Sentencia de Tutela nº 978/08 de Corte Constitucional, 9 de Octubre de 2008

La actora impetró acción de tutela contra SALUD TOTAL EPS con el objeto de que se amparara su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, su derecho a la dignidad humana, su derecho al trabajo y a la familia, presuntamente desconocidos por la entidad promotora de salud demandada. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes,

1. Hechos

1. - La actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL, en calidad de beneficiaria de su esposo[1], dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud.

2. - Cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad[2] y padece de obesidad mórbida, pues su estatura es de 160 cm. y al momento de interponer la acción de tutela pesaba 104 kilogramos, por lo tanto su índice de masa corporal era de 40 Kgm²[3].

3. - Afirma que la obesidad le ocasiona otras afecciones a su salud tales cómo arritmia cardíaca y apnea de sueño, padecimientos que han ocasionado su traslado en repetidas oportunidades a instituciones prestadoras de salud[4].

4. Alega que el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) fue atendida en el H.S.J., institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, por la Dra. A.B. (cirujana general), quién ordenó la valoración de la paciente y manejo interdisciplinario para su padecimiento.

5. Agrega que el veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006) fue examinada en la misma institución por el Dr. E.R. (cirujano general) quien –según la actora- continúo con las valoraciones para llevar a cabo el bypass gástrico y ordenó que le fueran practicados los estudios faltantes. Señala que el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006) la siquiatra del equipo interdisciplinario del H.S.J. manifestó que no presentaba contraindicaciones para la práctica de un bypass gástrico, y que el día doce (12) de abril de dos mil siete (2007) fue atendida por el Dr. C.V.M. (cirujano general) quien la citó a junta quirúrgica el día veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).

6. En esa última fecha fue valorada por la Junta de Cirugía Bariátrica del H.S.J., la cual emitió el siguiente concepto: “Paciente con obesidad mórbida con IMC de 40 que ha recibido manejo sin mejoría, con indicación de cirugía bariátrica y valoración por especialidades que no contraindican procedimiento. Se solicita autorización para BY PASS por laparoscopia”[5].

7. Narra la actora que solicitó a la EPS SALUD TOTAL la autorización para que se llevara a cabo la anterior intervención y que el día primero (01) de octubre de dos mil siete (2007) recibió una respuesta negativa.

   Finalmente manifiesta la Sra. H. de T. actora que la negativa de la entidad demandada a la practica de la intervención quirúrgica en cuestión pone en riesgo su derecho a la vida y amenaza sus posibilidades de desarrollarse “en condiciones dignas familiar y profesionalmente”. Acota la demandante que se desempeña como confeccionista y que los ingresos que percibe los invierte en el sustento de su núcleo familiar, razón por la cual asumir el costo de la cirugía bariátrica afectaría su mínimo vital.

2. Solicitud de tutela.

   La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada autorizar la práctica de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, así como suministrarle los medicamentos, insumos y exámenes de diagnóstico pre y post quirúrgicos, y brindarle el servicio integral necesario para el mejoramiento de su calidad de vida.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

   Reposan en el expediente los siguientes documentos:

1. Fotocopia del carné de afiliación de la Sra. H. de T. (Cuaderno 1 folio 13).

2. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la Sra. H. de T. (Cuaderno 1 folio 13).

3. Fotocopia de la Historia Clínica elaborada por la Junta de Cirugía Bariátrica del H.S.J. (Cuaderno 1 folios 15-16).

4. Respuesta de la EPS SALUD TOTAL a la solicitud de autorización de cirugía bariátrica formulada por la Sra. H. de T. (Cuaderno 1 folios 17-18).

5. Fotocopia de la historia clínica (Urgencias Clínica Marly) del mes de enero de 2008 (Cuaderno 1 folios 19-26).

6. Fotocopia de Informe de Polisomnografia elaborado por el Servicio de Neurología del H.S.J. fechado el seis (06) de marzo de dos mil siete (2007) (Cuaderno 1 folio 27).

7. Certificación expedida por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia sobre la información financiera de la Sra. H. de T. (Cuaderno 1 folios 37-38).

8. Certificación expedida por SIM -Servicios Integrales de Movilidad de Bogotá- la cual señala que la actora no es titular inscrita del derecho de dominio sobre vehículo automotor (Cuaderno 1 folio 88).

9. Certificación expedida por la DIAN en la cual se indica que la Sra. H. de T. está inscrita en el registro único tributario (Cuaderno 1 folio 89).

10. Certificación expedida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Norte en la cual señala que la Sra. H. de T. no aparece registrada como titular del derecho de propiedad sobre inmuebles (Cuaderno 1 folio 90).

11. Certificación expedida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur en la cual señala que la Sra. H. de T. tiene derecho de propiedad sobre un inmueble ubicado en la Calle 10 Sur No.10-60 de B.D.C. (Cuaderno 1 folio 91).

4. Intervención de la entidad demandada

   En escrito presentado ante el juez de primera instancia el representante judicial de SALUD TOTAL EPS, solicitó al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones de la demandante. En ese sentido argumentó que la entidad no ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues le ha prestado toda la atención a la que se encuentra obligada.

   Adujo que la cirugía Bypass gástrico por laparoscopia se encuentra excluida del POS y que por lo tanto no era una prestación que estuviera obligada a ejecutar la entidad accionada. Puso de manifiesto que según diversos estudios médicos esta intervención supone riesgos operatorios y tiene un alto índice de mortalidad.

   Alegó que dentro del POS están contemplados otros tratamientos alternativos, menos riesgosos e igualmente idóneos para aliviar la obesidad, los cuales han tenido éxito con pacientes que presentan características similares a la demandante, y describió el procedimiento seguido en al entidad promotora para este tipo de pacientes, el cual incluye la valoración inicial del paciente y su posterior remisión a la Junta de Obesidad para establecer las acciones a seguir y el tiempo de manejo promedio.

   Pidió también se practicaran pruebas con el fin de determinar la capacidad económica de la demandante y la necesidad de la intervención quirúrgica. Finalmente, solicitó que en caso de que la acción de tutela sea concedida, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) – Ministerio de la Protección Social, subcuenta de compensación del régimen contributivo, pagar el 100% de los costos generados en los servicios prestados a la peticionaria, dentro de los veinte (20) días siguientes al la presentación de la solicitud de pago.

5. Sentencias objeto de revisión

   Conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Penal Municipal de B.D.C., el cual mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) denegó el amparo solicitado.

   Luego de hacer un recuento del acceso a la prestación de servicios en salud como un derecho fundamental conexo, consideró la jueza constitucional que en el presente caso no se cumplían las condiciones para tutelar el derecho presuntamente vulnerado pues la cirugía reclamada en sede de tutela no había sido ordenada por la Junta de Obesidad de la EPS demandada. Señala el juez de primera instancia que desde octubre del año 2007 a la actora le había sido informado que debía iniciar un manejo primario ante la mencionada Junta y someterse a distintas valoraciones con el propósito de determinar cual era el tratamiento idóneo para la enfermedad que padece. Sostiene así mismo que la demandante no se había sometido a otras alternativas médicas, ni habían sido evaluados, por un equipo multidisciplinario, los riesgos y beneficios que le acarrearía someterse a una cirugía bariátrica.

   La demandante apeló el fallo de primera instancia y sostuvo que había sido evaluada por el equipo multidisciplinario del H.S.J., institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, y que como resultado de dichas evaluaciones la Junta de Cirugía Bariátrica de la mencionada institución había rendido un concepto en el cual solicitaba la autorización del bypass gástrico. Anexó al escrito de impugnación las fotocopias de las valoraciones practicadas por distintos especialistas del H.S.J. (endocrinólogo, nutricionista, gastroenterólogo, siquiatra y neumólogo[6]) en las cuales se recomendaba la práctica de la cirugía en cuestión.

   El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, mediante providencia de ocho (08) de mayo de dos mil ocho (2008). Sostuvo el juez de segunda instancia, que el derecho a la salud es un derecho prestacional el cual puede ser protegido mediante acción de tutela cuando estuviera en conexidad con derechos fundamentales tales como la vida o la dignidad humana, así mismo realizó un juicioso recuento de la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en materia de la procedencia de la acción de tutela para la práctica de cirugía bariátrica. Al examinar el caso de la Sra. H. de T. estimó el a quem que si bien al expediente habían sido anexadas copias de la evaluación de la demandante por un equipo multidisciplinar del H.S.J. y del concepto emitido por la Junta de Cirugía Bariátrica de la mencionada institución, en los cuales se solicitaba la autorización para la práctica de un bypass gástrico, tanto las evaluaciones como el concepto databan de marzo del año de dos mil siete (2007) y de otras pruebas allegadas al expediente era posible concluir que la situación de la demandante había variado, pues su peso había disminuido y por consiguiente se había reducido su índice de masa corporal. Por tal razón decidió confirmar el fallo de primera instancia, no obstante ordenó que la demandante fuera sometida en el término de quince (15) días a una valoración por parte de un equipo multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL con el propósito de determinar si en la actualidad la cirugía by pass gástrico era la alternativa requerida por la paciente.

6. Selección por la Corte Constitucional.

   Mediante auto de dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008) los magistrados que conformaban la S. de Selección Número Siete seleccionaron para revisión el expediente No. T-1951262.

7. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.

   Mediante Auto fechado el ocho (08) de septiembre de 2008 el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a la EPS SALUD TOTAL y a la Sra. M.H.H. de T. para que en el término de cinco días, contados a partir de la notificación de la providencia, informaran y adjuntaran los respectivos soportes documentales sobre las siguientes cuestiones: (i) Si la actora había sido sometida a la valoración inicial por un grupo interdisciplinario de especialistas con el propósito de señalar el tratamiento a seguir respecto de la obesidad que padece, (ii) si la actora había agotado otras alternativas terapéuticas para tratar la obesidad que padece, (iii) si la actora seguía un tratamiento específico contra la obesidad y cuáles resultados ha obtenido, (iv) si el caso de la Sra. M.H.H.T. ha sido sometido a la Junta de Obesidad de SALUDTOTAL EPS.

   Con escrito radicado el diecisiete (17) de septiembre en la Secretaría General de la Corte Constitucional la EPS SSALUD TOTAL absolvió los anteriores cuestionamientos e informó que la Junta de Obesidad había evaluado en dos oportunidades, el veintitrés (23) de mayo y el veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008) a la Sra. H. de T..

   Posteriormente, el primero (01) de octubre de dos mil ocho (2008) la entidad accionada presentó un nuevo escrito en el que reitera los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trámite de la acción de tutela.

   La Sra. H. de T. no respondió los interrogantes formulados en el Auto de ocho (08) de septiembre de dos mil ocho (2008).

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio

   La Sra. H. de T. se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL en calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud. Cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad y padece de obesidad mórbida. Debido a su condición fue sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del H.S.J. y, finalmente, la Junta de Cirugía Bariátrica de esta institución solicitó la autorización para la práctica de un bypass gástrico por laparoscopia. La entidad prestadora respondió de manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la paciente no había explorado otras alternativas médicas distintas a la cirugía para tratar la obesidad. Por tal razón la Sra. H. de T. impetró acción de tutela por la supuesta vulneración o amenaza de su derecho a la salud en conexidad con la dignidad humana y solicitó se ordenara a la EPS autorizara la práctica de la intervención quirúrgica en cuestión. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por considerar el a quo que en este caso no se reunían los requisitos para ordenar una intervención excluida del POS ya que la actora no había recurrido a la entidad demandada en procura de ser evaluada y tratada de la obesidad por otros medios alternativos distintos a la práctica de la intervención quirúrgica. Mientras que el a quem, en virtud de pruebas que la demandante aportó con el escrito de impugnación, señaló que si bien la actora había sido valorada por especialistas adscritos a la EPS demandada, en todo caso desde la fecha del concepto inicial en el cual se solicitaba autorización para la práctica del bypass gástrico habían cambiado sus condiciones médicas y por tal razón ordenó que fuera sometida a una nueva valoración por parte de un equipo multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL, con el propósito de determinar si en la actualidad la cirugía by pass gástrico era la alternativa requerida por la paciente.

   De acuerdo con los hechos reseñados, debe esta S. resolver si la negativa de la EPS demandada a practicar la cirugía bypass gástrico por laparoscopia vulnera o amenaza el derecho a la salud de la demandante. A fin de resolver la anterior cuestión procederá esta S. de Revisión a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de protección por vía de tutela; (ii) estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la procedencia de la acción de tutela para ordenar la práctica de un bypass gástrico y, finalmente, (iii) analizará si, en el caso concreto, se configuró una violación de los derechos fundamentales de la actora.

3. El derecho a la salud y su protección por medio de la acción de tutela

   La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio nacional, es tanto un derecho como un servicio público[7]. Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[8].

   Con todo, ha explicado este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga al Estado a asignar recursos para que su garantía tenga un alcance integral, todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la precisión de las prestaciones que lo configuran. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

   A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, personas con discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.

   Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”[9] De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible.

   Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.[10]

   Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposición, la acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud.

   Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares -en relación con su especial consagración en la Constitución- de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente[11] de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional.

   No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[12]. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación.

   Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en el caso concreto el origen de la acción impetrada es la negativa de una entidad prestadora a autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico se hará un breve recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en estos eventos.

4. Evolución de la línea jurisprudencial en torno a la autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía bariátrica –bypass gástrico-.

   Las salas de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades[13], ha adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado Bypass Gástrico por Laparoscopia, con el argumento que tal prestación se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud.

   En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante acción de tutela prestaciones excluidas del POS[14]. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”[15]. Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo[16]. En los casos en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la práctica del amparo solicitado[17].

   Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo[18].

   Estas exigencias se justificaban en primer lugar porque se consideraba la cirugía del bypass gástrico como un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar debido a la complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta intervención.

   La consideración que el bypass gástrico era un tratamiento no incluido en el POS se derivaba de una interpretación literal del artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994, precepto que bajo el código 07631 agrupaba las “DERIVACIONES DEL ESTOMAGO” y no enuncia expresamente las intervenciones “cirugía bariatrica” o “cirugía bypass gástrico” sino que hace referencia a otro tipo de intervenciones tales como “Anastomosis del estomago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630 y Anastomosis en Y de R. Código 07631”.

   No obstante, en decisiones recientes[19], con base en información aportada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se ha arribado a una conclusión opuesta, es decir, que la cirugía bypass gástrico está incluida en el POS. La primera decisión en este sentido es la sentencia T-414 de 2008 proferida por la S. Novena de Revisión, en la cual se hace alusión a un dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el cual se consigna:

   La Resolución 5261 de 1994, que establece las actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, no expresa taxativamente el procedimiento utilizando la expresión inglesa de By-pass gástrico pero sí estableció en su ARTICULO 62 las intervenciones quirúrgicas abdominales que como técnicas quirúrgicas se utilizan para realizar la derivación de estomago, como son:

   “Anastomosis del estómago; incluye gatroduodenostomía con el código 07630

   Anastomosis del estómago en Y de R. Código 07631.

   Procedimiento que, como ya se mencionó anteriormente, SON LOS QUE SE UTILIZAN EN EL BY PASS GÁSTRICO. (negrillas añadidas).

   Esta consideración llevó a que en la sentencia T-414 de 2008, se concluyera que el BYPASS GÁSTRICO se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación diferente, tal como lo expuso el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. La S. de Revisión en dicho fallo aclaró:

   Para finalizar, en lo que respecta a la tercera pregunta que trata sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTÓMAGO” bajo el Código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el Código 07631 Anastomosis de estómago en Y de R., conforme a los dictámenes solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariatica (negrilla y subraya fuera de texto)

   Por consiguiente, se puede afirmar que el procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su consentimiento informado.

   Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud.

   Ahora bien, el médico tratante y la comisión interdisciplinaria de médicos son quienes determinarán el tratamiento, los medicamentos y procedimientos indicados en cada paciente para el manejo de su obesidad y no le es permitido a la Entidad Promotora de Salud ni al juez de tutela cuestionar sus decisiones.

5. Afectación del Derecho a la salud cuando no se suministran prestaciones incluidas en el Pan Obligatorio de Salud POS. Breve reiteración de jurisprudencial.

   De acuerdo con el artículo 162 y 177 de la ley 100 de 1993, el Plan Obligatorio de Salud es “el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS”

   Por su parte el artículo 8 del Decreto 806 de 1998 señala que: “La Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, del Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capacitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”

   Con base en ello, esta Corte en diferentes pronunciamientos ha señalado que a las Entidades Promotoras de Salud les asiste la obligación de garantizar la prestación del servicio de salud, suministrando los medicamentos y procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud sin oponer demora o negación al servicio. Así, la Corte ha señalado que cada vez que las Entidades Promotoras de Salud nieguen la prestación del servicio o procedimiento requerido, incluido en el Plan Obligatorio de Salud, surge para el usuario el derecho subjetivo de reclamar el servicio por vía de tutela, para garantizar la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud.

   Por lo tanto, cada vez que la Entidad Promotora de Salud niegue la prestación de un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud, el usuario puede interponer acción de tutela para obtener la efectiva protección a su derecho fundamental a la salud y, el juez constitucional debe concederla si efectivamente hubo una negativa por parte de la EPS en practicar o prestar el servicio y, si el medicamento o procedimiento cuyo suministro se solicita fue prescrito por el médico tratante.[20]

Como se ha consignado previamente la demandante de noviembre del 2006 a marzo de 2007 fue sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del H.S.J. y finalmente la Junta de Cirugía Bariátrica de esta institución solicitó la autorización para la práctica de un BYPASS GÁSTRICO POR LAPAROSCOPIA. La entidad prestadora de salud a la cual se encuentra afiliada respondió de manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la paciente no había explorado otras alternativas médicas distintas a la cirugía para tratar la obesidad.

Ahora bien, esta S. de Revisión encuentra que no le cabe razón a la EPS demandada para negar la autorización del bypass gástrico solicitado porque se trata de un procedimiento incluido en el POS que en este caso en particular ha sido prescrito por los médicos tratantes adscritos a la entidad promotora. En efecto, la paciente ha sido evaluada por especialistas de una institución prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS –conclusión a la que se arriba porque la entidad demandada no ha cuestionado este aserto formulado en la solicitud de tutela- quienes finalmente dictaminaron la pertinencia de la intervención quirúrgica, entre otras razones precisamente porque otras alternativas médicas exploradas por la actora habían resultado infructuosas[21].

En esa medida las actuaciones posteriores de la EPS sólo han significado un obstáculo para que la Sra. H. de T. acceda a las prestaciones requeridas. En efecto, la entidad ha pretendido que la actora se someta nuevamente a valoraciones por parte de la Junta de Obesidad de la entidad e inicie otros tratamientos médicos sin explicar las razones de índole médico o científico que permitan desechar las valoraciones iniciales realizadas por los especialistas del H.S.J..

Nótese que en este caso la primera valoración de la paciente provino de una Junta Médica de una Institución Prestadora de salud adscrita a SALUD TOTAL EPS, por lo tanto no es razonable que la entidad promotora pretenda someter nuevamente a la paciente a una valoración por parte de una Junta de Obesidad “interna”, otro cosa sería si el primer concepto hubiese sido rendido por un médico o por la junta de una institución no adscrita a al EPS demandada, caso en el cual tendría sentido que la paciente fuera valorada por especialistas adscritos a la entidad promotora.

Por otra parte, en este caso tampoco se trata de un debate de naturaleza médico científica originado en conceptos contradictorios respecto de cuál es el procedimiento idóneo o conveniente para un paciente[22], pues la EPS demandada simplemente se ha negado a autorizar al intervención solicitada con base en apreciaciones de índole general sobre los riesgos y la complejidad de la cirugía bypass gástrico los cuales necesariamente debieron ser tenidos en cuenta por la Junta de Cirugía Bariátrica del H.S.J. y por los especialistas de dicha institución que examinaron en su momento a la Sra. H. de T. y ordenaron el procedimiento solicitado.

No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS SALUD TOTAL debió autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico por laparoscopia, tal como lo prescribieron los médicos tratantes. Empero debido a que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de Cirugía Bariátrica aportados por la demandante datan de hace más de un año considera esta S. de Revisión que en el caso concreto debe realizarse una nueva evaluación de las condiciones físicas de la Sra. H. de T. por parte de un grupo interdisciplinario de médicos y de la Junta de Cirugía Bariátrica del H.S.J., quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la pertinencia del procedimiento solicitado.

Adicionalmente, debido a que la cirugía bypass gástrico es de muy alto riesgo, amén de su naturaleza invasiva y de alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el consentimiento informado y por tal razón se ponga en conocimiento de la paciente, por parte de los profesionales de la ciencias médicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.

En consecuencia esta S. ordenará que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas se inicie el procedimiento de valoración de la Sra. H. de T. por un grupo multidisciplinario de especialistas del H.S.J., quienes en un plazo no mayo a un mes rendirán sus conceptos médicos sobre la idoneidad y pertinencia de la práctica de la cirugía bypass gástrico a la Junta de Cirugía Bariátrica de la misma institución, esta ultima a su vez en un término no mayor a un mes rendirá un nuevo concepto sobre la conveniencia e idoneidad de la práctica de la cirugía bypass gástrico por laparoscopia a la Sra. M.H.H. de T.. De rendir la Junta de Cirugía Bariátrica del H.S.J. un concepto favorable para la práctica del bypass gástrico le suministrará la paciente información pertinente en forma clara y concreta, sobre los beneficios, riesgos y demás consecuencias que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía bariatrica que se le dictaminó, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. Una vez obtenido el consentimiento informado de la paciente la entidad promotora de salud dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes autorizará y gestionará la práctica del procedimiento el cual deberá realizarse dentro del mes siguiente al vencimiento de dicho término, de conformidad con las prescripciones e indicaciones de los médicos tratantes[23].

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,