotización, en vez de 26-. Al respecto se ha considerado[6], que si bien esa disposición es de aplicación general, el juez de tutela debe atender el hecho incontrovertible según el cual su aplicación ha de afectar de manera directa a un grupo específico de la población que, según disposiciones constitucionales ya reseñadas, merece especial protección: los discapacitados.

Es así como en decisiones de tutela esta corporación, dadas las circunstancias particulares del caso analizado y en aplicación al principio superior de progresividad de los derechos económicos y sociales, ha considerado pertinente seguir aplicando los requisitos establecidos originariamente en la Ley 100 de 1993 (art. 39), por considerarlos más favorables al solicitante, en la medida en que para acceder a dicha pensión la referida disposición es beneficiosa, al exigir simplemente la calificación de la situación de invalidez sumada al cumplimiento de uno de dos requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y lo haya realizado por lo menos durante veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

A este propósito, puede confrontarse lo expuesto en las providencias T-1291 de 2005 (diciembre 7), M.P.C.I.V.H.; T-221 de 2006 (marzo 23), M.P.R.E.G.; T-043 de 2007 (febrero 1°), M.P.J.C.T. y T-580 de 2007 (julio 30), M.P.H.A.S.P., entre otras, en las cuales se ordenó a las distintas entidades accionadas el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, dando aplicación al régimen original de la Ley 100 de 1993, concluyéndose en el mencionado fallo T-145 de 2008:

“… no hay razón para aplicar al caso del accionante …, las disposiciones resultantes del tránsito normativo operado en virtud de la Ley 860 de 2003, dada la cercanía en el tiempo entre la fecha en que se estructuró su invalidez y la modificación normativa que impuso condiciones más estrictas para el reconocimiento y pago de la prestación por él solicitada; así mismo, acreditó el cumplimiento de las condiciones previstas originalmente en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de invalidez, habiendo además agotado oportunamente en sede administrativa los medios de impugnación a su alcance, sin que pudiera exigírsele para la procedencia de la tutela que también actuare ante las instancias judiciales competentes, por ser una carga desproporcionada para él en razón de sus condiciones personales de indefensión.”

Ha señalado esta corporación dos reglas fundamentales que limitan la libertad de configuración normativa del legislador, en el ámbito bajo análisis: i) en desarrollo de los principios de progresividad del derecho a la seguridad social en pensiones y de favorabilidad del trabajador, la ley posterior que amplíe la cobertura del derecho, debe aplicarse en forma preferente, ii) en atención a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, la ley posterior que restrinja el derecho a la pensión de invalidez o que regule los requisitos para acceder a ella en forma más estricta respecto de los que había señalado la norma que deroga, es prima facie inaplicable.

De lo anteriormente expuesto puede colegirse que la modificación introducida por la Ley 860 de 2003, estableció unos requisitos más estrictos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto aumentó el número de semanas de cotización requeridas en el artículo 39 de la Ley 100, de 26 a 50 y estableció una exigencia de fidelidad adicional, resultando incompatible con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales.

A la luz de las consideraciones precedentes, procede esta Sala de Revisión a solucionar la pretensión de amparo por la cual fue promovida la acción de tutela de la cual ahora se ocupa.

Quinta. Solución del asunto bajo revisión.

El señor D.D.P. de la Rosa solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad, presuntamente vulnerados por BBVA Horizonte Pensiones y C., al no reconocerle la pensión de invalidez a la que afirma tener derecho. La entidad demandada negó dicha prestación social, bajo el argumento de la insuficiencia en las semanas de cotización y del porcentaje mínimo de fidelidad exigidos por la Ley 860 de 2003.

Por la paraplejia flácida que padece, se le determinó pérdida de capacidad laboral del 77.85%, según dictamen del 17 de abril de 2006 proferido por la Compañía de Seguros BBVA Seguros de Vida Colombia S.A., y una vez en firme, acudió ante esa sociedad administradora solicitando el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez, siéndole negada mediante comunicación CJB 06-1498 de septiembre 8 de 2006 por no cumplir con los requisitos legales de cotización y fidelidad al sistema, informándosele sobre la procedencia y condiciones para la devolución de saldos, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

En junio 5 de 2007, el señor P. de la Rosa solicitó al ente demandado se reconsiderara la petición de pensión de invalidez presentada con anterioridad, ahora con aplicación del principio de favorabilidad, teniendo en cuenta para el análisis los requisitos señalados por el artículo 39 de la ley 100 de 1993, así:

“Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

1. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

2. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.”

Al analizar el material probatorio allegado al proceso, esta Sala de Revisión encontró que después de interpuesta la acción de tutela, la entidad demandada anexó a su contestación de octubre 3 de 2007, la respuesta a la última petición elevada por el accionante en junio 5 de la misma anualidad, negando de nuevo sus pretensiones con los mismos argumentos señalados con anterioridad.

Es primordial tener en cuenta la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario que emana del tránsito normativo operado en virtud de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, disposición que ha sido calificada de regresiva por la jurisprudencia constitucional[7], al establecer una serie de requisitos que dificultan el acceso a la pensión de invalidez, en tanto una persona como el actor puede no satisfacer las mayores exigencias, que sí cumplía frente al texto inicial de la Ley 100 de 1993.

En el caso que se revisa, la aplicación del nuevo régimen de la pensión de invalidez (Ley 860 de 2003) resulta desproporcionada, puesto que habiendo sido declarado inválido, con cotizaciones por un total de 42.29 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez (junio 11 de 2005), también se le exige una cuota de fidelidad al sistema de seguridad social correspondiente al 20% del tiempo de cotización, transcurrido desde el momento en que cumplió 20 años y tal fecha de estructuración de la invalidez, que además altera la justa expectativa de D.D.P. de la Rosa de obtener una pensión con base en los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, satisfechos por él, ya que al momento de producirse su discapacidad se encontraba afiliado y sus semanas de cotización superan en número las 26 exigidas en la antigua ley.

Está demostrado, (i) que no hay fundamentos suficientes que justifiquen disminuir el nivel de protección del derecho del accionante; (ii) que existe intensa afectación de sus derechos y es sujeto de especial protección; y (iii) que en aplicación del régimen original de la Ley 100 de 1993 hubiera accedido a la pensión de invalidez.

Por todo lo anterior la Sala concluye, en el caso concreto, que la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor D.D.P. de la Rosa por parte de BBVA Horizonte Pensiones y C., fundada en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, resulta injustamente contraria a sus derechos fundamentales, por lo cual revocará la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2007 por el Juzgado 4° Civil del Circuito de Cartagena, que a su turno confirmó la dictada por el Juzgado 1° Civil Municipal de Cartagena el 9 de octubre del mismo año, en cuanto denegó la acción de tutela, la cual será concedida en forma definitiva dado su grave estado de discapacidad, que le coloca en muy difícil condición para reclamar por las vías judiciales ordinarias una pensión que ya se le ha debido reconocer.

En consecuencia, se ordenará a BBVA Horizonte Pensiones y C., que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida una nueva resolución sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez de D.D.P. de la Rosa, aplicando al efecto la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,