Sentencia de Tutela nº 1072/08 de Corte Constitucional, 31 de Octubre de 2008

1. La tutela instaurada

   La señora M.O.M.P., actuando como agente oficiosa de su hermano H.M.P., y mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos de igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y a la protección especial de las personas inválidas.

2. Hechos

   De la solicitud de tutela y del material probatorio que obra en el expediente, se extractan los siguientes:

   -H.M.P. es hijo del Agente retirado de la Policía Nacional J.M.S. y de la señora M. delT.P., ambos fallecidos.

   -Luego de la muerte de su progenitor, por Resolución No. 2417 del 15 de julio de 2000, de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro en calidad de hijo inválido del causante.

   -En mayo de 2005 la entidad demandada le extinguió a H.M.P. la asignación de retiro, sin que hubiera autorización expresa conforme lo prevé el artículo 73 del C.C.A. con el argumento que sólo padecía incapacidad relativa y permanente y no invalidez. Quedó excluido de nómina desde el 15 de junio de 2005.

   -Desde que H.M.P. nació sufre de sordera profunda bilateral y sordomudez, que le originan incapacidad absoluta. Su única entrada económica era la sustitución de la asignación de retiro que le venía cancelando la entidad demandada como hijo inválido, pues siempre dependió de sus padres, y en la actualidad vive de la caridad de sus hermanos.

   -La señora M.O.M.P., actuando como agente oficiosa de su hermano H.M.P., y mediante apoderado, a mediados del año 2007, por los hechos descritos, interpuso una primera acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos de igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y a la protección especial de las personas inválidas.

   -El Juzgado Cuarto de Familia, el 13 de julio de 2007, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda, por considerar que no estaba decretada legalmente la incapacidad del señor H.M.P.. Señaló también, que no se probó perjuicio irremediable por cuanto se está reclamando la sustitución pensional dos años después de haberse extinguido, y además el señor M.P. cuenta con servicio médico según documento del FOSYGA que obra en el expediente.

   -El Tribunal Superior de Bogotá, S. de Familia, confirmó la sentencia de 13 de julio de 2007 del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá.

   -El 6 de noviembre de 2007 el Instituto Nacional de Medicina Legal envió dictamen al Juzgado Octavo de Familia dentro del proceso de interdicción judicial de H.M.P. que se adelanta en ese Despacho, en el que, entre otras conclusiones se señala que “El examinado presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y S. con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubéola materna).”

   -El 31 de enero de 2008 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, certificó la pérdida de capacidad laboral de 51.40%. del señor H.M.P..

   -El 16 de abril de 2008 el apoderado de la señora M.O.M.P. envió derecho de petición al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la sustitución pensional con base en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, que certificó la pérdida de capacidad laboral de 51.40%.

   -El 24 de abril de 2008 el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, respondió al apoderado de M.O.M.P. que la prestación se extinguió definitivamente mediante Memorando No. 227 del 18 de abril de 2006.

   -El 10 de julio de 2008 se presentó ante los jueces administrativos de Bogotá para reparto, una nueva demanda por el apoderado de la señora M.O.M.P., quien manifestó que ya había presentado demanda de tutela en el año 2007, y que el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, había proferido sentencia el 13 de julio de 2007 negando la tutela.

   -Mediante sentencia de 17 de julio de 2008, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, declaró improcedente la tutela. Además, compulsó copias ante la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, con el fin de que se investigue la comisión de una falta disciplinaria por parte del apoderado de la señora M.O.M.P..

   Se pretende que se tutelen los derechos fundamentales vulnerados al señor H.M.P. por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Que se ordene a esta entidad que en el término de cuarenta y ocho horas restablezca y pague la sustitución de asignación mensual de retiro a que tiene derecho, y a partir de la fecha en que le fue suspendida, es decir desde el 15 de junio de 2005, junto con las mesadas adicionales a que tiene derecho. Así como el restablecimiento de los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales que venía recibiendo por cuenta de la Policía Nacional.

3. Respuesta del ente demandado:

   El Subdirector de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en su escrito de respuesta al Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, solicita:

   3.1 Rechazar la acción de tutela y atender en forma desfavorable las pretensiones de la demanda. Considera que se presentó una nueva tutela en forma temeraria por los mismos hechos, derechos y partes, respecto de la que ya se había presentado ante el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, que profirió sentencia el 13 de julio de 2007 y que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, S. de Familia, mediante sentencia del 24 de agosto de 2007.

   3.2 Considera que la demandante no tiene calidad de representante legal del señor H.M.P., y menos aún para otorgar poder, al igual que carece de poder para actuar ante su Despacho, en consideración a que el señor M.P. es mayor de edad y goza de plena capacidad para otorgar poder, según consta en los poderes que ya otorgó para actuar ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por lo cual se configura falta de legitimación en la causa por la parte activa, y más aún cuando no se ha demostrado legalmente su incapacidad por autoridad competente.

   3.3 Luego el apoderado de la entidad demandada hace un recuento de la situación que se ha presentado con el señor H.M.P., desde el 15 de junio de 2000 cuando le reconocieron la sustitución de la asignación mensual de retiro, hasta las respuestas que se han dado a los derechos de petición para que se le restablezca la asignación de retiro.

   3.4 Afirma el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que con relación a la vulneración del derecho a la salud del señor H.M.P., no es cierto que se esté desconociendo, por cuanto según reporte del FOSYGA, figura afiliado a la EPS SOLSALUD S.A. en el régimen subsidiado.

   3.5 En su opinión la acción de tutela no está creada para dirimir conflictos de carácter patrimonial, los cuales no tienen el rango constitucional de derechos fundamentales. Que en este caso existe otro mecanismo de defensa judicial.

   3.6 Como considera que existe temeridad, solicita compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que se investigue la presunta conducta y actuación del abogado M.F.S.S., o condenar en costas al profesional, las cuales estima en veinte salarios mínimos legales vigentes.

   3.7 Finalmente, afirma que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la demandante, quien actúa a nombre del señor H.M.P., quien es ciudadano mayor de edad, goza de plena capacidad legal y no tiene la calidad de inválido absoluto, conforme a la constancia de Sanidad de la Policía Nacional. Que además, la entidad accionada no puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho. Solicita negar la acción de tutela.

4. Pruebas

   4.1 C. de exclusión de nómina: fl 10.

   4.2 Resolución No. 2417 de 15 de junio de 2000 por la cual se reconoce la sustitución de asignación mensual de retiro a H.M.P.: fls 12 a 14.

   4.3 Dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal de 6 de noviembre de 2007, enviado al Juzgado Octavo de Familia dentro del proceso de interdicción judicial de H.M.P., en el que entre otras conclusiones señala que: “El examinado presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y S. con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubéola materna).”fls 15 a 19.

   4.4 Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca. Formulario de Dictamen para calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez el 31 de enero de 2008. Certifican pérdida de capacidad laboral de 51.40%: fls 20 a 23.

   4.5 Derecho de petición enviado al Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento de la sustitución pensional de 16 de abril de 2008 y respuesta del 24 de abril de 2008 del Subdirector de la mencionada entidad, informándole al apoderado del demandante que la prestación se extinguió definitivamente mediante Memorando No. 227 del 18 de abril de 2006: fls 24 a 26.

   4.6 Certificados de defunción del señor J.M.S. y de la señora Tránsito Parrado de M., quienes eran los padres del señor H.M.P., del 2 de marzo de 2000, y del 4 de junio de 1998: fls 27 y 28.

   4.7 Demanda de tutela presentada el 10 de julio de 2008 ante Juez administrativo de Bogotá: fls 29 a 37.

   4.8 Contestación de la demanda por parte del Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: fls 44 a 47.

   4.9 Solicitudes de primas de actualización en que firma con nombre y cédula el señor H.M.P.: fls 52 y 53. Resolución 00540 de 28 de enero de 2002: fls 54 a 55 en la que se resolvió desfavorablemente la petición.

   4.10 Certificado de valoración de beneficiarios de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de noviembre 24 de 2005, en que califican a H.M.P. con “Incapacidad relativa y permanente. No invalidez”: fls 59 y 60.

   4.11 Demanda de tutela presentada y repartida al Juzgado Cuarto de familia de Bogotá: fls 70 a 76.

   4.12 Poder de M.O.M.P., actuando como curadora o agente oficiosa de su hermano H.M.P., al abogado M.F.S.S.: fl 69.

   4.13 Sentencia del Juzgado Cuarto de Familia: fls 81 a 88 del 13 de julio de 2007.

   4.14 Comunicación del Tribunal Superior de Bogotá, S. de Familia, de 22 de agosto de 2007, en que se le informó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la confirmación de la sentencia de 13 de julio de 2007 del Juzgado Cuarto de Familia: fl 90.

   4.15 Poder de M.O.M.P., actuando como curadora o agente oficiosa de su hermano H.M.P., al abogado M.F.S.S.: fl 93.

   4.16 Formato de información en que consta que H.M.P. está afiliado a SOLSALUD EPS, en el régimen subsidiado, y fotocopia del carnét del SISBEN: fls 96 y 97.

Mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2008 el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá declaró improcedente la tutela. Ordenó además, compulsar copias de la actuación surtida para la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura a fin de que se investigue la posible comisión de falta disciplinaria del abogado M.F.S.S..

Las razones fundamentales para negar la tutela son las siguientes:

Si el señor H.M.P. aparece actuando como persona capaz ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no se encuentra razón jurídica para que su hermana aparezca dando poder al abogado M.F.S.S., para iniciar la presente acción de tutela. Se considera que no hay explicación lógica ni jurídica para que este profesional a quien se le otorgó poder para que realizara una actuación ante la entidad demandada, se haya prestado a esa situación, pues a una persona no se le puede considerar unas veces capaz para otorgar poder, y otras veces no, para acudir a la agencia oficiosa.

Que el apoderado se prestó para presentar dos acciones de tutela por los mismos hechos. Considera que es un abuso del derecho y una actuación temeraria.

Que para la reclamación relacionada con una sustitución pensional se encuentra establecida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A.

No hay inmediación entre el hecho presuntamente vulnerador y los derechos fundamentales que presuntamente fueron vulnerados, pues la suspensión de la pensión ocurrió a partir del 15 de junio de 2006 y la acción de tutela fue presentada el 10 de julio de 2008.

Finalmente, se afirma en la providencia que el señor H.M.P. está afiliado al SISBEN por su hermana M.O.M.P..

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso por la S. de Selección.

2. Problemas jurídicos:

   Considera la Corte Constitucional que debe resolver varios problemas jurídicos que se desprenden del estudio de este expediente:

   En primer lugar, se determinará si en realidad existe temeridad en cuanto a la presentación de dos acciones de tutela, una en el año 2007 y otra en el año 2008.

   En segundo lugar, se debe estudiar si es aceptable o no que H.M.P. haya sido representado por M.O.M.P., su hermana, dado que unas veces ha dado poder al abogado por si mismo, y otras veces, ha sido ella, quien actuando en su calidad de agente oficiosa, ha otorgado poder al abogado.

   En tercer lugar, se analizará si existió inmediatez en la presentación de la acción de tutela que se estudia.

   En cuarto lugar, se hará referencia a la protección especial que debe darse a las personas discapacitadas y en estado de debilidad manifiesta.

   Y finalmente, se estudiará si la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional podía revocar la sustitución de la asignación de retiro, sin cumplir con las formalidades del artículo 73 del C.C.A y excluir de nómina al señor H.M.P., quien es una persona discapacitada, que se encuentra en estado de debilidad manifiesta.

   2.1 Inexistencia de temeridad en el caso concreto. La presentación de una nueva tutela cuando han surgido hechos nuevos no constituye un ejercicio temerario de la acción

   El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 señala:

   “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

   La Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el tema[1] y ha establecido reglas y subreglas:

   Es posible que[2], luego de presentada una acción de tutela en donde se exponen unos hechos y derechos concretos, con posterioridad pueda presentarse otra por el mismo solicitante y con base en similares hechos y derechos, pero con la connotación de que han surgido elementos nuevos o adicionales que varían sustancialmente la situación inicial. En esos casos sí es procedente la acción y no podría ser catalogada como temeraria[3].

   Será el juez constitucional[4], el que, en el ejercicio de sus funciones y luego de un análisis exhaustivo, deberá declarar la improcedencia de una demanda que contenga la triple identidad de hechos, pretensiones y partes, de una tutela presentada con anterioridad, o, en concomitancia con la que es objeto de su estudio, conservando la obligación de observar con cuidado y minuciosidad cada uno de los tres elementos señalados en aras de evitar incurrir en el error de declarar improcedente una tutela en apariencia temeraria, pero que en últimas presenta particularidades propias que tornan imperioso su estudio para proteger derechos legítimamente reclamados.

   Si en el caso en estudio, a pesar de existir identidad en las partes, las pretensiones y los hechos que dieron lugar a las demandas, el juez vislumbra que, en la tutela sujeta a su estudio, la violación a los derechos del accionante se mantiene o se agrava por otras violaciones, deberá decidir de fondo[5]:

   “Si bien el principal papel del juez de tutela es hacer efectivo el cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte ha considerado que en los casos en que se presente una violación por un mismo concepto, cuando la violación se mantenga o se agrave por otra u otras violaciones, el afectado podrá optar por insistir en el cumplimiento ante el juez competente o acudir nuevamente a la acción de tutela.

   Cuando en un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que efectivamente se presente la identidad.”[6]

   “La justificación para la interposición de una nueva demanda, se deriva de la ocurrencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas, o del hecho que la jurisdicción constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del accionante.”[7]

   Tal y como lo dispone la Carta en su artículo 83, se debe partir de la presunción de la buena fe de los particulares en sus actuaciones ante la administración de justicia, por lo que tiene que probarse que ha existido temeridad por parte del accionante en el caso concreto.

   Debe analizarse si efectivamente hay temeridad en las dos tutelas interpuestas:

   Primera tutela: En la demanda de tutela presentada a mediados del año 2007 ante el juez de Familia (Reparto), fls 70 a 76, el apoderado de la señora M.O.M.P., quien actúa como agente oficiosa de su hermano H.M.P., solicitó tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y en especial a la protección especial de las personas inválidas. Que se restableciera y pagara la sustitución de la asignación mensual de retiro, a partir del 18 de abril de 2006, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio a diciembre de cada año y demás haberes a que tiene derecho. Además, pidió que se ordenara a la entidad demandada que le restableciera los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales que venía recibiendo por cuenta de la Policía Nacional.

   Como fundamento de esta demanda de tutela expresa que sin que hubiera autorización del señor H.M.P., la entidad demandada le extinguió la sustitución de la asignación mensual de retiro, dejándolo en total desprotección y sin medios económicos para subsistir. Que para tomar tal determinación se basó en el concepto que emitió Sanidad de la Policía Nacional en la que conceptuó que sólo padecía incapacidad relativa y permanente, y no invalidez.

   La Juez Cuarta de Familia en sentencia de 13 de julio de 2007 (folios 81 a 88), negó por improcedente la acción de tutela, por cuanto concluyó que no se había demostrado legalmente la incapacidad del señor H.M.P., ni se había decretado por autoridad competente, ya que “… de las copias remitidas por el Juzgado Octavo de Familia de la ciudad, solamente se admitió la demanda y ni siquiera se ha decretado interdicción provisoria ...”.

   Respecto al perjuicio irremediable consideró la Juez que “…nada probó al respecto y tales derechos se reclaman después de dos años de la extinción de la sustitución pensional y adelantar el respectivo proceso de interdicción el 31 de mayo de 2007 (fecha de presentación de la demanda), situación esta que conlleva a la vulneración de los derechos fundamentales alegados, cuando este goza de servicio médico como se desprende del escrito de consulta de afiliado expedido por el FOSYGA que obra a folio 69 del expediente, constituyéndose entonces en meras expectativas.”

   Esta sentencia fue confirmada por la S. de Familia del Tribunal Superior de Bogotá el 24 de agosto de 2007.

   A la Corte Constitucional llegó para su eventual revisión y le fue asignado el número 1716544, pero no fue seleccionada por auto del 4 de octubre de 2007.

   Segunda tutela: El apoderado de la señora M.O.M.P., quien actúa como agente oficiosa de H.M.P., presentó la demanda de tutela el 10 de julio de 2008 ante el Juez Administrativo (Reparto), folios 29 a 37, y solicitó tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, seguridad social, al pago oportuno de la mesada pensional, a la salud, a la vida, al debido proceso, al derecho de defensa, y en especial a la protección especial de las personas inválidas. Que se restableciera y pagara la sustitución de la asignación mensual de retiro, a partir del 15 de junio de 2005, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio a diciembre de cada año y demás haberes a que tiene derecho. Además, ordenar a la entidad demandada que le restableciera los servicios médicos, quirúrgicos y asistenciales que venía recibiendo por cuenta de la Policía Nacional.

   Se aclara que en el folio 30 del expediente, en la demanda manifestó el apoderado que presentó demanda de tutela en el año 2007, y que el Juzgado Cuarto de Familia profirió sentencia el 13 de julio de 2007 negando la tutela, ya que no se había demostrado legalmente la incapacidad, decretada por autoridad competente.

   Luego señala “…Ateniéndonos a lo anterior se solicitó consulta a la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá – Cundinamarca, quien mediante dictamen del 31 de enero de 2008, dictaminó que el señor H.M.P., tiene un 51.40% de pérdida de capacidad laboral.”

   “Este servidor mediante derecho de petición solicitó nuevamente a la Caja de Retiro de la Policía Nacional con fecha 17 de abril de 2008, que teniendo en cuenta lo estatuido en el Decreto 4433 de 2004 y la certificación expedida por la Junta Regional de Calificación de invalidez se le restableciera al señor H.M.P., la sustitución de asignación de retiro.”

   Esa solicitud fue respondida negativamente por la Caja de Retiro de la Policía Nacional, mediante oficio de 24 de abril de 2008.

   La sentencia de 17 de julio de 2008 del Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, declaró improcedente la tutela por cuanto i) H.M.P. aparece actuando como persona capaz, ii) Se presentaron dos acciones de tutela sobre los mismos hechos, iii) porque para reclamar la sustitución pensional está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay inmediatez entre el hecho vulnerador y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la fecha de suspensión de la pensión y la fecha de presentación de la tutela en julio de 2008 y iv) por último, porque H.M.P. está afiliado al SISBEN.

   Está sentencia fue seleccionada para revisión por Auto de 22 de agosto de 2008.

   Para la Corte Constitucional hay un nuevo hecho sobreviniente a la demanda de tutela presentada en el año 2007, y fallada el 13 de julio de 2007, y es que ya está formalmente certificada la sordomudez del señor H.M.P..

   En efecto, obran en el expediente los siguientes documentos:

1. El dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 6 de noviembre de 2007, que obra a folios 36 a 40, enviado al Juzgado Octavo de Familia, y que fue practicado a H.M.P. el 19 de septiembre de 2007, y en el que se llegó a las siguientes conclusiones:

   “1. El examinado H.M.P., presenta al examen mental actual signos y síntomas de Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y S., con un pobre desarrollo psicosocial de probable etiología infecciosa (rubeola materna).

2. El pronóstico del diagnóstico previamente anotado es muy pobre y obliga a que el examinado H.M.P., constantemente requiera asistencia para satisfacer sus necesidades básicas.

3. El examinado, H.M.P., debido al diagnóstico anotado, no tiene capacidad para administrar sus bienes y disponer de ellos.

4. Se recomienda que el examinado, H.M.P., como tratamiento conveniente, reciba asistencia permanente para garantizar que se provean sus necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda. Así también, para asegurar el cuidado de su salud, requiere ser llevado a visitas periódicas a médico general quien determinará los tratamientos y la periodicidad de la consulta de acuerdo a la sintomatología que presente.”

2. El dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá – Cundinamarca, expedido el 31 de enero de 2008, a nombre de H.M.P., que obra a folios 20 a 23 del expediente.

   Se transcribe la parte correspondiente al punto 7, que está en el folio 23:

   “Porcentaje de pérdida de capacidad laboral: 51.40 . Estado PCL: Invalidez. Fecha de estructuración PCL 05/11/98. Requiere ayuda de terceros.”

   Esas pruebas documentales evidencian que no existe temeridad por haber presentado una primera y luego una segunda demanda de tutela en los años 2007 y 2008. Está comprobado que los dictámenes fueron posteriores a la sentencia del 13 de julio de 2007; que el señor M.P. es sordomudo y que tiene una pérdida de capacidad laboral del 51.40%, y que a pesar de dichos dictámenes, la entidad demandada al presentársele nuevamente un derecho de petición en abril de 2008, para que restablezca la sustitución de la asignación de retiro que venía recibiendo el señor H.M.P., respondió negativamente, de ahí la necesidad de volver a presentar una nueva demanda de tutela para que se le protejan sus derechos fundamentales.

   La nueva demanda de tutela se presentó el 10 de julio de 2008.

   2.2 Agencia oficiosa:

   La S. considera que la demandante M.O.M.P., hermana del señor H.M.P., está legitimada para actuar como agente oficiosa de su hermano, por cuanto se cumplen las dos condiciones que han sido exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional[8], que son: manifestar que se actúa en tal calidad y acreditarse la imposibilidad de la persona para actuar directamente, y en este caso está probado que es sordomudo.

   A juicio de la S. el señor H.M.P. es sujeto de una protección constitucional reforzada, por cuanto es una persona con discapacidad auditiva por Hipoacusia Neurosensorial Bilateral Profunda y sordomudez, más aún él mismo podía presentar la tutela, pues el artículo 86 de la Carta lo permite.

   El artículo 86 de la Constitución Política establece:

   "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública". (N. fuera de texto).

   El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala:

   “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por si misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos

   “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

   “También podrán ejercerla el Defensor del pueblo y los personeros municipales.” (N. fuera de texto).

   En el expediente está debidamente probado que el señor H.M.P. está imposibilitado para promover la defensa de sus derechos fundamentales por ser sordomudo[9], por tanto se reconoce la calidad de agente oficiosa de su hermana.

   Más aún, el artículo 1504 del CC dispone:

   “Incapacidad absoluta y relativa. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender[10].

   “Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución.” (N. fuera de texto).

   El artículo 1741 del CC, inciso 2, preceptúa:

   “… Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.”

   Cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-983/02 declaró inexequible el vocablo “por escrito” contenido en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil y exequible la palabra “sordomudo” de los mismos preceptos, consideró que se debía precisar “que si el sordomudo no puede darse a entender de manera clara e inequívoca, es decir no puede comunicarse de manera inteligible, será sin lugar a dudas un incapaz absoluto. Resulta claro que si una persona con tales limitaciones no puede exteriorizar sus pensamientos de manera tal que pueda darse a entender en forma indiscutible, no puede tener capacidad legal.”

   No hay duda para esta S. que los poderes otorgados por una persona que es incapaz absoluta, como en este caso H.M.P., son nulos[11]. Sin embargo, no puede dejar de anotarse que resulta censurable que a tales poderes se les hizo la presentación personal ante Notario y ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y se hubiera permitido el otorgamiento, tal y como se observa en los documentos que obran a folios 62, 63 y 64 del expediente.

   2.3 Principio de inmediatez:

   En las sentencias T-158/06[12], T-593/07,[13], T-315/05[14] y T-331/07[15], entre muchas otras, se ha hecho referencia a la acción de tutela y al principio de inmediatez para señalar que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional existen excepciones para aceptar que se presente un extenso espacio de tiempo entre la vulneración y la presentación.

   Se afirmó lo siguiente:

   “De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.”

   En este caso la acción de tutela resulta procedente, así se haya suspendido el pago de la sustitución de la asignación de retiro desde el 15 de junio de 2005 y se haya presentado la primera acción de tutela en julio de 2007, pues está probado en el proceso que el señor H.M.P. es sordomudo, y que las gestiones que ha intentado hacer su hermana M.O.M.P., por intermedio de apoderado, para que la Caja de Retiro de la Policía Nacional le restablezca la sustitución pensional han resultado infructuosas durante todo este tiempo. Tanto que hasta la fecha ni siquiera obra en el expediente la sentencia que declara la interdicción, a pesar de haber sido iniciado el proceso a mediados del año 2007 y encontrarse en el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá.

   En criterio de la S., no se ha desconocido entonces el principio de inmediatez para el reclamo de los derechos constitucionales que se consideran vulnerados a H.M.P. por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

   2.4 Protección especial que debe darse a las personas discapacitadas y en estado de debilidad manifiesta:

   Ha sido jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en desarrollo de los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, la protección que debe darse a las personas discapacitadas y que se encuentren en estado de debilidad manifiesta.

   En efecto, el artículo 13 dispone en el inciso 3:

   “… El Estado protegerá especialmente a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

   El artículo 47 a su vez, señala:

   “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran.”

   En particular, frente a las personas sordas[16], en la sentencia C-983/02[17] se consideró lo siguiente:

   “La Constitución establece que Colombia es un Estado social de derecho, fundado, entre otros, en el respeto a la dignidad humana; y dispone que dentro de sus fines está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

   “Dentro de ese diseño constitucional del Estado social se encuentra un grupo poblacional beneficiario de una protección especial por parte de aquél, y son las personas que por sus particulares condiciones se hacen merecedoras a una atención más concreta y determinada con el fin de asegurarles el completo ejercicio de sus derechos, su amplia participación en la vida social y un desarrollo vital de sus intereses. Se trata de las personas discapacitadas, quienes gozan, sin discriminación alguna, de los mismos derechos y garantías que los demás.

   “El Estado tiene el deber de promover las condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva y para ello debe adoptar medidas que favorezcan a grupos discriminados o marginados, y brindar una protección especial para aquellas personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así lo dispone el artículo 13 de la Carta Política.

   “Las personas discapacitadas han sido objeto de discriminación por diversos motivos, tales como la ignorancia y escasa comprensión por parte de la sociedad, la falta de adopción de medidas adecuadas para su desarrollo y la ausencia de políticas claras para su integración al entorno social.”

   Para la S. no hay ninguna duda que H.M.P. es incapaz absoluto, es sordo y mudo, y no tiene ninguna clase de lenguaje, ni de señas, ni oral, pues no fue rehabilitado ni educado, como se desprende de las declaraciones de su hermana M.O.M.P. ante el Instituto Nacional de Medicina Legal que obra a folios 36 a 40 del expediente, y que llevaron en el dictamen a afirmar que “Por falta de recursos, no recibió ningún tipo de escolarización o rehabilitación, ni aprendió otras formas de comunicación compensatorias (lenguaje de señas o lectura de labios). Desarrolló un lenguaje precario que sólo le sirve para comunicar sus necesidades básicas a los familiares pero que no es funcional para desenvolverse adecuadamente en su medio social.” (N. fuera de texto).

   Igualmente, en el dictamen de 31 de enero de 2008, que obra a folios 20 a 23 del expediente, se lee:

   “… 5.3 Exámenes o diagnóstico e interconsultas pertinentes para calificar:

   Examen Resultado Fecha

   Certificación Sanidad Incapacidad absoluta y permanente 15/11/98

   por sordera total congénita

   Fonoaudiología Comunicación totalmente mediante 22/09/05

   señas. No desarrolla habilidades

   cognitivas lingüísticas

   Nota Persiste estado de invalidez

   documentado en 05/11/98

   (N. de la S.).

   2.5 Extinción de la sustitución de la asignación de retiro y exclusión de la nómina:

   De acuerdo a la respuesta dada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional[18] se le extinguió la sustitución de la asignación de retiro a H.M.P., por cuanto conforme a “la Circular Interna No. 002 de 1993, los hijos inválidos, se incluyen en nómina por un periodo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de expedición de la resolución de reconocimiento o restablecimiento, a partir de la cual se excluirá de nómina hasta cuando el beneficiario aporte las pruebas legales pertinentes con las cuales acredite el derecho a continuar devengando la prestación para el restablecimiento de la cuota o en su defecto la extinción de la misma, tal como sucedió en el presente caso.”

   El Subdirector de Prestaciones Sociales de la entidad demandada en este proceso, señala que además, la Jefe del Area de Medicina Laboral de la Policía Nacional remitió a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la certificación de valoración de beneficiarios, el 24 de noviembre de 2005 en donde se afirma que H.M.P. presenta “Incapacidad relativa y permanente. No invalidez. (Se comunica por señas, conoce el valor del dinero, independiente en actividades básicas, cotidianas y la vida diaria)” razón por la cual en aplicación al artículo 6 de la Resolución No. 2417 del 15-06-2000 y el Decreto 213 de 1990, a la fecha que un beneficiario se encuadre en causal de extinción, se procederá de conformidad, motivo por el cual mediante memorando No. 00227 del 18-04-2006, se extinguió definitivamente la sustitución de asignación mensual de retiro. (N. fuera de texto)

   Sin embargo, la S. observa que a pesar de que en el párrafo tercero de la página 45 del expediente se hace referencia a la certificación de valoración de beneficiarios y se menciona al señor H.M.P., en el primer párrafo de la página 46 se cita es al señor R.A.C.T., en relación con esa certificación, lo que resulta equivocado por cuanto esta persona no tiene nada que ver en este expediente.

   A su vez, en el dictamen del Instituto de Medicina Legal practicado el 19 de septiembre de 2007, se llegó a conclusiones totalmente contrarias a las que dieron lugar a la extinción de la sustitución de la asignación de retiro, como pasa a verse:

   “… EXAMEN MENTAL.

   Apariencia externa y actitud: Viste adecuadamente, aparenta edad cronológica, permanece tranquilo, indiferente al medio, no hace contacto visual. Orientación: Conserva orientación en persona, desorientado en tiempo y en espacio. Atención: D.. Afecto: Modulado, tiende a la irritabilidad. Pensamiento: Concreto, contenido no valorable. Sensopercepción: Sin alteración evidente al momento del examen. Juicio: Inadecuado, conserva contacto de la realidad. Raciocinio: Inadecuado. Memoria: Conservada. Inteligencia: Impresiona como inferior al promedio normal, no reconoce los números, no conoce los billetes, no hace cálculos sencillos. Lenguaje: Mutismo, no comprende, no obedece órdenes sencillas, no repite, no nomina, no lee ni escribe. Prospección: No valorable. Sueño: Sin alteraciones. (N. fuera de texto).

   “DISCUSIÓN:

   El examinado H.M.P. es un hombre terminando la cuarta década de la vida, proveniente de un hogar humilde de condición socioeconómica baja descrito como funcional. De acuerdo con lo conocido la madre tuvo una enfermedad infecciosa durante el embarazo (rubéola) y posteriomente un parto prematuro (7º mes de gestación). A los pocos meses de vida le fue diagnosticada una hipoacusia bilateral.(N. fuera de texto).

   De acuerdo con los datos proporcionados por la informante, el examinado durante los primeros años de vida adquirió habilidades de motricidad y locomoción, más nunca de lenguaje. Por falta de recursos, no recibió ningún tipo de escolarización o rehabilitación, ni aprendió otras formas de comunicación compensatorias (lenguaje de señas o lectura de labios). Desarrolló un lenguaje precario que sólo le sirve para comunicar sus necesidades básicas a los familiares pero que no es funcional para desenvolverse adecuadamente en su medio social. Aprendió actividades ocupacionales básicas que le permiten cierta autonomía como su aseo e higiene, vestir, comer, desplazarse sin dificultad. No obstante, ha desarrollado un pobre desarrollo psicosocial con un limitado funcionamiento en áreas que requieren habilidades cognoscitivas más avanzadas, tales como el campo interrelacional y laboral. Nunca ha logrado establecer relaciones de pareja y relaciones significativas por fuera de su entorno familiar inmediato y nunca ha tenido un empleo. Por todo esto, siempre ha necesitado de la asistencia permanente de sus familiares para suplir las necesidades.