Sentencia de Tutela nº 964/08 de Corte Constitucional, 7 de Octubre de 2008

1. Hechos y solicitudes

T-1.925.324

Hechos

Y.P.M. Adame interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa- Dirección de Sanidad Militar-Ejército Nacional con la pretensión de que sus derechos a la maternidad, al debido proceso, a la salud y al trabajo fuesen protegidos, al igual que los derechos de su hijo que está por nacer.

Manifestó que “celebró sucesivos y aparentes contratos de prestación de servicios, los que en realidad constituyen una verdadera relación laboral, con el Grupo SILVA PLAZAS… como FISIOTERAPEUTA desde el 1° de diciembre de 2004 hasta el 17 de enero de 2008, demostrando con ello, de parte de la Institución Militar, la voluntad de mantenerla en el ejercicio de su profesión para la Institución Militar y colateralmente, la vocación de permanencia en ella…”, señaló, además, que “cumplía horario, estaba sometida y subordinada a turnos y ordenes del personal directivo y administrativo de la Institución Militar” circunstancias que según adujo, “determinan la existencia de una verdadera relación laboral”.

Alegó la demandante en tutela que no fue firmado el último contrato de prestación de servicios “a pesar de que ya se le había informado oficialmente que se le reanudaría el contrato por seis (6) meses, como figura en el Cuadro de Contratación OPS primer período del 2008… y Radiograma No. 486366 de fecha 23 de diciembre de 2007... enviado por la Dirección de Sanidad del Ejército a la Unidad Militar SILVA PLAZA”.

Adujo que la Institución Militar, ya enterada de su estado de embarazo, el 17 de enero de 2008 le notificó la no reanudación del contrato, circunstancia frente a la cual la accionante informó nuevamente su estado presentando certificación de ello el 23 de enero de 2008 al M.N.T.O. “quien le informó que el Grupo SILVA PLAZAS, no tenía ninguna obligación legal…” contrariando, según manifestó la demandante en tutela, “la orden de los superiores dada con anterioridad…”, vulnerando así el debido proceso administrativo. Señaló también que el M.T.O. “le insinuó… que firme el contrato solo por 17 días del mes de enero para solo pagar esos días de prestación de servicios”.

Dijo que la Institución Militar “toma la decisión de contratar a otra profesional para la misma función” y que “el hecho determinante de la no reanudación del contrato… fue su estado de embarazo previamente conocido por la unidad militar”.

Finalmente sostuvo que la vía ordinaria no es eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, ya que “para la época de trámite y finalización del proceso ya sería ineficaz y tardío el proceso ordinario establecido”, por lo que formuló la acción de tutela como mecanismo transitorio y eficaz para el amparo de sus derechos y a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Solicitud

Pidió la demandante en tutela que sean protegidos sus derechos fundamentales y que en consecuencia ordene al ente demandado vincularla en la forma que había sido previamente ordenada por la Dirección Nacional de Sanidad Militar del Ejercito Nacional.

Adicionalmente, solicitó de manera subsidiaria y a título de indemnización “ordenar a la Institución Militar a cancelar durante su embarazo y hasta el final del período de lactancia el salario u honorarios que debía percibir en dicho período…”.

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J.D.R. presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida y a la protección de la maternidad, al igual que el amparo de los derechos del niño que está por nacer, presuntamente vulnerados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Enlace C.T.A.

Adujó como sustento a su solicitud que desde el 12 de abril de 2007 hasta el 21 de agosto de la misma anualidad laboró para la entidad demandada en el cargo de asesora comercial a través de un contrato individual de trabajo, cumpliendo horario de 8:00 am a 5:00 pm de lunes a viernes ininterrumpidamente y ejecutando “todas y cada uno de las obligaciones establecidas e indicadas” por su empleador.

Determinó la accionante que el 20 de agosto de 2007 le comunicó a su jefe inmediato -directora de ventas, Sra. L.S.E.-, su estado de embarazo entregándole el examen médico que probaba esa afirmación; y que el 21 de agosto de 2007 la directora de ventas le manifestó que hasta ese día trabajaba alegando “no poder seguir dándome trabajo”, pero, según adujo la gestora del amparo, “el fondo del asunto corresponde a mi estado de embarazo”.

Alegó que desde entonces está desvinculada de la seguridad social, la empresa se ha limitado a guardar silencio y no ha pagado los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho con ocasión al despido y que esa situación la afecta debido a sus obligaciones como madre cabeza de familia.

Solicitud

Por lo expuesto, solicitó que se ordene su reintegro a las labores que venía desempeñando al momento del despido, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 21 de agosto de 2007,” las prestaciones sociales, a cancelar la Seguridad Social en todos y cada uno de los conceptos, sin perjuicio de derechos laborales a que pueda tener derecho, desde el mismo momento en que se dejaron de pagar”.

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O.M.C.H. formuló acción de tutela en contra del L.E.M.L., en aras a conseguir la protección de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, seguridad social, salud, protección a la maternidad y los derechos del niño que está por nacer.

Arguyó que desde enero de 2006 viene laborando en la entidad demandada y que el 15 de enero de 2008 suscribió contrato a término fijo inferior a un año. Manifestó que su relación laboral es óptima y que nunca ha tenido llamados de atención.

Expuso que el 9 de marzo de 2008 se enteró que estaba en embarazo y que tenía amenaza de aborto, razón por la cual su médico tratante la incapacitó hasta el 15 de marzo, situación, que dice, fue comunicada a la entidad accionada. Adujo que cuando allegó, el 12 de marzo de 2008, la incapacidad a su empleador, éste le comunicó su despido en el período de prueba debido a deficiencias en el manejo de la información verbal y escrita.

Dijo que el despido le causa graves perjuicios, pues depende del trabajo para subsistir y se encuentra sin seguridad social lo que pone en peligro, según alegó, su vida y la del bebe que está por nacer.

Solicitud

Solicitó la accionante tutelar sus derechos fundamentales y los de su hijo y en consecuencia,”ORDENAR a la compañía L.E.M.L., que proceda de inmediato a autorizar a la accionante para que continúe desarrollando las actividades que vengo realizando con lo estipulado en la ley, es decir, en lo relacionado con los contratos a término fijo y a garantizarme los pagos de seguridad social y el pago de la licencia de maternidad a que tengo derecho, sin perjuicio de las demás pretensiones laborales a que pueda tener derecho”.

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M.L.O.C. presentó acción de tutela en contra de G.D.- Servicio Procesador de Datos, por la violación de sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital, seguridad social, trabajo, salud, protección a la maternidad y del niño que está por nacer.

Señaló la accionante que el 5 de octubre de 2007 ingresó a trabajar con la empresa accionada por medio de un contrato verbal de prestación de servicios y pago por horas, con horario de lunes a sábado de seis de la mañana a dos de la tarde con veinte minutos de descanso y con una remuneración de veintiséis mil cuatrocientos pesos diarios pagaderos cada quince días de contado.

Adujo que el 14 de enero de 2008 le informó verbalmente a su jefe inmediato su estado de embarazo y el 20 de febrero de la misma anualidad por vía telefónica le informaron que terminaba su contrato de trabajo sin aducir justificación alguna.

Expresó que nunca recibió llamados de atención, ni por parte de sus empleadores, ni por la empresa a la cual le prestaba el servicio, esto es, SANITAS, luego el despido fue sin justa causa.

Manifestó que en el estado en que se encuentra es difícil conseguir trabajo y no posee seguridad social, lo que hace que su vida y la de su hijo que está por nacer estén amenazadas.

Solicitud

Pidió la demandante en tutela que se tutelen sus derechos fundamentales y los de su hijo que está por nacer y que en consecuencia se ordene a “G.D., SERVICIO PROCESADOR DE DATOS, a que proceda de inmediato a respetar…todas las acreencias laborales a que tenga derecho, … sin perjuicio de las demás pretensiones laborales a que pueda tener derecho y que de manera inmediata proceda a indemnizarme por despido ilegal equivalente a sesenta (60) días calendario y demás salarios y prestaciones que me corresponden ya descritos en esta demanda, desde el inicio de la Licencia de Maternidad hasta el reintegro a que tengo derecho por la ilegalidad en el despido sin justa causa; Que se prevenga a la ACCIONADA para que se abstenga en el futuro de incurrir con hechos violatorios expuestos en esta acción…”.

2. Intervención de las entidades accionadas

T-1.925.324

El Grupo de Caballería No. 1 Silva Plazas, por medio del Comandante de la Unidad Táctica, señaló que “la mera renovación de contrato celebrado por diferentes funcionarios quienes en su momento desempeñaban las funciones de ordenadores del gasto, no puede entenderse como la manifestación de la voluntad de la Institución, toda vez que tal expresión no es imputable de manera general…[L]a relación entre el Grupo Silva Plazas y la recurrente, es netamente contractual, por cuanto su vinculación se limita a la prestación de servicios profesionales pactada en forma legal mediante la celebración del documento,.., cual es la Orden de Prestación de Servicios… sin la existencia de una subordinación jurídica, sino por el contrario con la finalidad de adquirir o alcanzar una remuneración por el servicio prestado…, en la cual la administración no puede exigir el cumplimiento de ordenes en circunstancias modales en cuanto tiempo o cantidad de trabajo, como tampoco imponer reglamentación que no está contemplada en las obligaciones adquiridas en la Orden de Prestación de Servicios”.

Adujo que “no es cierto que se le hubiese informado que se le reanudaría el contrato por seis (6) meses, lo que fundamenta en la existencia del cuadro de contratación OPS primer período del 2008 y radiograma 486366 de fecha 23 de diciembre de 2007…, documentos de los que es preciso indicar, no se tratan de manifestaciones de la voluntad de la administración para poder entender como un acto emitido por ésta, por cuanto el cuadro al que hace alusión la recurrente, no es más que un planeamiento con carácter de propuesta…en relación con el personal que posiblemente esta considerado para contratarse… sin que dicho documento tenga el carácter de vinculante en relación con los contratistas, ni obligante para quien finalmente tiene la potestad de decidir al respecto…”.

Manifestó que con posterioridad al radiograma que incluye a la accionante dentro del personal autorizado por la Dirección de Sanidad, fue enviado el 11 de febrero de 2008 el que autoriza la contratación de N.E.S.I. como nueva Fisioterapeuta del Grupo Silva Plazas.

Expuso que el 16 de enero de 2008 se le comunicó a la accionante la decisión de no contratar nuevamente sus servicios “de lo que debe decirse se constituye como un acto protocolario de la Unidad, por cuanto legalmente el ordenador del gasto no se encuentra obligado a informar a ningún contratista tal determinación, ésta se entiende con el cumplimiento de la vigencia de la Orden de Prestación de Servicios”.

Finalmente, arguyó que sólo hasta el 17 de enero de 2008 y como respuesta a la comunicación que se le hiciera de no contratarla nuevamente, la demandante en tutela comunicó su estado de gravidez, “fecha para la cual se encontraba cumplido el término de duración de la orden de Prestación de Servicios, situación que no obliga por ausencia de relación laboral” y que “carece de toda veracidad que el señor M.T. le hubiese solicitado o insinuado … que firmara un nuevo contrato por diecisiete (17) días…”.

Por lo antedicho, solicitó la entidad accionada desestimar la totalidad de las pretensiones de la actora y en consecuencia denegar el amparo impetrado.

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La Cooperativa de Trabajo Asociado Enlace C.T.A., por medio de apoderado, dijo que a la accionante “nunca se le despidió, su retiro fue voluntario y libre, tal y como se demuestra con su renuncia irrevocable que presento a dicha Cooperativa con fecha 21 de Agosto de 2007 y como consecuencia se le cancelaron todas sus prestaciones a que tiene derecho” (fl. 19 cdno. 1ª instancia).

Adujo que la demandante en tutela “no tiene derecho a reintegro alguno…, pues ella no fue despedida, no se le canceló su trabajo, y por el contrario fue su voluntad libre y espontánea el retirarse de la cooperativa” y que ella no se presentó a trabajar el 21 de agosto según comunicación del supervisor operativo “Convenio-Promotora M.C. de P..

Manifestó igualmente que la vinculación de la gestora del amparo respecto de la Cooperativa es de “asociado, según demuestra con la pruebas documentales (sic) que aporto de: ‘SOLICITUD DE ASOCIACIÖN CON ENLACE C.T.A.’ que suscribe y diligencia la parte accionante y ‘ENLACE C.T.A. – CONVENIO DE TRABAJO AUTOGESTIONADO’, suscrito con J.D.R., con fecha Abril 12 de 2007, en su calidad de asesora Comercial en la empresa PROMOTORA M.C.R.D.P., de acuerdo al convenio Cooperativo que se suscribió entre la Cooperativa y la empresa Promotora, según contrato suscrito con fecha 23 de Enero de 2007..”.

Dijo, finalmente, que la Cooperativa nunca tuvo conocimiento del estado de embarazo de la accionante y que la señora L.S.E. es desconocida por la Cooperativa accionada, además que “el jefe inmediato y representante de la Cooperativa ante la empresa promotora, señora J.A.M. , nunca tuvo conocimiento de tal hecho, ella era la persona a quien debió dirigirse y nunca lo hizo”; “que si sus derechos le fueron desconocidos como lo manifiesta, la razón de ello, no fue otra que el desconocimiento total del procedimiento regular y legal para estos casos, como es el de haberle avisado oportunamente a su jefe inmediato”.

T-1.930.530

El R.L. delL.E.M.L., dijo que “después de iniciado el contrato de trabajo a término fijo inferior a un año en Enero de 2008, un desempeño bajo y marcado por constantes fallas de parte de la accionante y esto aunado al hecho de habernos faltado al respeto, a no poderle pagar mas, y al encontrarse dentro del período de prueba y NO DAR AVISO OPORTUNAMENTE DE SU ESTADO DE EMBARAZO condujo a que se tomará la decisión de darlo por terminado haciendo uso del período de prueba estipulado dentro del contrato” y pidió “no tener en cuenta esta acción de tutela por todas las razones expuestas…”(Las negrillas y mayúsculas no forman parte del texto original).

T-1.935.091

G.A.D.M., actuando como representante legal de Servicios Procesador de Datos, expuso que la accionante laboró desde el 5 de octubre de 2007 al 20 de febrero de 2007 y que en ningún momento informó verbalmente o por escrito a la empresa acerca de su estado de embarazo.

Manifestó que “es cierto que fue buscada para informarle de su despido pero no por el estado de embarazo que ella aduce, sino por su inasistencia al lugar de trabajo”.

Finalmente dijo que se opone al amparo de los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que “es improcedente la presente acción puesto que (sic) otro mecanismo para reclamar los presuntos derechos laborales reclamados a través de esta tutela, del cual la demandante no lo ha agotado. Tampoco procede el pago de las presuntas acreencias reclamadas por cuanto el juez de tutela carece de facultades para hacer condenas de ese tipo, pues éstas solo pueden declararse por el juez ordinario y no el juez constitucional”.

5. Pruebas relevantes aportadas al proceso

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1. Cuadro de Contratación O.P.S. Primer Período de 2008, en donde aparece la renovación del contrato de la accionante (fl. 11 cdno. 1ª instancia).

2. Radiograma No. 486366 en el que se autoriza la contratación en modalidad de contrato de prestación de servicios a partir de enero de 2008… siguiente personal… X FISIOTERAPEUTA JOBANA PASTORA MARTINEZ ADAME CC. 46452409 (fl. 12 cdno. 1ª instancia).

3. Comunicación del 16 de enero de 2008 en la que se le informa a la demandante en tutela que su “renovación de contrato no es posible” (fl. 13 cdno. 1ª instancia).

4. Prueba de embarazo de 23 de enero de 2008 en la que se certifica que la accionante “cursa embarazo de +- 9 semanas” (fl. 15 cdno. 1ª instancia).

5. Contratos de Prestación de Servicios suscritos por la demandante en tutela y la entidad demandada por período de seis (6) meses, con una continuidad del 1 de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007 (fl. 16-48 cdno. 1ª instancia).

6. Acta de 16 de enero de 2008 de la Quinta División-Primera Brigada-Grupo de Caballería Mecanizado No. 1 SILVA PLAZAS: “… en vista de algunos inconvenientes presentados y en beneficio de mejorar el ambiente laboral de D.M. delG.. Se tomo la decisión de no renovarle el contrato a la Doctora JOBANA PASTORA MARTINEZ ADAME Fisioterapeuta del Grupo, a la D.S.L.…” (fl. 78 cdno. 1ª instancia).

7. Radiograma de 8 de febrero de 2008: “Permitome informar ese comando x acuerdo oficio No. 0345/DIV5-BR1-GMSIL-San 486 X autorizase contratación modalidad contrato prestación de servicios x acuerdo disponibilidad recursos médicos hospitalarios asignados GMSL X FISIOTERAPEUTA DRA: N.E.S.I.” (fl. 110 cdno. 1ª instancia).

8. Certificación del 21 de diciembre de 2007 del Laboratorio Clínico, Dispensario Grupo Mecanizado No. 1 “General Silva Plazas”, Ejército Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, en el que constata el estado de gravidez de Y.M.A. (fl. 129 cdno. 1ª instancia).

   T-1.925.451

1. Prueba de embarazo con resultado positivo del 20 de agosto de 2007 (fl. 5 cdno. 1ª instancia).

2. Resultados de 7 de noviembre de 2007 de la Ecografía Obstetricia practicada a la gestora del amparo en la que se determinó “embarazo de 13 semanas 4 días…” (fl. 13 cdno. 1ª instancia).

3. Liquidación final con base salarial y tiempo de servicios de fecha 4 de septiembre de 2007 (fl. 7 cdno. 1ª instancia).

4. Certificado de existencia y representación legal de la entidad sin animo de lucro: Cooperativa de Trabajo Asociado Enlace C.T.A. (fl. 8-10 cdno. 1ª instancia).

5. Carta de la Supervisora de ENLACE dirigida a la entidad accionada en la que manifiesta que el día en que se terminó el contrato de asociación de la señora J.D. no se tenía prueba alguna de su estado de gestación, ya que ante la PROMOTORA MARTHA CLEMENCIA DE PÉREZ Y CIA Ltda. de AGRICOLA SEGUROS, empresa en la cual se encontraba laborando no presentó gravidez ni manifestó su estado (fl. 25 cdno. 1ª instancia).

6. Certificación de las funciones del Supervisor en la Cooperativa de Trabajo Asociado accionada, entre las que se encuentran, la de “vigilar el cumplimiento de los horarios de trabajo y reportar la ausencia de cualquier trabajador…, Supervisar el desarrollo de la prestación del servicio garantizando la calidad del mismo” (fl. 26 cdno. 1ª instancia).

7. Convenio Cooperativo entre Cooperativa de Trabajo Asociado Enlace C.T.A. y M.C. de P. y Cia Ltda, consultores de seguros, Bogotá, Colombia (fl. 31 cdno. 1ª instancia).

8. Renuncia de fecha 27 de octubre de 2007 de la accionante a su condición de asociada desde el 21 de agosto de 2007 (fl. 43 cdno. 1ª instancia).

9. Obra en el expediente declaración de la demandante J.D.R. de 4 de diciembre de 2007 en la que afirma que“… había trabajado primero con AGRÍCOLA DE SEGUROS por prestación de servicios en el año 2006, dure trabajando con ellos como seis meses, de marzo a agosto de 2006, con prestación de servicios, pero después ellos contrataron con la COOPERATIVA y yo firme contrato con la COOPERATIVA… Ahí señor juez, yo en ningún momento renuncie, inclusive me demoré tiempo para ir por el cheque de la liquidación porque pensé que no me podían despedir así… doctor allá trabajábamos de lunes a viernes, era un trabajo suave, ni boba que fuera para renunciar y más en embarazo…yo tengo además una niña aparte, soy madre soltera…, pago cien mil pesos por una habitación, sin contar servicios…”.Finalmente se ha de resaltar que preguntado cuanto tiempo de embarazo tenia al momento en que fue terminado el contrato de trabajo, la declarante respondió que “iba a cumplir como el mes” (fl.47-50 cdno. 1ª instancia).

   En declaración de 6 de diciembre de 2007, puesto en conocimiento de la accionante el documento en el que se encuentra inserta la renuncia adujo que “esta firmado porque esa es mi firma yo me imagino que cuando uno ingresa a la cooperativa y le hacen firmar a uno los papeles de ingreso y yo creo que hay va este documento en blanco que ellos hacen firmar con anticipación para cualquier tipo de demanda”, y preguntado si “recuerda haber elaborado dicho documento” dijo que “no la verdad no recuerdo …elaborar este documento no, el día que yo fui fue por lo de la liquidación que pedí una copia por eso es que yo la tengo que eso es algo que montaron por que uno siempre lee lo que firma y yo no recuerdo haber firmado nada, firme la liquidación y pedí una copia de este documento y por eso es que yo la tengo…”(fl. 60-61 cdno. 1ª instancia).

10. Declaración de la testigo L.S.E.G. practicada por el juzgador de primera instancia el 5 de diciembre de 2007. Adujo la declarante que “el trabajo que ella desarrollaba era un trabajo por campañas, ella trabajó para una campaña en el hospital San Ignacio y luego para otra campaña en otra cooperativa de la que no me acuerdo el nombre y como se terminaron las campañas pues ya no había trabajo que realizar… pero el encargado de terminar e hincar los contratos era directamente la cooperativa…”, señaló que se enteró del estado de embarazo de la accionante cuando la “cooperativa dijo que había colocado una tutela porque la habíamos sacado estando embarazada… durante el tiempo que estuvo laborando nunca nos aviso de tener que ir a la EPS a realizarse ningún examen …yo no soy la jefe inmediata de ella para que ella me presentara el exámenes (sic) ella debería habérselo presentado a la cooperativa y no a m텔 (fl. 51-57 cdno. 1ª instancia).

11. Diligencia de inspección judicial de 6 de diciembre de 2007 a las instalaciones de la Cooperativa de Trabajo Asociado Enlace. En esa diligencia el representante legal adujo que la naturaleza jurídica de los contratos entre la cooperativa y sus asociados es “principalmente el desarrollo de un trabajo auto gestionado, o por medio del trabajo donde nosotros podemos generar la ayuda de empleo que es nuestro principal objetivo como cooperativa”, el beneficio que recibe la cooperativa en virtud del contrato suscrito con la promotora M.C. de P. “es cubrir la necesidad básica de trabajo del cual nuestros asociados reciben una compensación debidamente autorizada por el Ministerio de la Protección Social y obviamente sobre esta misma nuestros asociados reciben sus prestaciones y liquidación de seguridad social…”, señaló que la accionante “prestó servicios a la cooperativa en calidad de asociada y de esta misma forma cumplió con sus deberes de asociada como son el principal aporte que es el trabajo y sus aportes monetarios”… “al no volver a trabajar según nuestros estatutos el retiro como trabajadora es inmediato y el retiro como asociada fue aceptado hasta el 27 de octubre que fue cuando ella realizó su renuncia irrevocable a la cooperativa”. Determinó que nunca se enteró del estado de embarazo de la gestora del amparo y que las compensaciones finales y liquidación ($305.060) fueron pagadas mediante cheque, el cual fue cobrado el 9 de noviembre de 2007(fl.62-65 cdno. 1ª instancia).

12. Comunicación de 23 de agosto de 2007 presentada a la entidad accionada por J.A.M. -Supervisora ENLACE- en la que informa que la accionante “asociada a nuestra Cooperativa, no se presenta a sus labores corrientes desde el día 21 de agosto de 2007” (fl. 86 cdno. 1ª instancia).

    T-1.930.530

1. Copia del contrato individual de trabajo pactado por un término de 330 días suscrito entre la accionante y la entidad accionada el 15 de enero de 2008, con la especificación de un período de prueba de 60 días (fl. 1 cdno. 1ª instancia).

2. Comunicación del 11 de marzo de 2008 de la entidad demandada, de dar por terminado el contrato de trabajo dentro del período de prueba, debido a que la accionante “no ha respondido a las expectativas de la empresa en cuanto al desempeño de su cargo y se han observado deficiencias en el manejo de la información tanto verbal como escrita”. En este documento está impresa la firma de la accionante con la manifestación de desacuerdo con la mencionada carta (fl. 2 cdno. 1ª instancia).

3. Historia Médica de la accionante iniciada con la incapacidad producida el 9 de marzo de 2008 y la determinación de un embarazo de 8 semanas (fl. 3-7 cdno. 1ª instancia).

4. Certificado de existencia y representación de la entidad accionada (fl. 26-27 cdno. 1ª instancia).

5. Carta del 26 de marzo de 2008 suscrita por la accionante y dirigida al representante legal de la entidad accionada, en la que manifiesta que “se encuentra en estado de embarazo de acuerdo a la incapacidad entregada personalmente a usted el mismo día de la citada notificación y la cual fue expedida por el médico…V.G.… de Famisanar Colsubsidio Eps….Quiero dejar constancia del conocimiento suyo en cuanto a mi estado y de que mi contrato ha sido cancelado estando en incapacidad , ya que ésta cubría del 9 al 15 de marzo de 2008” (fl. 42 cdno. 1ª instancia).

6. Respuesta de 31 de marzo de 2008 de la entidad accionada a la demandante en tutela en la que comunica que “no he recibido ningún documento escrito de parte suya que me informe de su estado de embarazo… Su información sobre su estado de embarazo fue recibida verbalmente de su parte, el mismo día y después de leer la carta de cancelación de su contrato dentro del período de prueba… Su contrato fue cancelado dentro del término legal…” (fl. 43 cdno. 1ª instancia).

   T-1.935.091

1. Prueba de embarazo de la accionante de 24 de noviembre de 2007 “edad gestacional 7 6/7 semanas” (fl. 18 -19 cdno. 1ª instancia).

2. Manifestación de la accionante referente a que “e1 día antes de haber sido despedida, [s]e encontraba con 11 semanas de gestación” (fl. 22 cdno. 1ª instancia).

T-1.925.324

La S. Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 4 de marzo de 2008, decidió denegar las pretensiones de la accionante. Argumentó como fundamento a su determinación que “la protección reforzada de la maternidad, tal como lo entienden los precedentes jurisprudenciales reseñados está dirigida a los trabajadores dependientes y subordinados, y como tal calidad en el presente caso es discutible, no podría ordenarse a la entidad pública demandada la celebración de un nuevo contrato, ni la renovación del anterior, pues aquel terminó por el vencimiento del plazo. Además… no fue precisamente el embarazo la causa por la que no se celebró el nuevo contrato de prestación de servicios, pues tal hecho, que según lo informado por la entidad demandada, no era notorio, solo se informó cuando… fue notificada de que no se suscribiría nueva orden de prestación de servicios…”. Consideró además que la accionante “cuenta con otros medios de defensa judicial para la discusión del tipo de contrato celebrado…” (fl. 121 cdno. 1ª instancia).

La decisión de primera instancia fue impugnada por la accionante en razón a que la entidad accionada tenía el deber de desvirtuar la presunción legal de que el despido fue por causa del embarazo, que con la acción de tutela no se pretende determinar la naturaleza del vínculo contractual, sino el amparo de los derechos fundamentales y que la Institución Militar conocía de su estado de gravidez, toda vez que el 21 de diciembre de 2007 fue certificada la mencionada situación por la bacterióloga de dicha Institución.

La S. de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 7 de mayo de 2008, confirmó el fallo impugnado. Determinó el juzgador de segunda instancia que “en realidad lo que plantea la accionante es un verdadero conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela teniendo en cuenta la naturaleza residual y subsidiaria de esta acción; debe la interesada; si así lo desea, acudir en demanda ante la jurisdicción competente, para que sea el juez natural, en el escenario apropiado, quien decida si le asiste o no razón a sus pedimentos” (fl. 8 cdno. 2ª instancia).

T-1.925.451

El Juzgado Quince Penal Municipal de Bogotá el 6 de diciembre de 2007 decidió declarar improcedente la acción de tutela incoada por J.D.R., toda vez que como el empleador desconocía, al momento de dar por terminado el contrato laboral, el estado de embarazo de la accionante, entonces no opera la protección constitucional. Adicionalmente arguyó que “ante la decisión de dar unilateralmente por terminado el contrato laboral, la accionada quedó desprotegida en tiempos en que necesita del salario para vivir con dignidad, pero por fortuna su embarazo esta siendo atendido por el SISBEN, luego de esto se colige que la separación de su empleo pudo ser consecuencia de una decisión arbitraria del accionado cuya protección deberá solicitarla a través de la instancia judicial correspondiente, como lo es la jurisdicción laboral, pero no a través del mecanismo excepcional de tutela” (fl. 106-113 cdno. 1ª instancia).

T-1.930.530

El Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá, el 6 de mayo de 2008, decidió negar por improcedente la tutela formulada por la accionante. Consideró que “a ella le asiste la acción ordinaria laboral para probar y establecer la presunta arbitrariedad de las razones de hecho y de derecho en que se fundó su empleador para despedirla y a éste a su vez para controvertir y aportar sustento legal a sus razones que lo condujeron a poner fin al contrato que tenía con su empleada en proceso cuya competencia se halla atribuida a los Jueces Laborales…, pues pretender el acceso a un reintegro por la vía del Juez de Tutela, constituiría el desconocimiento de la excepcionalidad de esta acción constitucional, instituida para la protección de los derechos fundamentales, cuando no existe otro medio judicial distinto”; además adujo que “no se desprende la existencia de perjuicio irremediable alguno, toda vez que el embarazo, eventual nacimiento del hijo y consecuente asistencia de la madre, no puede colocarse exclusivamente bajo la responsabilidad de un empleador” (fl. 53-56 cdno. 1ª instancia).

T-1.935.091

El Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá decidió negar el amparo constitucional. Determinó que “no se ha demostrado la existencia de una relación directa de causalidad entre el estado de embarazo y la terminación de la pretensa relación laboral, su embarazo no era notorio, y no se demostró que el empleador fuera informado. Surge así, que no se encuentran los elementos para la concesión excepcional de la protección constitucional exorada, de modo que, la discusión jurídica propuesta por la accionante deberá ser resuelta por la justicia laboral ordinaria, que es la encargada de estudiar y analizar todos estos aspectos”.

La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia Alegó la demandante en tutela que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, pues el juez de instancia no consideró que en ninguna parte la reciben para trabajar y que para iniciar un proceso judicial debe agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación y que en vista de la lejanía de la citación en el Ministerio de la Protección Social (13 de junio de 2008), presentó la acción de tutela como mecanismo transitorio.

El Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá resolvió confirmar el fallo de primera instancia, comoquiera que “…el fin principal es el pago de una indemnización por despido sin justa causa; luego en esta especial circunstancia la acción de tutela no es la vía legal para proteger los supuestos derechos fundamentales a que se contrae la acción de tutela, ya que dispone de los medios judiciales ordinarios, esto es, ante la Justicia Laboral. La acción de tutela no se aviene para buscar el reintegro al trabajo, no se presenta a reclamar los derechos amparados por su estado de maternidad, sino el pago de las prestaciones legales a que tiene derecho por la terminación del contrato de trabajo, pero no para que por este mecanismo Constitucional se declare la ilegalidad del despido, por su estado de maternidad”.

Adicionalmente señaló que “la accionante no demuestra al Juez Constitucional, que haya comunicado su estado de embarazo al empleador, bien en forma directa o a través de su representante, o persona encargada de estos asuntos laborales; se dice que comunicó en forma verbal a la Dra. M. y al señor G., pero de ello, no existe la certeza de que esta afirmación sea cierta, pues lo propio debió haberse presentado ante el empleador prueba de su estado de embarazo, pues no basta informar que se encuentra en estado de embarazo, sino aportar prueba idónea de ese estado de maternidad”; de este modo, adujo, no se probó que el embarazo fuese el motivo del despido, luego no es procedente la protección constitucional.

Remitido el expediente a esta Corporación, la S. de Selección Número Seis mediante auto de veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la S. de Selección.

2.1 Problema jurídico y esquema de resolución

Pasa esta S. a analizar si en los casos de la referencia el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada es conculcado por el empleador que dispone la desvinculación de la relación laboral o despido.

Previamente a resolver el problema jurídico puesto a consideración, esta S. definirá los aspectos generales en que se cimienta el i) derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y reiterará ii) los elementos, definidos jurisprudencialmente, que se deben satisfacer para el amparo en sede de tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.

2.2 El Derecho Fundamental a la Estabilidad Laboral Reforzada de la Mujer Embarazada

Para las normas constitucionales no ha sido ajena la discriminación a la que ha sido objeto la mujer embarazada. A fin de superar ese estado se dispuso de manera expresa que “…la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (artículo 43).

Con base en lo anterior y en concordancia con el artículo 13 de la Constitución Política el cual señala que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados” (Énfasis fuera del texto), el Estado tiene la obligación de implementar normas que impidan la discriminación de la mujer embarazada y especialmente de normas que propendan por su protección.

Y ello así, porque en términos de esta Corporación[1] “el especial cuidado que la Carta ordena a favor de la mujer embarazada es, en primer término, un mecanismo para amparar la dignidad y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de las mujeres” ya que de otro modo “la igualdad entre los sexos no sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su situación social y laboral”; de igual forma por medio de esta protección especial a la mujer embarazada –“gestora de vida”, se salvaguarda el principio y derecho fundamental a la vida, se ampara a la madre (artículo 43 de la Constitución Política) en sí misma y como un instrumento para proteger los derechos de los niños; se “busca garantizar el buen cuidado y alimentación de los recién nacidos[2]” y se da especial cuidado al papel de la familia dentro del orden constitucional.

De este modo, la categorización a la mujer embarazada como sujeto de especial protección constitucional pretende no sólo la superación de la situación de desigualdad y discriminación en la que se encuentra incursa a fin de hacer efectivo su derecho fundamental a la igualdad (artículo 13), sino también el amparo en sí mismo a la mujer gestante, a su libre desarrollo de la personalidad (artículo 16)y a la maternidad (artículo 43); permitiendo a su vez de forma indirecta la satisfacción de los derechos de los niños (artículo 44) y el amparo a la familia como institución básica de la sociedad (artículo 5°)[3].

Esta protección especial a la mujer embarazada ha sido reconocida por diversas normatividades en el campo internacional, las cuales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política hacen parte del bloque de constitucionalidad en el ordenamiento colombiano.

Así, el artículo 25.2 de la Declaración de los Derechos Humanos dispone que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 10.2 aprobado por medio de la Ley 74 de 1968 estableció que “se debe conceder especial protección a las madres durante el período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social” .

De manera especial la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por la Ley 51 de 1981 aparte de determinar en el artículo 12 que “2…los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”, estableció en el artículo 11 que “los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; …d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella” .

La protección especial a la mujer embarazada en el campo internacional abarca el derecho a una asistencia y cuidado especial, y enfatiza en el amparo a la mujer trabajadora considerando como una forma para evitar su discriminación la implementación de medidas a fin de prohibir el despido por motivos de embarazo bajo pena de sanciones.

Como manifestación de la protección especial que merece la mujer embarazada en concordancia con el derecho al trabajo, la Constitución Política en el artículo 53 determinó como uno de los principios mínimos fundamentales que debe regir en el estatuto del trabajo, la protección especial a la mujer y a la maternidad. Esa situación especial de la mujer trabajadora en estado de embarazo constituye lo que jurisprudencialmente[4] ha sido llamado “fuero de maternidad”, el cual comprende “esos amparos específicos que necesariamente el derecho debe prever a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado antes y después del parto, la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del recién nacido y una estabilidad laboral reforzada”.

El capitulo V del Código Sustantivo del Trabajo de manera expresa y en concordancia con el compromiso estatal relacionado con la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer embarazada y con la especial protección que merece la mujer gestante en lo que atañe con el derecho al trabajo, estipula diversas disposiciones en aras a la consecución de su bienestar, entre éstas, el artículo 239 subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 35 determinó como manifestación de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada que “1.Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y las prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo, y además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo, si no lo ha tomado” (Resaltado fuera del texto).

Analizada por esta Corporación en juicio de constitucionalidad la norma precedentemente expuesta, se consideró en sentencia C-470 de 1997 la exequibilidad de la norma acusada “en el entendido de que, en los términos de esta sentencia, y debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante su embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe justa causa o no para el despido” (Resalta la S.).

La estabilidad laboral reforzada es “un derecho fundamental[1], que se deriva del derecho fundamental a no ser discriminada por ocasión del embarazo[1] y que implica una garantía real y efectiva de protección a favor de las trabajadoras en estado de gestación o de lactancia”[5], manifestada en la ineficacia del despido y en el pago de las indemnizaciones determinadas en la ley.

De la norma transcrita se deriva una presunción legal de que el despido se ha efectuado por motivo del embarazo cuando ha ocurrido durante el período de gestación o en los tres meses posteriores al parto y sin autorización de la autoridad competente, presunción que se desvirtúa con carga al empleador de demostrar una justa causa legal en la terminación de la relación laboral[6].

Dicha presunción se aplica a cualquier tipo de relación laboral, tanto para la servidora pública como para la trabajadora en el sector privado[7], pues “en tanto exista una relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se afecte su condición de mujer en estado de embarazo”, en otros términos “al margen del tipo de relación laboral que este operando, durante el período de embarazo la mujer es acreedora de un derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el factor objetivo que le permita su despido de manera legal[8]”[9].

El despido de la mujer en razón a su embarazo genera una “pluriofensiva” transgresión de los derechos fundamentales de la gestante, ya que se vulneran “i) frente al caso de la relación laboral: el derecho a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo asociadas a la maternidad (licencia de maternidad, permisos de lactancia) y el derecho al mínimo vital; ii) frente al caso de la permanencia en el sistema de seguridad social, puede llegar a vulnerar: el derecho a la vida y a la salud de la mujer durante y después del embarazo, así como la protección del nasciturus y el derecho a la vida y a la salud del recién nacido; y iii) frente al caso del proceso biológico y psicológico del embarazo, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la no discriminación y a la maternidad”[10].

En consecuencia, al ser la mujer en estado de embarazo un sujeto de especial protección constitucional, es deber del Estado amparar de manera primordial sus derechos fundamentales y brindar las garantías para evitar en ella la configuración de una discriminación en razón de su estado de gravidez, más aún en la esfera de la relación laboral en la cual esté incursa, pues la discriminación originada por su estado en el área laboral, genera no solo una vulneración del derecho a la igualdad y al trabajo, sino que también desencadena una pluriofensiva transgresión de sus derechos fundamentales, situación abiertamente contraria al fin primordial estatal, cual es, “la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (artículo 2° de la Constitución Política).

2.3 Elementos jurisprudenciales que se deben satisfacer para el amparo en sede de tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada –Reiteración

Esta Corporación determinó para la procedencia de la acción de tutela a fin de conseguir el amparo de los derechos fundamentales de la mujer embarazada derivados de la estabilidad laboral reforzada la satisfacción de los siguientes requisitos “(i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante el término de gestación o dentro de periodo de lactancia; (ii) que el empleador conociere con anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, que ésta le haya informado sobre su estado, salvo que el mismo sea notorio; (iii) que el despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, es decir, sin la autorización del Inspector de Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular y sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; (iv) que ese despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus[11]”[12].

El hecho de que “el empleador conociere con anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora” es relevante, debido a que partiendo de ese conocimiento y sumado a la inexistencia de una causal objetiva que justifique la desvinculación laboral de la gestante, se presume la discriminación a la mujer en estado de embarazo y, en razón a ello, se ejecutan las acciones tendientes a la corrección de esa situación y a su protección como sujeto especial que es, pues, se reitera, el objetivo de la presunción es aplicado precisamente a fin de evitar conductas discriminatorias.

Para la satisfacción de este requisito es necesario que exista prueba que genere certeza de que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora antes de ser desvinculada[13], ya sea porque la gestante comunicó, no necesariamente por escrito, esa circunstancia a su empleador, era un hecho notorio su estado de embarazo, la gestante se ausentó del trabajo por motivos de incapacidad originada por el estado de gravidez y allegó las incapacidades correspondientes donde constaba su estado, su situación era conocida por compañeros de la misma empresa y por ellos o a través de un tercero pudo enterarse el empleador, o por cualquier otro tipo de indicio del cual se dedujera el conocimiento real del empleador del estado de embarazo de su trabajadora.

A pesar de que no es una exigencia que la comunicación de la trabajadora gestante al empleador acerca de su estado se realice por escrito, en otros términos, es válido la comunicación tanto verbal como escrita que le haga al empleador en relación con su estado de gravidez, desde el punto de vista probatorio “haber informado verbalmente dificulta en sede judicial la exigibilidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada, como quiera que la simple afirmación que sobre el hecho haga la afectada no brinda los suficientes elementos probatorios que lleven al juez al convencimiento de que tal situación se presentó, máxime cuando el supuesto empleador niega tal circunstancia”[14], negación indefinida que le traslada la carga de probar lo contrario a la otra parte, esto es, a la mujer gestante, y que no se satisface por la “simple manifestación que en este sentido haga la mujer solicitante[15] sin que medie ninguna prueba adicional”[16], de allí que en diversas ocasiones esta Corporación haya negado el amparo deprecado cuando la mujer gestante sólo adujo como prueba la manifestación verbal de su estado al empleador[17].

Ha dicho esta Corporación en lo que atañe con el hecho notorio, que éste se configura a partir del quinto mes de gestación debido a que por esa época el cuerpo de la madre sufre cambios que ponen de relieve dicho estado, esta circunstancia ha sido considerada como prueba de que el empleador debía conocer el estado de embarazo[18] y los ha hecho aún mas dicientes cuando la mujer gestante labora en un ambiente dedicado a la salud[19].

El evento en que la gestante se ausenta del trabajo por motivos de incapacidad originada por el estado de gravidez y allega las certificaciones correspondientes donde se constata su estado, ha sido considerado por esta Corte como prueba de que el empleador conocía el estado de embarazo de la trabajadora[20]. A este respecto, en sentencia de tutela T-550-04 al conocer el empleador la amenaza de aborto en la que estaba la mujer trabajadora se deduce que debía conocer el estado de embarazo y en sentencia T-1185-03, a pesar de que no obraba prueba contundente de la entrega al empleador de la certificación de incapacidad generada en el embarazo, se dedujo que el empleador conocía el estado de embarazo de la trabajadora “en tanto: a) con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo la peticionaria estuvo incapacitada por amenaza de aborto; b) ella afirma que el 14 de abril entregó la incapacidad por amenaza de aborto a la señorita K.C., “quien es la persona encargada de recibir las incapacidades y entregárselas al coordinador, señor A.I. c) en el expediente aparece copia de la Incapacidad No. 1206899 dada por C. a la accionante, con firma ilegible de recibido del 14 de abril de 2003; y, d) la falta de comunicación oportuna del estado de gravidez de la trabajadora no fue alegada ni desmentida por la empresa accionada”.

De este modo, si no existe prueba de que la gestante hubiese comunicado a su empleador el estado de embarazo antes de la desvinculación y no existe ningún indicio que permita deducir que el empleador debía conocer dicho estado, el amparo debe negarse por el incumplimiento de uno de los requisitos que ha señalado la jurisprudencia para el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante[21].

Por otra parte al debatirse “cuestiones que deben someterse a la más amplia controversia judicial y no exist[ir] plena prueba de las afirmaciones de las partes, lo cierto es que el juez de tutela debe abstenerse de adoptar una decisión que pueda afectar, sin un fundamento fáctico suficiente, derechos legales o constitucionales de alguna de las personas trabada en la litis judicial”[22], por lo que la accionante podrá reclamar ante el juez ordinario competente los derechos que considere vulnerados por la terminación unilateral del contrato.

Por el contrario, si se satisfacen los requisitos expuestos que determinan la presunción jurídica de que el despido fue en razón al embarazo, es decir, el hecho de la discriminación, se procede a la aplicación de la consecuencia jurídica derivada de la ineficacia del despido, cual es el reintegro de la trabajadora a su empleo y al pago de las indemnizaciones de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Finalmente, el amparo concedido a la mujer embarazada en aras de proteger sus derechos fundamentales y en especial el de la estabilidad laboral reforzada referente a la aplicación de la consecuencia jurídica del reintegro y el pago de las indemnizaciones, es de carácter definitivo y no como un mecanismo transitorio, debido a que “por la naturaleza efímera del estado de gravidez es desproporcionada la carga a la mujer de que vaya a los mecanismos judiciales ordinarios, es por ello que este mecanismo se considera ineficaz y el amparo procede de manera definitiva”[23], siempre que este constatada la existencia de una relación laboral.

2.4 Casos concretos

Pasa esta S. a resolver en cada uno de los casos planteados si se vulnera el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada que es desvinculada o despedida de la relación laboral; aclarando que no se trata de imponer una carga probatoria a las mujeres sobre su estado de embarazo.

A fin de resolver el anterior problema jurídico y partiendo de la concepción de que la mujer gestante es un sujeto de especial protección constitucional, se verificará en cada caso el cumplimiento de los requisitos determinados jurisprudencialmente para el amparo del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, previa la constatación de una relación laboral preexistente.

Los requisitos para el amparo del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada son “(i) que el despido o la desvinculación de la trabajadora haya tenido lugar durante el término de gestación o dentro de periodo de lactancia; (ii) que el empleador conociere con anterioridad el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, que ésta le haya informado sobre su estado, salvo que el mismo sea notorio; (iii) que el despido se haya producido sin el cumplimiento de los requisitos legales pertinentes, es decir, sin la autorización del Inspector de Trabajo, si se trata de trabajadora oficial o particular y sin que exista resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; (iv) que ese despido o desvinculación sea consecuencia directa del embarazo y no de circunstancias objetivas que lo justifiquen, y (v) que ese despido o desvinculación amenace el mínimo vital de la madre o del nasciturus”[24].

2.4.1 T-1.925.324

En el presente caso, advierte esta S. que existe una controversia acerca del tipo de relación contractual existente entre Y.P.M.A. y el Ministerio de Defensa Nacional-Dirección de Sanidad Militar-Ejército Nacional- Grupo Caballería No. 1 Silva Plazas, comoquiera que el contrato de prestación de servicios suscrito entre las mencionadas partes pretende ser desvirtuado por la accionante a fin de configurar una verdadera relación laboral, debate que se debe surtir en las instancias naturales, esto es, ante la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, ha dicho esta Corte que “esa controversia,…, no es óbice para desconocer los derechos constitucionales de la mujer embarazada que son de mayor entidad y peso constitucional, y cuyo reconocimiento depende de la situación real en que se encuentre la trabajadora porque la Carta no protege formalmente los derechos sino que garantiza su goce efectivo (artículo 2 C.P.)[25], en otros términos, el hecho de que exista debate sobre el tipo de relación entre la accionante y la entidad accionada no constituye un “obstáculo para conceder la tutela como mecanismo de protección transitorio siempre que se encuentre probada la vulneración de los derechos invocados y acreditado el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable”[26].

De este modo, para proteger los derechos fundamentales que dice la accionante le fueron vulnerados, esta S. encuentra probado que el despido o la desvinculación de la trabajadora tuvo lugar dentro del término de gestación, pues cuando le informaron el 16 de enero de 2008 que la “renovación del contrato no [era] posible”, la demandante en tutela tenía un embarazo de mas o menos nueve semanas según prueba médica de 23 de enero de 2008 obrante a folio 15 del cuaderno de primera instancia y que dentro del expediente de tutela obra prueba de embarazo del 21 de diciembre de 2007 emitida por el Laboratorio Clínico del Dispensario Grupo Mecanizado No. 1 Silva Plazas que certificó el estado de gravidez de la gestora del amparo.

No aparece probado que la razón por la cual no se continuó con los servicios que prestaba la accionante fuera una razón objetiva y relevante, ya que respecto del acta de 16 de enero de 2008 extendida por la entidad accionada en la cual se afirma que con el “propósito de mejorar el ambiente laboral … se tomó la decisión de no renovarle el contrato” (Enfatiza la S.) a la accionante, esta S. resalta que no existe sustento en el expediente ni información proporcionada por la institución accionada en relación con alguna conducta objeto de reproche a la gestora del amparo respecto del ambiente laboral, ni llamados de atención que hagan merecida esa motivación, lo que indica la falta de sustento de la afirmación aducida por la demandada en tutela.

Igualmente, no existen en el caso bajo estudio circunstancias objetivas[27] que justifiquen la desvinculación de la gestora del amparo de la entidad accionada, pues el hecho de que haya cumplido el término de ejecución del contrato, ha dicho esta Corporación[28], no es razón suficiente cuando subsiste la materia del trabajo y se constatan sucesivos contratos con el mismo objeto a desarrollar. Así en el expediente se verifica la necesidad del servicio al ser contratada otra profesional para el desarrollo de la misma labor que venía desempeñando la accionante[29] y la continuidad evidenciada en los sucesivos contratos suscritos entre la accionante y la entidad accionada desde finales del 2004 hasta principios de esta anualidad.

Finalmente, la desvinculación amenaza el mínimo vital de la madre y del nasciturus, toda vez que como se mencionó en la parte considerativa de esta providencia la desvinculación de una relación contractual de una mujer embarazada genera una múltiple transgresión de los derechos fundamentales, que hace necesario el amparo por vía de acción de tutela, quedando demostrada la configuración de un perjuicio irremediable, ya que está en grave peligro la subsistencia de dos sujetos de especial protección constitucional.

De este modo queda constatada la vulneración flagrante de los derechos fundamentales de la accionante. En consecuencia se concederá la tutela solicitada y se ordenará su reintegro al Ministerio de Defensa- Dirección de Sanidad Militar- Ejército Nacional- Grupo Caballería No. 1 Silva Plazas, en las mismas condiciones en las que venía prestando sus servicios, como mecanismo transitorio para evitar la afectación del mínimo vital a la accionante y a su hijo que está por nacer, mientras la demandante en tutela acude ante la justicia ordinaria para que sea ésta la que determine el tipo de vinculación que tenía con la entidad demandada.

En lo que atañe a la solicitud de la accionante referente al pago de salarios u honorarios devengados durante su embarazo y hasta el período de lactancia, esta Corporación determinó que “la solicitud de pago de la licencia de maternidad, si bien es cierto la Corte Constitucional en desarrollo de su jurisprudencia[30] ha reconocido la procedencia excepcional de la tutela para reclamar su cancelación por la relación directa que posee con la protección del derecho fundamental de la madre y el hijo a una vida en condiciones dignas, cuando la suma recibida por este concepto es la única fuente de ingresos de la mujer durante el periodo de licencia, también es cierto que el juez constitucional no puede ordenar su pago cuando no es completamente clara la vinculación laboral de la reclamante con la accionada y cuando se encuentra acreditado que la madre, de manera independiente, cotizaba para la seguridad social en salud … . Lo mismo sucede con la orden de pago de indemnizaciones, salarios y prestaciones sociales atrasadas, toda vez que tal decisión depende de la determinación que el juez laboral adopte sobre el tipo de vinculación que existía entre la accionante y la accionada”[31](Resaltado fuera del texto).

Por lo tanto, como ya fue indicado, se concederá la tutela transitoria a los derechos fundamentales de Y.P.M. y en consecuencia se ordenará el reintegro de la actora a las labores que venía desempeñando en la entidad accionada, advirtiendo que la gestora del amparo deberá acudir ante la jurisdicción ordinaria para que sea ésta la que establezca el tipo de vinculación que existía entre aquélla y la institución demandada y decida a su vez las demás pretensiones formuladas en esta acción de tutela.

2.4.2 T-1.925.451

En este caso no existe claridad acerca de la existencia de una relación laboral entre la Cooperativa accionada y J.D.R., aspecto que esta S. entraría a analizar si no fuera porque verificados los supuestos jurisprudenciales que permiten el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, se constata de entrada que a pesar de que la desvinculación de la accionante tuvo lugar dentro del término de gestación[32], no hay prueba que demuestre que la Cooperativa conocía el estado de embarazo de la accionante previamente al momento de su desvinculación.

Así, sólo existe la manifestación de la gestora del amparo en sede de tutela relacionada con que el 20 de agosto de 2007 le informó a su jefe inmediata su estado de gravidez entregándole el examen médico que probaba esa afirmación y por parte de la Cooperativa demandada la afirmación de que la demandante en tutela no informó el estado de embarazo. De este modo, se tienen dos declaraciones contrarias, y al constituir la segunda una negación indefinida corresponde a la contraparte, esto es, la mujer gestante, probar de manera idónea que la Cooperativa conocía su gravidez, lo que no se satisface, como en diversas ocasiones ha determinado esta Corporación, con la simple manifestación de la trabajdora.

A más de lo anterior, de las pruebas obrantes en el expediente no se configura ningún indicio en el sentido de que la Cooperativa conocía el estado de embarazo de la accionante por información de un tercero o por la configuración de un hecho notorio, toda vez que al momento de ser despedida la demandante en tutela se encontraba en las primeras semanas de gestación.

A falta del requisito para el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada relacionado con que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la accionante, no es posible la configuración de la presunción de que el despido o desvinculación es consecuencia directa del embarazo, es decir, de un acto discriminatorio, de allí que no sea factible en sede de tutela aplicar la consecuencia jurídica que de esta presunción se deriva, cual es la ineficacia del despido.

Es en razón a lo anterior, por lo que el amparo será negado, sin que ello impida a la accionante acudir ante la jurisdicción ordinaria para que sea el juez competente el que defina con un debate probatorio propio de su naturaleza la consecución o no del derecho alegado, más aun cuando de la información obrante en el expediente de tutela de la referencia está en duda la forma de desvinculación de la accionante de la Cooperativa accionada, comoquiera que obra manifestación de renuncia de la demandante en tutela de su condición de asociada desde el 21 de agosto de 2007 y la declaración realizada por la accionante en el proceso de tutela de que “en ningún momento renunció” y que “no recuerda haber firmado nada” ni la elaboración de dicho documento.

Por lo expuesto, esta S. revocará la decisión adoptada por el Juzgado Quince Penal Municipal de Bogotá por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela y en su lugar negará el amparo de los derechos fundamentales de la accionante.

2.4.3 T-1.930.530

Partiendo de la existencia de una relación laboral entre O.M.C.H. y la entidad accionada derivada de la suscripción de un contrato laboral a término fijo, pasa la S. a determinar si se satisfacen los presupuestos para el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada en el presente caso.

De esta forma, constatado está que el despido de la trabajadora tuvo lugar durante el período de gestación, ya que en el expediente obra prueba de la historia clínica en la que consta que a 9 de marzo de 2008 la accionante tenía un embarazo de aproximadamente 8 semanas, y el despido se produjo por comunicación de 11 de marzo de la presente anualidad (fls.2-7 cdno. 1ª instancia).

Con respecto a la satisfacción del segundo requisito, relacionado con que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la accionante, se ha de advertir que en este caso existe la manifestación del empleador respecto a que no conocía el estado de gravidez de la accionante, frente a la afirmación de la trabajadora de que éste sí lo conocía, dos manifestaciones que no se encuentran demostradas dentro del expediente de tutela, pero que al constituir la manifestación del empleador una negación indefinida correspondería a la trabajadora gestante allegar algún medio probatorio que desvirtúe la mencionada negación. No existe en este caso ningún tipo de indicio que permita probar que el empleador conocía el estado de gestación de la trabajadora, ni se configuró un hecho notorio acerca de su estado de gravidez, pues al momento de ser desvinculada tenía la accionante aproximadamente 8 semanas de embarazo.

Si bien el despido se produjo por comunicación del 11 de marzo de 2008 y existe prueba de que el 9 de marzo estuvo incapacitada la accionante en razón a su estado de gravidez, es igualmente cierto que en el expediente no figura prueba de que la gestora del amparo hubiera comunicado su estado de gestación al empleador ni hubiera entregado copia de la razón de su incapacidad previamente al acto de la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador.

Además, se ha de ver que al momento de firmar la carta por medio de la cual le comunicaban su despido a la accionante, ella solamente manifestó estar en desacuerdo con el mencionado documento y sólo hasta el 26 de marzo de 2008 informó a través de una carta al representante legal de la sociedad accionada su estado de embarazo y la razón de la incapacidad producida el 9 de marzo, comunicación a la cual respondió la entidad accionada que la “información sobre el estado de embarazo fue recibida verbalmente de su parte, el mismo día y después de leer la carta de cancelación de su contrato…”.

Es en virtud de lo anterior, al no estar en el expediente determinado con certeza el hecho de que el empleador conocía el estado de embarazo antes de la desvinculación de la accionante, se negará el amparo impetrado, comoquiera que no se vislumbra en la actuación de la sociedad demandada conducta discriminatoria en razón del embarazo de la accionante, que haga aplicable la consecuencia jurídica de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, la negativa del amparo no excluye la posibilidad de que la accionante acuda ante la jurisdicción ordinaria a fin de que se surta con un mayor debate probatorio propio de su naturaleza la controversia fáctica que permita determinar en el despido la conducta discriminatoria respecto de la accionante por su estado de gestación.

Por las razones señaladas esta S. confirmará la sentencia emitida el 6 de mayo de 2008 por el Juzgado Veintiuno Civil Municipal de Bogotá en el proceso de la referencia en el sentido negar el amparo deprecado por la accionante.

2.4.4 T-1.935.091

Partiendo del reconocimiento de la relación laboral y del despido por parte del empleador en relación con la demandante M.L.O.C., pasa la S. a determinar si se satisfacen los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela a fin de amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.

Así, tenemos que el despido de la accionante ocurrió el 20 de febrero de 2008, fecha para la cual la accionante tenía aproximadamente 11 semanas de gestación.

Respecto del conocimiento previo por parte del empleador del estado de gestación de la accionante, se resalta que ésta en el escrito en el que solicita el amparo de sus derechos manifiesta que el 14 de enero de 2008 le informó verbalmente a su jefe inmediato el estado de embarazo, frente a la afirmación de la empresa demandada relacionada con que la trabajadora en ningún momento informó verbalmente o por escrito su estado de embarazo, dos manifestaciones contradictorias, y al constituir la segunda una negación indefinida, correspondería a la gestante aducir cualquier medio probatorio que desvirtúe la mencionada negación, actuación que no surtió idóneamente -pues sólo manifiesta que comunicó verbalmente su estado al empleador-, por lo que al no satisfacerse este segundo requisito para aplicar la presunción de discriminación de la mujer trabajadora en razón a su embarazo, no es posible amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante.

Además, las semanas de gestación -11 semanas- que tenía la accionante al momento de su desvinculación, no permiten la configuración de un hecho notorio que debiera conocer el empleador y de este modo poder exigirle el respeto al derecho a la estabilidad en el empleo.

Por lo expuesto, esta S. negará el amparo de los derechos invocados por la accionante, sin que ello sea óbice para que la M.L.O.C. interponga la acción pertinente ante la jurisdicción ordinaria.

Por las razones precedentemente expuestas, esta S. confirmará el fallo de 8 de mayo de 2008 proferido por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Bogotá por medio del cual se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá que negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, al trabajo y al mínimo vital de M.L.O.C..

En mérito de lo expuesto, la S. primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,