Sentencia de Tutela nº 1273/08 de Corte Constitucional, 18 de Diciembre de 2008

1. Demanda y pretensión.

   El señor I.R.M. interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales –ISS-, al considerar violados sus derechos fundamentales a la vida en conexidad con el derecho a la salud y a la seguridad social, pues dicha entidad le negó el pago de las incapacidades laborales originadas en una tromboflebitis que afectó su salud en el año de 2007, argumentándose en su momento, la extemporaneidad en los pagos de las correspondientes cotizaciones.

2. Respuesta de la entidad accionada.

   Puesta en conocimiento la presente tutela, el Instituto de Seguros Sociales –ISS- no se pronunció sobre la misma.

3. Hechos relevantes y medios de prueba.

   - El señor I.R.M., de 60 años de edad[1], se afilió al régimen contributivo de seguridad social en salud desde hace más de siete años, a través del ISS, como cotizante independiente.

   - En tal condición, ha venido cancelando sumas mensuales por concepto de cotización, sin que hasta el momento se le haya hecho algún llamado de atención por parte de dicha EPS en relación con los pagos, ni tampoco se le haya advertido que dichos pagos venían siendo hechos de manera equivocada o tardía, como tampoco se le han liquidado intereses por mora. Aclara, además, que hasta la fecha no ha tenido ningún retraso o limitación en la prestación del servicio de salud.

   - A consecuencia de una tromboflebitis sufrida en el año 2007, el actor debió ser hospitalizado e incapacitado en varias oportunidades.[2] Así, el accionante solicitó el pago de las incapacidades originadas en la enfermedad general que lo afectó. No obstante el ISS negó tal petición, alegando que en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1804 de 1999, emitido por esa misma institución, no se pagarían incapacidades de constatarse incumplimiento o extemporaneidad en el pago de las cotizaciones.

   - El accionante reafirma que jamás se le indicó que debía cancelar suma adicional alguna por concepto de mora, como tampoco le fue enviado comunicación en la que se le indicara que debía pagar su cotización en determinados días. Incluso insiste en que el servicio de salud no ha tenido alteración alguna.

   - Finalmente, señala el actor que es persona de escasos recursos económicos, que vela por un hogar compuesto por él su esposa y un hijo, razón por la cual el no pago de tales incapacidades afecta las condiciones mínimas de vida de él y de su familia.

4. Decisiones de tutela objeto de revisión.

   4.1 Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Bogotá.

   En sentencia del 10 de julio de 2008, se negó el amparo constitucional solicitado al considerar que, si bien el actor no ha visto retrasada o suspendida su atención en salud, la resolución que negó la petición del actor y aquella que resolvió la apelación, son actos administrativos coherentes que agotaron debidamente el procedimiento existente para este tipo de actuaciones. Señala que el sentido de las decisiones, adverso a los intereses del accionante, no implica que sus derechos fundamentales hayan sido vulnerados.

   4.2. Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.

   En sentencia del 8 de agosto del año en curso, se confirmó la decisión de primera instancia. Indicó que la institución accionada dio respuesta adecuada a la petición del actor, e incluso, en las resoluciones por ella expedidas, deja en claro que la negativa a reconocer el derecho reclamado surge por el incumplimiento por parte del actor de los requisitos mínimos para obtener el pago de dicha prestación. Y en la medida en que la discusión se centra en la existencia del derecho en cabeza del accionante, esta reclamación corresponde a un asunto litigioso de rango legal para el cual se cuenta con otra vía judicial. El juez de tutela carece de los elementos probatorios para impartir una orden de pago y no puede entrar a reemplazar al juez natural en este tipo de litigios.

1. Competencia.

   La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   La Sala analizará los siguientes asuntos: (i) el derecho a la Seguridad Social y su protección constitucional; (ii) la incapacidad laboral por enfermedad general; (iii) requisitos para el reconocimiento y pago de este tipo de incapacidad; (iv) teoría del allanamiento a la mora desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para casos similares.

3. El derecho a la Seguridad Social. Protección constitucional.

   3.1. La Constitución Política (CP, art 48) dispone que el derecho a la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado y bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad.

   3.2. El desarrollo legislativo del Sistema de Seguridad Social Integral prevé el aseguramiento de las personas afiliadas a dicho sistema, regulando el reconocimiento de diferentes clases de prestaciones, como licencias por invalidez - por incapacidades laborales transitorias -, pensión de invalidez - por incapacidades laborales permanentes -, licencias por situación de maternidad y pensiones de vejez. Con tal tipo de prestaciones se busca, en aplicación de los principios del estado social de derecho, asegurar y garantizar las condiciones mínimas de vida digna del trabajador y del grupo familiar que de él depende, en especial cuando ocurre un deterioro en sus condiciones económicas o de salud. Estos derechos, a su vez, encuentran amplio desarrollo en instrumentos internacionales.[3]

   3.3. En cuanto al desarrollo jurisprudencial, se ha establecido que el derecho a la seguridad social es exigible por aquellos trabajadores que habiendo tenido alguna incapacidad laboral de origen común, puedan reclamar el reconocimiento y pago de una prestación económica, cuya justificación descansa en el principio de solidaridad y en la doble connotación que tal derecho tiene como servicio público y como derecho irrenunciable[4].

   3.4. Por otro lado, esta Corporación ha considerado, que si bien el derecho a la seguridad social no es un derecho fundamental per se, su amparo constitucional procede en determinados supuestos:

   “No obstante, la Corte ha matizado tal consideración con el objetivo de destacar hipótesis concretas en las cuales el derecho a la seguridad social, en la misma forma en que ocurre con el resto de derechos que pertenecen a la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales, se ciñe al modelo de los derechos subjetivos. En tal sentido, ha precisado tres eventos en los cuales la seguridad social adquiere dicha estructura, bien sea por la transmutación[5], por la conexidad con un derecho fundamental[6] o por la afectación del mínimo vital[7], casos en los cuales es posible que se brinde protección por vía de tutela. (Subrayado fuera del texto)

   Esta conclusión a la que ha arribado la Corte avanza en el esfuerzo que le es exigible al Estado colombiano respecto de su deber de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos. Al respecto, en la observación general número 7 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que la posibilidad de demandar el cumplimiento de estos derechos ante las autoridades judiciales constituye uno de los medios más expeditos de cumplimiento de las obligaciones internacionales provenientes del Pacto. Sobre el particular señaló que “Para determinar cuál es la mejor forma de dar eficacia jurídica a los derechos reconocidos en el Pacto es importante tener en cuenta la necesidad de asegurar la justiciabilidad”[8].[9]

4. La incapacidad laboral por enfermedad general.

   4.1. Como se advirtió en el acápite anterior, en el marco del Régimen de Seguridad Social en Salud, se reconocen incapacidades laborales originadas en enfermedades no profesionales a los trabajadores dependientes o independientes. El artículo 206 de la Ley 100 de 1993 establece que “ (…) Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...”.

   4.2. El pago efectivo de una incapacidad laboral incumbe a quien encuentra disminuidas sustancialmente sus condiciones laborales, al punto de no poder cumplir con su normal carga de trabajo, e involucra sus derechos relacionados con las condiciones mínimas de vida digna y otros derechos fundamentales:

   “[e]l no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.

   Cuando hay menores de por medio, pueden resultar amenazados sus derechos fundamentales, pues prácticamente todos los que enuncia el artículo 44 de la Constitución -la vida, la salud, la alimentación equilibrada, la educación, la protección contra toda forma de abandono- resultan comprometidos por las deficiencias económicas de quien es cabeza de familia”[10].

   4.3. En reiterada jurisprudencia, la Corte ha señalado que el no pago de las incapacidades laborales puede comprometer de manera grave varios derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la salud. En efecto, el reconocimiento de una incapacidad asegura al trabajador un ingreso económico durante su convalecencia, que le permitirá asumir los gastos que dicha recuperación exija, destacándose así la protección especial a quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta[11]. De otra parte, el pago de la incapacidad laboral, garantiza el derecho al mínimo vital[12], pues durante este tiempo, el trabajador y su familia contarán con recursos económicos que coadyuvarán la satisfacción de las necesidades básicas sin que el funcionamiento normal de su hogar se vea alterado.[13]

   4.4 Por lo anterior, cuando derechos fundamentales como los anteriores señalados se encuentran afectados por el no pago de una incapacidad laboral, el amparo constitucional surge como el mecanismo judicial apropiado para asegurar su protección.

5. Reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general de los trabajadores.

   5.1. Si bien la ley 100 de 1993[14] regula el tema de manera general el tema de las incapacidades laborales, el Decreto 1804 de 1999 reglamenta el reconocimiento y pago de este tipo de prestación, destacando que su artículo 21[15] fue analizado en la referida sentencia T-468 de 2007, la cual señaló lo siguiente:

   “(…) el artículo regula dos supuestos de hecho y, en consecuencia, está dirigida a dos destinatarios: (i) en primer lugar, establece los requisitos que “trabajadores independientes, y personas con capacidad de pago” deben cumplir para obtener la cancelación “de la incapacidad por enfermedad general o licencia de maternidad”; (ii) y, a su vez, consagra las condiciones que deben ser cumplidas por los empleadores para “solicitar el reembolso” de estas mismas prestaciones cuando quiera que hayan asumido dicha carga sin que les fuera exigible.

   5.2. Así mismo, el artículo 9 del Decreto 783 de 2000, estableció que “Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado, un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión." (Subrayas fuera del texto original).[16]

   Como se observa, esta norma modificó y equiparó los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad general entre los trabajadores dependientes e independientes, inaplicando lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, norma que establecía un distinción injustificada en la continuidad de las cotizaciones entre trabajadores dependientes e independientes, condición que era más gravosa para éstos últimos. Así mismo, cabe mencionar que con fundamento en el artículo 20 del Decreto 783 de 2000 fueron derogadas todas las disposiciones que le resultaran contrarias, y de manera expresa lo hizo respecto del numeral 5 del Decreto 1804 de 1999.

   5.3. Siguiendo la línea argumentativa plasmada en la sentencia T-468 de 2007, considera la Sala que en lo relativo al tema de periodos mínimos de cotización exigidos para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales por enfermedad general en el caso de trabajadores independientes, existen de dos normas del mismo nivel que regulan de forma diferente el mismo tema, lo cual obliga al juez constitucional a utilizar criterios de interpretación en la resolución de los diferentes casos. Inicialmente, el Decreto 1804 de 1999, exige a los trabajadores independientes la cotización completa e ininterrumpida de los aportes al Sistema en el año inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud; por su parte, el Decreto 783 de 2000 dispone en relación con el mismo grupo de trabajadores, que estos hayan cotizado de manera completa e ininterrumpida tan sólo durante cuatro (4) semanas, las cuales debieron cotizarse antes de la hacerse la petición de pago de la incapacidad. Como norma posterior, es aplicable la contenida en el Decreto 783 de 2000, que consagra requisitos que benefician más al trabajador independiente, y por ende, dan desarrollo al principio de la favorabilidad[17]. Recordemos que el referido Decreto 783 de 2000, exige del trabajador independiente demostrar cotizaciones al Sistema en las últimas cuatro (4) semanas anteriores a la solicitud[18].

   5.4. Con todo y ser el Decreto 783 de 200 es norma posterior y favorable para los trabajadores independientes, no se pronunció o derogó todos los requisitos exigidos por el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. En efecto, esta última norma señaló que la cancelación de las cotizaciones debían atender un criterio de oportunidad, de modo que al menos en cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho, debieron ser pagadas con puntualidad. Además exigió: (i) la inexistencia de deuda alguna en favor de las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadores de Servicios de Salud “por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades”; (ii) la entrega de información veraz para la afiliación y autoliquidación de aportes; y finalmente, (iii) el cumplimiento de los requisitos mínimos de movilidad en cuanto a la cotización a la seguridad social. Adicionalmente, el artículo 21 de mencionado Decreto dispuso una consecuencia respecto del empleador moroso, y de manera mucho más clara cuando el trabajador independiente no de continuidad al pago puntual de sus cotizaciones durante el periodo en que esté recibiendo el pago de una licencia por incapacidad.[19]

   5.5. Así, los requisitos a cumplir un trabajador independiente para reclamar el pago de una licencia por enfermedad general, son: (i) haber cotizado al Sistema, de forma ininterrumpida y completa, por un periodo mínimo de cuatro semanas anteriores a la fecha de la solicitud de la prestación; (ii) haber cancelado oportunamente al menos cuatro de los últimos seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho y no incurrir en mora en el pago de aportes mientras esté disfrutando de la licencia[20]; (iii) no tener deudas pendientes con EPS o IPS “por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades”; (iv) haber depositado información veraz al momento de su afiliación y autoliquidación de aportes; (v) cumplir los requisitos mínimos de movilidad en cuanto a la cotización a la seguridad social.

6. El allanamiento a la mora en el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social.

   6.1. En decantada jurisprudencia y apoyada en el principio constitucional de la buena fe, la Corte ha considerado que no obstante la mora en que halla podido incurrir el empleador o el trabajador independiente, la EPS no podrá oponerse al reconocimiento y pago de licencias ante ella reclamadas (maternidad o por incapacidad) de haber omitido el deber de adelantar las acciones de cobro correspondientes con ocasión del pago extemporáneo[21]. Así las cosas, la tesis del allanamiento a la mora en los casos de licencia de maternidad cobra total vigencia para los casos de las licencias por enfermedad general:

   “Si bien hasta el momento la Corporación ha aplicado la tesis del allanamiento a la mora a negativas de pago de licencia de maternidad, esta Sala de Revisión considera que tal criterio también puede ser aplicado, mutatis mutandi, cuando por la mora en el pago de los aportes en salud por parte del patrono se niega el pago de una incapacidad laboral, llegándose a afectar el mínimo vital. En esta situación se presentan tres elementos comunes a las situaciones hasta ahora contempladas por la jurisprudencia: (i) vulneración del mínimo vital del accionante por el no pago oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación contraria a la buena fe por parte de la entidad promotora de salud al no haber requerido oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes en salud”.[22]

   6.2. De aceptarse en estos casos la posibilidad de que las EPS nieguen el reconocimiento y pago de una licencia - por maternidad o por incapacidad generada en una enfermedad general -, supondría permitírseles alegar en su favor su propia negligencia en el cobro de las cotizaciones[23] y aceptarle la subutilización de los mecanismos necesarios para asegurar la eficiencia del sistema de seguridad social[24]. Por lo anterior, es claro advertir que aún cuando el trabajador independiente hubiese cotizado extemporáneamente, tiene derecho a percibir la correspondiente licencia de incapacidad, a menos que su EPS hubiese actuado en forma diligente en el cobro de lo debido. Ello, en aplicación de las reglas generales del saneamiento de la mora[25].

7.1. El señor I.R.M. vio afectada su salud en el año 2007 a consecuencia de una tromboflebitis lo que lo llevó a incapacitarse en varias oportunidades. Como afiliado al ISS desde hace más de 7 años en condición de trabajador independiente y habiendo realizado todos los pagos de sus cotizaciones mensuales, solicitó el pago de las referidas incapacidades, petición que fue resuelta negativamente por el ISS, basado en el hecho de que las cotizaciones se hicieron de manera extemporánea en la mayoría de los meses.

7.2. El actor interpuso los recursos de ley, alegando que en ningún momento la entidad le hizo algún llamado de atención en relación con el pago tardío de dichas cotizaciones, como tampoco le comunicó o remitió reliquidación alguna por concepto de la mora en que había incurrido en sus pagos. Además, afirma que en ningún momento vio afectada la atención en salud, o suspendidos los servicios médicos con ocasión de la alegada mora en el pago de las cotizaciones. Ante tales circunstancias, el accionante quien es persona de sesenta años y afirma tener a su cargo a su esposa y un hijo, alega que el no pago de las referidas licencias por incapacidad general afecta las condiciones mínimas de vida digna de él y su familia.

7.3. Del material probatorio incorporado al expediente, se comprueba que en momento alguno el ISS envió comunicación al actor advirtiéndolo de la irregularidad que mes a mes venía presentando en los pagos de sus cotizaciones, como tampoco le envió liquidación alguna por concepto de la referida mora. Bajo estas circunstancias, el accionante realizó sus aportes sin advertir ninguna anomalía, circunstancia, que como el mismo afirma, tampoco se vio reflejada en la atención que en salud recibió con ocasión de su tromboflebitis.

7.4. Dado que el ISS alega como única razón para el no pago de las referidas incapacidades, la cancelación extemporánea de las cotizaciones, considera la Sala que no se tomó medida alguna para corregir tal irregularidad, como se constata en los reportes hechos por esa misma EPS. En consecuencia, tras guardar silencio sobre esta situación y seguir aceptando los pagos realizados por el actor, no puede ahora pretender el ISS alegar en su favor dicha mora y negar al accionante el pago de la prestación económica reclamada. Por ello, teniendo en cuenta las consideraciones respecto del allanamiento a la mora y la posición asumida por la Corte en su jurisprudencia sobre el particular, considera la Sala que en el presente caso habrán de reconocerse y pagarse dichas incapacidades, más aún cuando se advierte que el ingreso base de liquidación sobre el cual el actor liquidada sus cotizaciones corresponde a un salario mínimo mensual legal vigente al momento de dicho pago[26]. Lo que nos lleva a presumir, tal y como lo ha señalado esta misma Corte, que el no pago de dichas licencias por incapacidad general compromete de manera directa y contundente derechos fundamentales como la salud y el mínimo vital; éste último, en cuanto dicha prestación entra a reemplazar el único ingreso con que cuenta el grupo familiar.

7.5. Por todo lo anterior, esta Sala de Revisión revocará la sentencia proferida el 8 de agosto del presente año por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Bogotá, y en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la salud del señor I.R.M.. Para ello, se ordenará, al ISS o a quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, y si aún no lo hubiere, proceda a liquidar y pagar a favor del señor I.R.M., las incapacidades que por enfermedad general le fueron reconocidas por esa misma institución. Gestión que deberá agotarse en un plazo máximo de un (1) mes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política.