Sentencia de Tutela nº 958/08 de Corte Constitucional, 7 de Octubre de 2008

1. Hechos

   J.M.C.M. por medio de apoderada judicial formuló acción de tutela en contra del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, salud y vida.

   Manifestó el gestor del amparo que el 19 de mayo de 1999 ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional y que actualmente se encuentra activo asignado al Batallón Contraguerilla No. 63.

   Señaló que estando en servicio empezó a presentar problemas de salud y le diagnosticaron Hepatitis B Crónica, razón por la cual, según adujo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional consideró necesaria la realización de una Junta Médica Laboral a fin de determinar si era apto para continuar con la actividad militar.

   Refirió el accionante que el 17 de septiembre de 2005 se le practicó la Junta Médica Laboral obteniendo como resultado el diagnostico de “HEPATITIS B CRÓNICA EN ESTADO DE TOLERANCIA” y la determinación de una “Incapacidad permanente parcial. No apto para actividad militar. … le produce una disminución de la capacidad laboral del dieciocho por ciento (18%)”. Inconforme con esta determinación solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a fin de que se calificara la incapacidad “en legal forma y conforme a lo establecido en el Decreto 094 de 1989”, Tribunal que por medio de Acta No. 2864-3190 del 31 de agosto de 2007 decidió ratificar las conclusiones de la Junta Médica Laboral.

   Expuso el demandante en tutela que la decisión de la Junta Médica Laboral y la del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía “tomaron como fundamento para la decisión lo reglado en el Artículo 84 Decreto 094 de 1989, numeral 8-106, literal a” que hace referencia a las lesiones o afecciones crónicas del hígado, debiendo aplicar el artículo 86 del citado Decreto, comoquiera que la Hepatitis B “no se encuentra clasificada dentro de las enfermedades del Hígado y por el contrario, dada la gravedad de la misma y las múltiples consecuencias que trae para el portador, fue clasificada como una enfermedad sistemática…”.

   Expresó el accionante que “la sola Hepatitis B tiene asignados 21 índices… y que las autoridades médicas militares solo le asignaron 7 índices”, que “existió grave error en la aplicación del Decreto 094 de 1989”, y que aplicando la norma correcta, artículo 86, tiene derecho a la pensión de invalidez, toda vez que se generaría una incapacidad del 100%.

   Adujo que padece una enfermedad catastrófica y que “al ser declarado no apto para la actividad militar en cualquier momento puede ser dado de baja del Ejército, y dada la enfermedad que padece y el curso crónico de la misma, no va a poder desempeñarse laboralmente en ningún otro oficio, situación que pone en riesgo su supervivencia y la de su familia”. Por ultimo dijo que no puede obligársele a “que se someta a un proceso contencioso administrativo para procurar la defensa de sus intereses, pues es claro que ese proceso puede tener una duración de 6 o 7 años, cuando es evidente que se trata de un simple error de aplicación de la norma que puede ser corregido por la entidad que lo cometió…”.

2. Solicitud de tutela

   Por lo expuesto, solicitó que se tutelen los derechos fundamentales aducidos y que en consecuencia “se declare la nulidad del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2864-3190 del 31 de Agosto de 2007, y en su lugar se ordene a la entidad accionada, que profiera el Acta correspondiente, tomando como base lo establecido en el Artículo 86 del Decreto 094 de 1989, numeral 10-055, a fin de que se determine los índices aplicables y el verdadero porcentaje de disminución de la capacidad laboral”.

3. Intervención de la parte demandada

   3.1 El Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó denegar la acción de tutela. Dijo que “la Junta Medico Laboral se practico teniendo en cuenta conceptos médicos por los especialistas de gastroenterología del Hospital Militar, en el cual se manifestó que la carga viral era menor a 62.000 copias y que en el momento no ameritaba tratamiento por encontrarse asintomático, por tal motivo los miembros de la junta medico laboral tomaron la decisión de clasificar la lesión hepática que presenta el actor en el numeral 8-106, literal a, índice 7, del Decreto 094 de 1989, de esta manera se reconoce que presenta lesión hepática pero su disminución de la capacidad laboral no es tan amplia que amerite invalidez, es decir para que se aplicara el numeral 10-055, índice 21 del mencionado Decreto”.

   3.2 Por su parte, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico laboral de Revisión Militar y de Policía arguyó que los derechos “no han sido violados por parte del Tribunal, ya que el (sic) accionante se le definió situación Médico laboral y fue tratado dignamente… fue valorado con médicos especialistas que conforman el Tribunal, y estos a su vez son profesionales idóneos para calificar a cada uno de los pacientes que llegan al Tribunal…”.

   Dijo que la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía según el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 es irrevocable y que si lo que pretende es la nulidad de las decisiones del Tribunal debe acudir a las acciones contenciosas administrativas y no a la acción de tutela.

   Por último manifestó que “la amenaza a un derecho fundamental no debe ser hipotética… la protección superior a los derechos fundamentales invocados, exige una demostración clara y contundente de su vulneración, circunstancias que en relación con las actuaciones del Tribunal Médico no han sido violadas, ya que al accionante se le realizó Tribunal y obtuvo respuesta de la decisión tomada por esta entidad”, por lo que solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

   1. Acta Junta Médica Laboral No. 10041 de 17 de septiembre de 2005: “DIAGNOSTICO: HEPATITIS B CRONICA EN ESTADO DE TOLERANCIA. INICIACIÓN: 01 DE OCTUBRE DE 2004 SIGNOS SINTOMAS: ASTENIA ESTADO ACTUAL: BUENO. NO AMERITA TRATAMIENTO DE LA BIOPSIA. TIENE CAMBIOS MÍNIMOS Y LA CARGA TIENEN MENOR 65.000 COPIAS…Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO-PARA ACTIVIDAD MILITAR…Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL DIECIOCHO POR CIENTO (18%)…Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTICULO 15 DEL DECRETO 1796 DEL 14-SEP-2000, LE CORRESPONDE POR 1- ). NUMERAL 8-106, LITERAL (A) INDICE SIETE (7)…” (fl.7- 8 cdno. 1ª instancia).

   2. Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2864-3190 de 31 de agosto de 2007 por medio de la cual se decidió “RATIFICAR las conclusiones de la JML No. 10041 DEL 17 DE SEPTIEMBRE DE 2005”, en el análisis de la situación adujo “Se revisa antecedentes, Junta Médico Laboral No. 10041 del 17 de septiembre de 2005, demás documentación del paciente. Los miembros del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, examinan al paciente evidenciando: Paciente aniterico. Abdomen blando, no dolor, manos o megalias, Se aplaza se solicita concepto de gastro con carga viral. Se entregan órdenes al paciente. El 27 de febrero de 2007 llega concepto de gastro de fecha 23 de febrero de 2007 Dr. J.S., diagnostico Hepatitis B crónica antigeno E negativo aminotransferasas persistente normal. Carga viral 32.600 copias. El 31 de agosto de 2007 se recibe concepto de gastroenterología de 2007 No. 16552 la cual muestra Hepatitis B HBsAg (+) AST: 28/38 ALT: 54/44 FA: 1835/300. AgE Negativo HB e Ag(-) ant HBC Ag (-) DNA VIRAL:32600, estado actual bueno. Teniendo en cuenta que en el momento actual está asintomático, antigeno E negativo anticuerpos HBCAG (-) actualmente sin cirrossi ni hepatocercinoma se decide ratificar (fl. 9-11 cdno. 1ª instancia).

   3. Historia Clínica del accionante (fl. 12-33 cdno. 1ª instancia).

El veinticinco (25) de enero de dos mil ocho (2008) la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca admitió la solicitud de amparó y ordenó notificar su admisión al “Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Junta Médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como terceros con interés legítimo para intervenir, haciéndoles entrega de copia de la demanda” (fl. 76 cdno. 1ª instancia).

El siete (7) de febrero de dos mil ocho (2.008) la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, decidió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida del accionante y ordenó en consecuencia “dejar sin efectos el Acta de Junta Médica Laboral No. 10041 de fecha 17 de septiembre de 2005, y Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2864-3190 de fecha 31 de agosto de 2007, en punto al índice de lesión ahí aplicado, y ordenarles a las autoridades accionadas que las reemplacen con unas nuevas que deberán ser emitidas teniendo en cuenta los parámetros precisados en la parte motiva de esta providencia”.

Consideró que “las decisiones enjuiciadas violaron de manera manifiesta lo dispuesto en el artículo 71 del Decreto Ley 0094 de 1989, por indebida aplicación de su literal a), numeral 8-106, y por falta de aplicación del numeral 10-155, al realizarse la evaluación de su capacidad laboral y fijación del índice de lesión”, toda vez que “la HEPATITIS B está contemplada de manera explicita e inconcusa en la SECCION C ‘OTRAS ENFERMEDADES SISTÉMICAS NO CONTEMPLADAS EN GRUPOS ANTERIORES’”. Argumentó que “resulta apenas obvio concluir que dichas decisiones quebrantaron el derecho fundamental al debido proceso del actor y por ende, ponen en riesgo inminente sus derechos fundamentales de salud y vida, pues, sabido es que decisiones como éstas repercuten sustancialmente en las prestaciones sociales de los afectados” y determinó finalmente que el derecho de petición no se vulneró, comoquiera que “las autoridades accionadas resolvieron” lo pedido por el accionante.

Impugnada la sentencia de primera instancia por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura decidió el dos (2) de abril de dos mil ocho (2008) revocar la sentencia impugnada y en su lugar declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por J.M.C.M..

Adujo como razones de su determinación que “al momento de resolver la impugnación propuesta sobre el fallo de primera instancia, ha transcurrido un tiempo de seis meses y 25 días sin que hubiese actuado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de controvertir el acto administrativo contenido en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2864-3190…, tal como se corroboró por vía telefónica con la Oficina de Apoyo a los Juzgados Administrativos de Bogotá”, lo que quiere decir, según determinó, que el accionante “obvió hacer uso de los mecanismos principales dispuestos en la Constitución y la ley para controvertir el acto que dice afecta sus derechos fundamentales”, luego la transitoriedad de una eventual protección en virtud de un perjuicio irremediable “no tiene asidero en tanto no controvirtió dicho acto por los medios ordinarios”.

Adicionalmente, advirtió que “la tutela no tiene la virtualidad de sustituir los mecanismos de defensa judicial previstos para resolver cada caso, en tanto se trata de un instituto jurídico con la característica de ser subsidiario… y, no se diga que los términos o el tiempo que puede llevar un proceso en aquella jurisdicción contenciosa administrativa, …, habilita sin más la posibilidad de prosperidad de acción de tutela aunque sea en forma transitoria, pues, como lo tiene dicho la Corte Constitucional, ni siquiera la lentitud y la morosidad de los procesos administrativos puede conducir a la configuración de un perjuicio irremediable”.

Finalmente, señaló que el accionante sostiene el perjuicio irremediable “no sólo en el hecho de la mora en los procesos contenciosos administrativos, sino en la posibilidad de ser a futuro desvinculado de la institución, lo cual se convierte en un alea no susceptible de ser estudiado por el Juez de Tutela, pues se encuentra devengando como miembro activo de la misma y, como se observa en la foliatura, se le está prestando la correspondiente atención médica”.

Remitido el expediente a esta Corporación, la S. de Selección Número Siete, mediante auto del dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia

Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso por la S. de Selección.

2.1 Problema jurídico y esquema de resolución

Le corresponde a esta S. identificar si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, petición, salud y vida del accionante por la determinación adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y la Junta Médico Laboral de asignarle un índice de lesión relacionado genéricamente con una afección hepática y no el relacionado concretamente con el padecimiento de Hepatitis B, aduciendo como razón que el accionante “en el momento actual está asintomático”.

Sin embargo, antes de pasar a señalar los enunciados jurídicos que se derivan del problema expuesto, esta S. examinará si se satisfacen los requisitos de procedibilidad para el estudio de esta acción de tutela.

2.2 Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela-Subsidiariedad

El artículo 2° de la Constitución Política consagra: “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución…”, de allí que la misma disposición declare que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

La efectividad de los derechos es una finalidad esencial del Estado, es lo que, entre otros aspectos, constituye su naturaleza, lo que implica que ausente esta característica se desnaturalizaría esta institución y estaríamos frente a otra, de allí el carácter fundamental de su cumplimiento para la existencia del mismo Estado.

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 del ordenamiento superior, entre otras acciones, busca la efectividad de la mencionada finalidad, otorgando a toda persona una “acción para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, determinando la procedencia de la mencionada acción en los siguientes términos “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

La regla general de la improcedencia de la acción de tutela en virtud a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y la excepción a ésta, constituida cuando se usa como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, responde a la naturaleza de la misma acción de tutela dentro del contexto inmerso en la propia normatividad superior.

Así, se ha de resaltar que la Constitución Política determinó que “las autoridades de la República están instituidas pata proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida… y demás derechos y libertades…”[1], que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”[2], que la “Administración de Justicia es función pública”[3] y que “se garantiza el derecho a toda persona para acceder a la administración de justicia”[4].

De lo expuesto se deriva que dentro de la estructura estatal existe la función pública de administrar justicia asignada a autoridades previamente constituidas, quienes tienen el encargo esencial de proteger los derechos de los residentes en Colombia a través de un proceso establecido con anterioridad y al que toda persona tienen el derecho a acceder.

El conocimiento de las demandas compete al juez especializado en la materia en que se pretende actuar, constituido con base en las especialidades establecidas por la misma Constitución, a este fin se estableció la jurisdicción ordinaria, que comprende el área civil, laboral y penal, la jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción constitucional. Dentro de cada una de éstas se ha determinado previamente el modo para hacer efectivo el acceso a la justicia, esto es, las acciones y los procedimientos que se deben ejecutar para el estudio de las demandas que pretendan ser satisfechas por los accionantes.

Lo expuesto conduce a la existencia de un procedimiento para el estudio de cada demanda la cual debe ser definida por el juez al que le compete el conocimiento del asunto, luego éste es el llamado naturalmente, ordinariamente dentro de la estructura estatal a conocer la pretensión, pero si el ciudadano no dispone de estos medios de defensa judicial o si existiendo es inminente la configuración de un perjuicio irremediable, entonces se justifica el accionar de la tutela para el amparo de los derechos presuntamente vulnerados, en el primer caso al no existir medios de defensa judicial y en el segundo en razón a que hay un perjuicio irremediable que permite el quebrantamiento provisional de la estructura estatal de la administración de justicia en busca de amparar los derechos fundamentales, al ser éste es uno de los fines esenciales que guía la actividad Estatal.

De este modo, la intención de la acción de tutela es el establecimiento de un procedimiento que haga efectivo el amparo de los derechos fundamentales cuando los medios ordinarios en un caso particular resultan ser ineficaces y cuando se configura un perjuicio irremediable que haga necesario el amparo, esto es, como un mecanismo subsidiario, como una acción que suple a la principal de manera excepcional, ya que el ciudadano cuenta con la garantía del acceso a la justicia y el conocimiento previo del proceso para la satisfacción de sus demandas.

Concatenado a lo precedentemente expuesto, el Decreto 2591 de 1991 por medio del cual “se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” determinó como casual de improcedencia de la acción de tutela, entre otras, la siguiente:

“ARTICULO 6o. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”.

   Examinada por esta Corporación[5] la constitucionalidad del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 en razón a que el demandante consideraba que “la acción no procede cuando el peticionario disponga de otro medio de defensa judicial”, se determinó que “estas consideraciones no son de recibo, pues el propio artículo 86 en su inciso tercero permite la procedencia de la acción de tutela aún cuando el actor disponga de otro medio judicial de defensa cuando ‘aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. De hecho la redacción de este numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en su primera oración, es exactamente igual a la redacción del inciso tercero del artículo 86, precitada, y, huelga decirlo, una norma de orden legislativo que reproduzca el texto constitucional no podría, por imposibilidad tautológica, violar este último”(Resalta la S.).

   La improcedencia de la acción de tutela debido a la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial se justifica en el hecho de que ésta no se estableció como una herramienta para remplazar las acciones y procedimientos instituidos por el legislador en cada materia, pues en caso que ello fuese así se desconocería toda la estructura estatal implementada para administrar justicia, lo que abiertamente contraría la parte orgánica impuesta por la norma superior.

   No obstante, este condicionante basado en la improcedencia de la acción de tutela en razón a la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, no es absoluto, tiene una serie de limitaciones impuestas en aras a conseguir el objetivo institucional de la acción de tutela, cual es el amparo de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.

   La acción de tutela es procedente aún existiendo otro medio de defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable, así cuando éste es idóneo el amparo procede como mecanismo transitorio y cuando el otro medio judicial no posee esta característica el amparo es definitivo.

   En otros términos “si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales” y “cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable”[6], lo que no excluye que el perjuicio irremediable también se deba demostrar para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.

   La existencia de otro medio de defensa judicial se aprecia en concreto, en cuanto a su eficacia atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante[7], la acción de tutela opera así, “tal como lo ha establecido ya la jurisprudencia de la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones, …cuando, primero, se vulnere o amenace un derecho constitucional fundamental, a juicio del juez de tutela en el caso concreto, y segundo, no se disponga de otro medio judicial de defensa verdaderamente idóneo para la protección efectiva de tales derechos”[8] (Resaltado fuera del texto).

   Determinada así la idoneidad o no del medio de defensa existente para la protección efectiva del derecho, se debe entrar a constatar la existencia de un perjuicio irremediable.

   La constatación de un perjuicio irremediable es un elemento indispensable para la procedencia de la acción de tutela. Las características insertas en la irremediabilidad del perjuicio fueron ampliamente señaladas en la sentencia de tutela T-225-93 y han sido reiteradas en diversos pronunciamientos[9] de esta Corporación.

   De este modo, partiendo de la noción de que hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima, y que lo irremediable significa que no se puede remediar, estableció esta Corporación que el perjuicio para ser irremediable debe satisfacer las siguientes características:

   “A).El perjuicio ha de ser inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

   B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.

   C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

   D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.

   Cumplidos estos condicionantes es procedente la solicitud de amparo, y la tutela que se llegare a efectuar puede tener la cualidad de ser transitoria o definitiva.

   Adicionalmente y conforme a una interpretación sistemática de la Constitución Política, se ha de tener en cuenta en el análisis de la procedencia de la acción de tutela las condiciones particulares[10] en que se encuentre el presuntamente afectado en los derechos fundamentales, ello en razón a que constitucionalmente existe sujetos de especial protección que son acreedores de la acción positiva del Estado debido a sus condiciones de vulnerabilidad manifiesta a fin de conseguir la satisfacción plena de sus derechos. La Constitución Política de Colombia le atribuyó al Estado la obligación de garantizar una protección especial a determinados sujetos[11], entre éstos expresamente se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, y las mujeres cabeza de familia, entre otros. Igualmente, dentro del ordenamiento colombiano existen grupos de personas que debido a las situaciones de particular debilidad y vulnerabilidad son sujetos de protección especial como es el caso de los desplazados por la violencia.

   Finalmente, es necesario advertir que la acción de tutela no es una herramienta para subsanar las deficiencias y descuidos del primer interesado en objetar las determinaciones adoptadas dentro de un proceso, su finalidad no es suplir la desidia de la persona presuntamente afectada en sus derechos y la primera en ser llamada a solicitar su protección, es por ello que en el caso en que existiendo un medio alternativo idóneo para controvertir lo que se discute en sede de tutela y del cual no se hizo uso, la acción de tutela se torna improcedente[12], puesto que precisamente las acciones y recursos implantados dentro de un proceso constituyen efectivamente la garantía a fin de subsanar las presuntas irregularidades en las que sea incurrido y han degenerado en la presunta afectación a un derecho fundamental, “a no ser que se trate de aquellos casos en los cuales la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, siempre que se logre demostrar que el actor no pudo utilizar los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, el criterio de procedibilidad que ha sido expuesto cede ante la demostración palmaria de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y, sin embargo, el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional sería de suma gravedad[13]”[14].

   De lo expuesto se concluye que la acción de tutela constituye un mecanismo subsidiario para el amparo de los derechos fundamentales cuando existiendo otro medio de defensa judicial éste no es idóneo para la efectividad en la protección de los mismos y se está ante la configuración de un perjuicio irremediable.

   Es así, la acción de tutela, un medio excepcional para el estudio de la vulneración de los derechos fundamentales, no es un medio alternativo para revivir términos ni un mecanismo ordinario, de allí que previo al estudio de fondo de la solicitud de amparo se ha de determinar su procedencia señalando si el proceso ordinario se ha agotado, si existen otros mecanismos de defensa y si estos no resultan ser eficaces y si se configura un perjuicio irremediable, pues cumplidos estos supuestos la acción de tutela resulta procedente, teniendo en cuenta en el primero de los requisitos las excepciones que con respecto a éste a determinado la jurisprudencia.

3. Del caso en concreto

   En el caso puesto a consideración de esta S., nótese que el actor pretende, por medio de la acción de tutela, controvertir las actuaciones administrativas señaladas debido a que, en su consideración, hubo aplicación indebida de una norma legal y falta de aplicación de otra en lo que atañe a la determinación de los índices de su incapacidad laboral, por haberle asignado una incapacidad del 18%, con base en una afección genérica del hígado, en vez de una incapacidad del 100%, con base en la afección específica de hepatitis B, justificando dicho actuar con las pruebas médicas que determinaron un estado de asintomático al accionante.

   Al respecto, se ha de advertir que la discusión que pretende el accionante zanjar en sede de tutela es propia de otras instancias judiciales, pues sabido es que en la jurisdicción de lo contencioso administrativo es posible instaurar acciones a fin de que sean juzgadas las controversias y los litigios administrativos[15], es decir, es esa jurisdicción el escenario propio para dilucidar, en el caso concreto, cuáles son las normas legales y reglamentarias que se debe aplicar de acuerdo a la situación médica en la que se encuentra el accionante, supuesto de hecho que exige la práctica de las pruebas pertinentes y el debate sobre las mismas.

   Además, la pretensión particular en el caso sub lite es la determinación del porcentaje de incapacidad laboral del accionante, lo que repercute a su vez en la atribución a éste de diversas prestaciones sociales, materia que es propia de la jurisdicción ordinaria, a no ser que se presente la configuración de un prejuicio irremediable.

   En este caso, la situación en la cual está incurso el accionante no permite la configuración de un perjuicio irremediable que merezca la procedencia excepcional de la acción de tutela, pues no existe un daño antijurídico inminente a los derechos fundamentales, toda vez que como quedó establecido de los documentos obrantes en el expediente y que no son refutados por el gestor del amparo, actualmente él se encuentra en estado asintomático respecto del diagnóstico que se le hiciera de la hepatitis B, lo que significa que no se ha desarrollado la enfermedad, y además se encuentra en servicio activo en la institución accionada, lo que repercute en el derecho que tiene a que dicha entidad preste la atención de salud que él requiera.

   En lo que atañe a la manifestación del accionante de que al ser declarado no apto para el servicio, en cualquier momento la entidad accionada puede disponer su retiro, y que una vez ello suceda, sus derechos al mínimo vital y a la salud se verían afectados porque la incapacidad señalada no permite la configuración de una pensión por invalidez, advierte esta S. que esa situación constituye un álea, y que el perjuicio que se debe demostrar para la procedencia de esta acción constitucional debe tener la característica de ser inminente, esto es que sea cierta su llegada, con un futuro próximo, característica que no está satisfecha en este caso.

   Así, esta S. no observa la configuración de un perjuicio irremediable que amerite el accionar en tutela.

   Por otra parte, resalta esta S. que en el evento en que el accionante padeciere los síntomas de la hepatitis B y comoquiera que se encuentra en servicio activo en el Ejército Nacional, podría en virtud del parágrafo previsto en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000[16] y el artículo 25 del Decreto 094 de 1989, solicitar la realización de una nueva Junta Médico Laboral a fin de determinar el índice de incapacidad laboral resultante de la manifestación de esos síntomas.

   Por lo expuesto, el amparo deprecado por el accionante es improcedente, de suerte que no es posible efectuar el estudio de fondo del problema jurídico planteado, por lo que esta S. confirmará la sentencia emitida en segunda instancia por la S. Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto, la S. primera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,