Sentencia de Tutela nº 1044/08 de Corte Constitucional, 23 de Octubre de 2008

El señor C.A.P.A., a través de apoderada judicial, instaura acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que dicha entidad le está vulnerando sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, trabajo y debido proceso, al negarse a reconocer y pagar su derecho a la pensión de jubilación por vejez, a la cual dice tener derecho. Sustenta su demanda en los siguientes

1. - Hechos.

   El accionante manifiesta que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta (40) años de edad y dieciséis (16) de servicio en el sector público, como empleado del municipio de Medellín. Agrega que en septiembre de 1994 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, entidad para la cual trabaja a la fecha.

   Señala que desde su ingreso a la Fiscalía, los descuentos para aportes a pensión se realizaban con destino al ISS. Que en el mes de julio de 1999 se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, afiliándose al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR hasta el mes de octubre de 2002, fecha en la que regresó al régimen de prima media con el Instituto de Seguros Sociales.

   Considera que la afiliación a PORVENIR fue “irreglamentaria” y debió ser rechazada en su oportunidad en virtud del tiempo de servicio que tenía en esa época y por faltarle únicamente veinte (20) meses para cumplir con el requisito de la edad señalado en la ley 33 de 1985.

   Afirma que en el mes de julio de 2005, próximo a cumplir los sesenta años de edad, solicitó ante el Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez, instituto que “sin fundamentos que tengan carácter jurídico, acatando la voluntad del Vicepresidente de pensiones del Seguro Social, profirió AUTO en el cual se dice que es PORVENIR el fondo de pensiones que debe reconocer pensión de jubilación” coartándole su derecho a interponer recursos, por lo que considera que la entidad accionada incurrió en una vía de hecho ya que “el reconocimiento de cualquier clase de prestación económica que deba reconocer entidades de derecho público, de acuerdo con el Código Administrativo, se tiene que hacer mediante resolución”.

   Indica que en agosto de 2007, solicitó nuevamente el reconocimiento de la pensión y obtuvo como respuesta, mediante auto que no es susceptible de recursos, un pronunciamiento contrario a sus intereses, ya que el Seguro Social negó su petición por considerar que no tenían competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación y como consecuencia de ello, ordenó la remisión del expediente al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR.

   Resalta que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 en su inciso tercero señala “que las personas que el día 10 de abril de 1.994, tenían 15 o más años de servicio prestado, obtendrían su PENSION bajo la modalidad de PRIMA MEDIA”, considerando que se encuentra dentro de ese grupo de personas, por contar para esa fecha, con 16 años de labores en el sector público. Igualmente, expone que el “aparte segundo del artículo 2º del Decreto 3.800 de 2.003 es del siguiente contenido: ‘Las personas a las que se refiere el artículo anterior que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se ENTENDERAN VINCULADOS a la entidad a la que se encuentren COTIZANDO a 28 de Enero de 2.004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha’.”.

   Fundado en las normas anteriores, el actor expresa que no acepta que su pensión sea reconocida por un fondo privado dentro del régimen de ahorro individual y que es su voluntad que aquella se adecue a las disposiciones del régimen de prima media. Además, asegura que PORVENIR no va a reconocer su pensión bajo el régimen de prima media y que al momento de afiliase al fondo privado, tenía el tiempo de servicio suficiente para hacerse acreedor al derecho pensional una vez cumpliera la edad, sumado con las pocas cotizaciones que hizo a Porvenir y cuyo valor, solicitó fuera trasladado al ISS.

   El actor reconoce la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pero considera que el mismo es demorado, aunado a ello expone que se encuentra cerca de cumplir la edad de retiro forzoso, así en caso de darse su retiro, sin la solución de su situación pensional, implicaría quedarse sin asistencia médica y sin medios para suplir sus necesidades vitales. Manifiesta que a su edad, sesenta y tres años, no se siente en capacidad de dar el rendimiento que le exige su cargo como F.S..

   En consecuencia, solicita se amparen sus derechos fundamentales y se ordene al Instituto de Seguro Sociales proferir una resolución mediante la cual reconozca y pague la pensión de vejez, a la que considera tiene derecho.

2. - Trámite procesal. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante auto de fecha 16 de abril de 2008, avocó el conocimiento de la presente acción y dispuso que la misma fuera comunicada a la entidad accionada, a efectos de que ejerciera su derecho de defensa. Durante el término del traslado de la demanda el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio.

   Mediante sentencia de abril 28 de 2008, el juzgado de conocimiento decidió negar por improcedente el amparo solicitado.

   Impugnada la anterior decisión, el expediente fue remitido a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Cuerpo Colegiado que en providencia del 21 de mayo de 2008 confirmó la decisión del a quo.

3. - Pruebas.

   A continuación se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente:

   · Copia de registro civil de nacimiento del señor C.A.P.A. (folio 2).

   · Copia de la Cédula de Ciudadanía del actor (folio 3).

   · Copia de la certificación laboral de empleadores para bono pensional, expedida por la Alcaldía de Medellín del señor C.A.P.A. (folios 4 al 11).

   · Certificación del tiempo de servicios, expedida por la profesional universitario II de la oficina de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Fiscalías de Medellín al señor C.A.P.A. (folio 13).

   · Copia de constancia de ingresos del accionante durante los años 1994 al 1999, expedida por el pagador de la Fiscalía General de la Nación para Medellín (folios 14 a 37).

   · Copia del formulario de vinculación al sistema de pensiones del Seguro Social del actor (folio 38).

   · Copia del auto No. 00895 de fecha 26 de febrero de 2007 mediante el cual el Seguro Social ordena la devolución en copia auténtica de los documentos presentados al señor C.P.A., para que solicite su pensión ante el fondo de pensiones PORVENIR (folio 39).

   · Copia de comunicación de fecha 26 de febrero de 2007 enviada a la administradora de pensiones PORVENIR mediante la cual informan la falta de competencia del ISS para decidir sobre el reconocimiento y pago de la pensión del señor C.P.A., suscrita por la Coordinadora del grupo de decisión servidor público del ISS (folio 40).

   · Copia de respuesta de la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Medellín, de fecha 24 de septiembre de 2007, mediante la cual le informan al accionante que el municipio elaboró y entregó la certificación laboral válida para emisión y pago del bono pensional y que el mismo no ha sido solicitado ni cobrado por el Seguro Social (folio 42)

   · Copia de la nómina de la Fiscalía General de la Nación, S.M. correspondiente a los factores salariales devengados durante los años 2000 al 2005 por el funcionario C.A.P.A. (folios 44 al 50).

   · Copia de la solicitud hecha por el actor al fondo PORVENIR del traslado de aportes con destino al Seguro Social para el reconocimiento de la pensión de vejez (folio 51).

   · Copia de la solicitud de pensión de vejez de fecha septiembre 17 de 2007, dirigida al Jefe de Pensiones del Seguro Social de Medellín (folios 52 a 53).

   · Copias de certificación de información laboral y de salarios mes a mes, expedida por la Fiscalía General de la Nación a favor del señor P.A. (folios 54 al 69).

   · Copia del auto No. 10681 del 23 de enero de 2008, mediante el cual se declara la incompetencia del Seguro Social para tramitar y decidir la solicitud de pensión de vejez hecha por el señor C.A.P.A. (folios 70 a 71).

   · Copia de la remisión de documentos originales al fondo de pensiones PORVENIR (folio 72).

1. - Decisión de primera instancia.

   El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de abril 28 de 2008, negó por improcedente el amparo solicitado por el señor C.A.P.A.. Consideró el despacho que no se estableció por parte del accionante, la existencia de un perjuicio irremediable “por cuanto no ha sido demostrado que sea persona de la tercera edad, o que sus hijos sean menores de edad, o que esté afectado su derecho al mínimo vital y por ende la subsistencia propia y la de su familia”.

   Igualmente, afirma que “no considera el Despacho que se haya incurrido en vía de hecho por el precedente de haberse resuelto su petición de reconocimiento pensional a través de un auto; pues el fundamento para su negativa se baso en que existe un conflicto de competencia entre el ISS y PORVENIR y por lo tanto no está obligado a proferir resolución en tal sentido, caso contrario sería que su negativa se fundamentara en falta de requisitos legales; circunstancia ésta que si lo obliga a proferir resolución indicando los requisitos faltantes a fin de que de ser posible se de cumplimiento a ellos o en su defecto se interpongan los recursos pertinentes. Además un AUTO proferido por una entidad pública equivale a un ACTO ADMINISTRATIVO que igualmente es susceptible de que en su contra se interpongan recursos”.

   Concluye manifestando que el actor cuenta con la jurisdicción ordinaria laboral para que se resuelva sobre el conflicto de competencia generado entre las dos administradoras de pensiones.

2. - Impugnación.

   En desacuerdo con la anterior decisión, el accionante dentro del término legal la impugna. Alega que se siente cansado para continuar laborando pero la falta de reconocimiento de su pensión y de recursos económicos para garantizar su subsistencia, no le permiten hacerlo.

   Insiste en que al no permitir el agotamiento de la vía gubernativa, el ISS incurre en una vía de hecho. Asegura que la decisión que su pensión debe ser reconocida por PORVENIR es contraria a los artículos 18 de la ley 797 de 2003 y 2 del Decreto 3800 de 2003, ya que de acuerdo con estas normas, es el último fondo pensional el encargado de reconocer la pensión. Considera que en su caso, es el Seguro Social, bajo el sistema de prima media es el que debe reconocer y cancelar dicha prestación.

3. - Decisión de segunda instancia.

   La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la providencia de mayo 21 de 2008 confirmó la decisión de primera instancia. Considera el Tribunal que la acción de tutela tiene carácter subsidiario y no resulta procedente frente a la existencia de otro mecanismo judicial de defensa. Al respecto asevera que “el tutelante tiene la vía ordinaria laboral para reclamar sus derechos, allí puede solicitar las pruebas y hacer uso del principio de contradicción que le permitan garantizar el debido proceso. Lo que se pretende con esta acción de tutela es el reconocimiento de los derechos prestacionales a que dice tener derecho el accionante, lo cual no es posible a través de la acción de tutela, pues este mecanismo de protección constitucional es excepcional y no está diseñado y concebido para suplantar los procedimientos legalmente establecidos”.

1. - Competencia.

   Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículo 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2. - Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

   2.1. El señor C.A.P.A., a través de apoderada judicial, instaura acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que dicha entidad ha vulnerado sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, trabajo y debido proceso, al negarse a reconocer y pagar su derecho a la pensión de jubilación por vejez por considerar que es el fondo de pensiones PORVENIR el encargado de tramitar dicha solicitud.

   El accionante manifiesta que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta (40) años de edad y dieciséis (16) de servicio en el sector público como empleado del municipio de Medellín. Que en septiembre de 1994 se vinculó a la Fiscalía General de la Nación y desde esa fecha, los descuentos para aportes a pensión se realizaban con destino al ISS. Que en el mes de julio de 1999 se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual, afiliándose al Fondo de pensiones y cesantías PORVENIR hasta el mes de octubre de 2002, fecha en la que regresó al régimen de prima media con el Instituto de Seguro Social.

   Considera que la afiliación a PORVENIR fue “irreglamentaria” y debió ser rechazada en su oportunidad en virtud del tiempo de servicio que tenía en esa época y por faltarle únicamente veinte (20) meses para cumplir con el requisito de la edad, señalado en la ley 33 de 1985, la que sería aplicable a su caso por estar cobijado por el régimen de transición.

   Afirma que en las dos ocasiones en que solicitó al Seguro Social el reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad negó su petición por considerar que no tenían competencia para el reconocimiento de la pensión de jubilación ya que el fondo encargado del trámite es PORVENIR.

   Resalta que el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 en su inciso tercero señala “que las personas que el día 10 de abril de 1.994, tenían 15 o más años de servicio prestado, obtendrían su PENSION bajo la modalidad de PRIMA MEDIA”, considerando que se encuentra dentro de ese grupo de personas, por contar para esa fecha, con 16 años de labores en el sector público. Igualmente, expone que el “aparte segundo del artículo 2º del Decreto 3.800 de 2.003 es del siguiente contenido: ‘Las personas a las que se refiere el artículo anterior que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se ENTENDERAN VINCULADOS a la entidad a la que se encuentren COTIZANDO a 28 de Enero de 2.004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha’.”.

   Manifiesta que a su edad, sesenta y tres años, no se siente en capacidad de dar el rendimiento que le exige su cargo como F.S., adicionalmente expone que la actuación del Seguro Social amenaza su mínimo vital, pues con el pago de su pensión garantizará su subsistencia una vez se retire de su actividad laboral. Al respecto aclara que se encuentra cerca de cumplir la edad de retiro forzoso y que su retiro, sin la solución de su situación pensional, implicaría quedarse sin asistencia médica y sin medios para suplir sus necesidades vitales.

   2.2. Los jueces de instancia en tutela denegaron el amparo al considerar que la acción era improcedente por contar el accionante, con otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción competente y no demostrar la existencia de un perjuicio irremediable.

   2.3. De acuerdo con la situación fáctica planteada y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, corresponde a esta Sala establecer previamente la procedencia de la acción en el caso concreto. En ese orden, de acuerdo a las circunstancias particulares del asunto sometido a estudio, se verificará la procedencia de la tutela en materia pensional, atendiendo a los requisitos jurisprudenciales sobre el tema.

   De llegarse a la conclusión que la tutela es procedente, en respuesta al anterior interrogante, y dado que en esta oportunidad no se discute el derecho sustantivo a la pensión de jubilación o vejez por parte del actor, la Corte determinará si los derechos fundamentales del señor P.A. fueron o no desconocidos por el Instituto de Seguros Sociales, al negar la solicitud de pensión bajo el argumento de que no esa entidad no es la competente para reconocer tal prestación sino PORVENIR S.A.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. -Procedencia en el asunto sometido a revisión-.

   3.1. Como lo estableció en reciente pronunciamiento esta misma Sala de Revisión[1], el derecho a la pensión tiene reconocimiento expreso en la Constitución Política, como claramente lo advierten los artículos 48, 53 y 220. En esa medida hace parte del derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 superior, no renunciable y objeto de garantía constitucional en palabras del artículo 53 constitucional.

   Su reconocimiento está sujeto al cumplimiento de unos requisitos legales como la edad y tiempo de cotización, por lo cual una vez cumplidos se torna en un derecho adquirido objeto de garantía constitucional (art. 58 de la Carta), que dada su naturaleza guarda íntima relación con los principios mínimos fundamentales de la relación laboral, verbi gratia, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y los derechos fundamentales como la vida, la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital, la integridad física o moral, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho de petición, el trabajo, el debido proceso y la salud, entre otros, todos amparados bajo la forma organizativa de Estado social de derecho (art. 1 constitucional), que busca hacer efectivos los principios y derechos fundamentales (art. 2 superior).

   Este derecho, una vez se han satisfecho los requisitos legales, adquiere el carácter de constitucional y es objeto de protección constitucional para la garantía de los demás derechos fundamentales como la subsistencia digna, máxime cuando por regla general se está ante sujetos de especial protección constitucional como son las personas de la tercera edad (art. 46 constitucional)[2].

   De esta forma, en cuanto a los instrumentos constitucionales para la garantía de los derechos fundamentales, la Corte ha sentado la premisa de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones legales cuando la negativa del derecho pone en peligro otros de carácter fundamental. Excepcionalidad que se justifica toda vez que la adquisición del derecho a la pensión está sujeta al cumplimiento de unos requisitos legales que en caso de contención el ordenamiento jurídico ha previsto para su resolución la existencia de mecanismos de defensa judiciales ante la Jurisdicción Ordinaria o la Jurisdicción Contencioso Administrativa[3].

   Sin embargo, dichos medios de defensa judiciales deben apreciarse en concreto en cuanto a su idoneidad y eficacia atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante, según lo ordenado en el numeral 1°, del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991[4] y para la garantía de los derechos fundamentales.

   Así, respecto de la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber:

   (i) que se trate de sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera edad o en circunstancias de debilidad manifiesta o en condiciones de vulnerabilidad;

   (ii) que no existan mecanismos de defensa judiciales o se acredite la falta de idoneidad y eficacia de los mismos;

   (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y

   (iv) que se afecten derechos fundamentales en particular el mínimo vital o se estructure una vía de hecho[5].

   Cuando la persona afectada reúne los anteriores requisitos, la controversia planteada desborda el marco meramente legal y pasa a convertirse en un problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela est[aría] obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado”.[6]

   3.2. A la luz de las anteriores consideraciones, esta Sala analizará la situación del señor C.A.P.A. y establecerá la procedencia de la presente acción de tutela.

   3.2.1. En primer lugar, debe señalarse que el accionante es una persona que en la actualidad cuenta con 62 años de edad (folio 3), perteneciente a la tercera edad[7] que prácticamente está finalizando la etapa de productividad laboral y que se aproxima a los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo cual lo hace sujeto de especial protección constitucional en los términos de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional[8] y por los artículos 13 y 46 de la Carta Política.

   3.2.2. En segundo término, si bien existen mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa administrativa donde se podría ventilar el conflicto del actor, estos en el presente caso no resultan eficaces.

   En efecto, como puede apreciarse de la situación fáctica y probatoria del asunto, en esta oportunidad no se discute el derecho sustantivo a la pensión de vejez por parte del señor C.P.A., pues aunque no ha habido pronunciamiento de fondo por parte del Seguro Social, de los documentos aportados al expediente se advierte que el actor cumple los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la prestación económica. En el presente caso, el Seguro social considera que no es la entidad competente para tramitar el reconocimiento y pago de la pensión, sino PORVENIR S.A.

   Lo anterior no es óbice para que el accionante deba sujetarse a los trámites propios de un proceso judicial ante las jurisdicciones ordinaria o contencioso administrativa, que resultan excesivamente gravosas dada la demora que presenta su resolución[9]. Argumento contrario lo obligaría a soportar adicionalmente una espera de varios años para que se defina cuál es la entidad que debe reconocer su pensión, pese a reunir con creces las condiciones para hacerse acreedor.

   Desde el momento en que el actor solicita su pensión en septiembre de 2007, manifiesta su deseo de no continuar trabajando, sin embargo, ha debido continuar para contrarrestar del algún modo las deficiencias internas o interadministrativas del Fondo al cual se encuentra afiliado, al punto de manifestar con desespero, que “se aproxima a los SESENTA Y TRES (63) años vividos y cuenta con TREINTA (30) de servicio en el sector público, suficientes para sentirse completamente cansado y con las enfermedades que son comunes a las personas de la tercera edad, (…) no está en capacidad física, como F.S. del vigente sistema acusatorio, de dar el rendimiento que exigen(sic) los múltiples casos sobre comportamientos penales que a diario le son repartidos ”.

   Esta Corporación ha señalado que cuando se discute no el derecho sustantivo a la pensión de jubilación, dado que se reconoce el cumplimiento de los requisitos legales, sino la entidad administrativa responsable del reconocimiento y pago de la misma, no pueden trasladarse las secuelas del desdén administrativo de las entidades al beneficiario de la pensión[10], lo cual hace procedente excepcionalmente la acción de tutela para la protección efectiva de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la subsistencia, entre otros derechos. Así se sostuvo:

   “Una de estas situaciones excepcionales en las cuales la Corte ha encontrado procedente la acción de tutela, es la que se produce cuando una persona que ha trabajado toda su vida para tener derecho a una pensión, ve obstruido el reconocimiento y pago de su derecho por razones meramente burocráticas o por disputas interadministrativas cuyo origen y solución no está al alcance del titular del derecho. En este sentido, la Corte ha reconocido que, cuando la administración, por disputas internas, deja de reconocer y pagar el derecho a la pensión y de éste depende el mínimo vital o cualquier otro derecho fundamental de su titular, procede la acción de tutela. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

   ‘En síntesis, la Corte ha entendido que el derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación o vejez, en los términos definidos por la ley, constituye un derecho de aplicación inmediata en aquellos eventos en los cuales está destinado a suplir el mínimo vital básico de las personas de la tercera edad. Lo anterior, no sólo por su estrecha relación con el derecho al trabajo, sino porque en tratándose de personas cuya edad hace incierta una virtual vinculación laboral, su trasgresión compromete la dignidad de su titular, como quiera que depende de la pensión para satisfacer sus necesidades básicas.

   “Sostener lo contrario implicaría desconocer evidentes razones de justicia material que llevaron al constituyente a vincular al Estado con la garantía de la dignidad de quienes, al término de su vida laboral, luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional, merecen de la sociedad, no sólo un justo reconocimiento sino una pensión equivalente a un porcentaje de su salario, para asegurar una vejez tranquila. Frente a este derecho, el Estado debe actuar con toda energía y prontitud, de manera tal que quienes han adquirido, en virtud de su edad y años de trabajo, una pensión de jubilación o vejez, no se vean, ni siquiera transitoriamente, desprotegidos frente a actos arbitrarios o negligentes del propio Estado o de los particulares que por ley estén obligados a asumir la prestación social’[11].

   (…)

   La Corte ha considerado que la carga que conlleva la incertidumbre entre distintas entidades sobre cuál de ellas debe asumir el pago de obligaciones pensionales ciertas e indiscutibles, no puede ser trasladada al titular del derecho. Menos aún, cuando dicho titular depende del pago de la mesada para satisfacer el derecho al mínimo vital. En este último caso, para evitar que la persona titular del derecho resulte puesta en una situación de indignidad, debe operar el recurso jurídico que resulte más eficaz. Por ahora, dicho recurso parece ser la acción de tutela y su propósito no sería otro que el de impedir la vulneración continuada del derecho fundamental al mínimo vital y evitar que la persona afectada y su familia sean sometidas a sufrimientos o humillaciones desproporcionados e injustos por meras disputas interadministrativas.

   (…)

   Por las razones expresadas, en aquellos casos en los cuales lo que está en duda no es el derecho sustantivo a la pensión sino la entidad administrativa obligada al pago, el juez de tutela debe proferir una orden … dirigida a quienes, al menos en principio, aparezcan como posibles responsables…. De esta manera, la carga de la incertidumbre sobre la responsabilidad del pago de la pensión la asumen entidades fuertes, capaces de soportarla, y no adultos mayores que merecen un trato especial del Estado y de la sociedad y que por causas ajenas a su voluntad se verían sometidos a sufrimientos desproporcionados e injustos”[12]. (Subraya la Sala).

   De igual forma, la Corte ha señalado que resulta desproporcionado sujetar al accionante al agotamiento de un proceso judicial cuando las divergencias se han centrado en determinar cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión:

   “Por consiguiente, para la Corte es desproporcionado someter a la accionante al agotamiento de la vía judicial, cuando lo que se pretende no es discutir si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues luego de siete años ninguna entidad ha controvertido el cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación reclamada, sino que la divergencia se ha enmarcado en la definición de cuál es la entidad encargada del reconocimiento de la pensión …

   Visto lo anterior, la Corte concluye que la acción de tutela es procedente …, pues no puede someterse a la señora … a un proceso laboral para que se declare el reconocimiento de una prestación a la cual tiene derecho[13], pero cuya financiación no ha sido determinada. En efecto, como se estudiará más adelante la carga sobre la definición de la entidad encargada de pagar la pensión… debe ser asumida por dichas entidades y no por los beneficiarios de la pensión”[14].

   3.2.3. En tercer lugar, el actor no ha tenido la oportunidad de controvertir la decisión del fondo de pensiones, toda vez que los autos proferidos por el ISS no admiten recurso alguno[15]. Dado que el actor no lo menciona, se desconoce si ha adelantado acciones de carácter judicial, no obstante, como se explicó en el punto anterior, los mecanismos judiciales ordinarios en el caso del actor no resultan idóneos. Lo anterior también explica el por qué el accionante ejercitó a los pocos meses de ser negada su pensión, la protección constitucional de sus derechos fundamentales.

   3.2.4. Finalmente, el precedente jurisprudencial aplicable a la materia demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa para los ciudadanos que reclaman la pensión de jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, como se explicó, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos u ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; ello en consideración a que, como sucede en el presente evento, no se discute el derecho sustantivo a la pensión sino la entidad encargada de su reconocimiento.

   Aunque el actor se encuentra actualmente vinculado laboralmente a la Fiscalía General de la Nación, la procedencia de la acción de tutela para el asunto bajo estudio persiste. Sobre este particular, la sentencia T-1284 de 2001[16], reiterada en los fallos T-631 de 2002[17] y T-621 de 2006[18], entre otros, sostuvo la posibilidad de conceder el amparo del derecho a la seguridad social por conexidad con el mínimo vital en casos como el presente, puesto que “resultaría absurdo que para efectos de la protección del derecho a la seguridad social ante omisiones de la administración a través de la acción de tutela, tuviera el actor que desvincularse, sustraerse de toda fuente económica para garantizar su subsistencia y la de su familia, y entonces si, solicitar el amparo constitucional. Si bien no es clara una vulneración de estos derechos en las circunstancias del caso, si lo es la existencia de una amenaza directa y presente || El actor en este caso ya no quiere (desde febrero de 2000 solicitó su pensión de vejez) y, además, no tiene que seguir trabajando. Sin embargo, ha seguido laborando para suplir las deficiencias en el sistema de información del Instituto de Seguros Sociales”.

   Así las cosas, verificado el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela en esta oportunidad, procederá la Sala de Revisión a estudiar el fondo del asunto.

4.1. En primer lugar, es necesario recordar, antes de abordar el fondo del asunto, que en el presente caso el Seguro Social no dio respuesta al traslado ordenado por el juez de primera instancia.

4.2. Entrando en materia, se tiene que el señor C.A.P.A. solicitó en dos ocasiones[19] al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, por considerar que reunía los requisitos legales para acceder a la misma. Sin embargo, el ISS mediante los autos de fechas 26 de febrero de 2007 y 23 de enero de 2008 negó la solicitud pensional por considerar que no era esta entidad la encargada del reconocimiento sino PORVENIR S.A.

La entidad accionada como fundamento de su negativa, expuso en el auto No. 10681 del 23 de enero de 2008, las siguientes razones:

“Que el literal e) de la Ley 100 de 1.993, fue modificado por el Artículo 2º de la Ley 797 de 2.003, estableciendo lo siguiente: ‘Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente Ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez’.

Que estudiada la Historia Laboral del asegurado P.A. en el ISS, se determinó que cotizó a este instituto en los períodos y con los empleadores que se indican a continuación:

ENTIDAD

PERIODO

DESDE HASTA

FISCALIA SECCIONAL MEDELLÍN, tiempo cotizado al SEGURO SOCIAL

20/09/1994

31/12/1994

FISCALIA SECCIONAL MEDELLÍN, tiempo cotizado al SEGURO SOCIAL

01/01/1995

30/06/1999

FISCALIA SECCIONAL MEDELLÍN, tiempo cotizado al FONDO PRIVADO DE PENSIONES PORVENIR

01/07/1999

30/10/2002

FISCALIA SECCIONAL MEDELLÍN, tiempo cotizado al SEGURO SOCIAL

01/11/2002

Que como se puede observar en el cuadro anterior, el asegurado P.A. se TRASLADO del SEGURO SOCIAL (Régimen de Prima Media con Prestación Definida) al FONDO PRIVADO DE PENSIONES PORVENIR (Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y luego se regresó al ISS.

Que dando aplicación a lo preceptuado por la Ley 860 de 2003, y dado que se generó un conflicto de competencias entre el I.S.S. y la A.F.P. PORVENIR, para definir a quién corresponde resolver la solicitud de prestación económica de vejez solicitada por el señor P.A., a través de los oficios 083399 del 19 de Septiembre de 2.005 y 105813 del 17 de Diciembre de 2.007, la Coordinación del Grupo Decisión Servidor Público del ISS Seccional Antioquia, solicitó a la Coordinación Devolución de Aportes del ISS Nivel Nacional, sometiera el caso del asegurado P.A. al COMITÉ DE MULTIPLE VINCULACIÓN.

Que los días 17 de Noviembre de 2.005 y 27 de Diciembre de 2.007, mediante los oficios O.D.A Nros 05-8763 y 07-14667 respectivamente, La Oficina de Devolución de Aportes de la Vicepresidencia de Pensiones del ISS, nos comunicó que según el Comité de Múltiple vinculación conformado por las A.F.P HORIZONTE, PROTECCION, SANTANDER, COLFONDOS, PORVENIR y SEGURO SOCIAL, reunidos el 04 de Noviembre de 2.005, se decidió que la entidad encargada de tramitar y decidir la prestación económica del señor P.A. es la A.F.P PORVENIR, pues la afiliación al ISS fue declarada invalida según la Ley 797 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PENSIONES pierde la competencia para tramitar y decidir la solicitud de pensión de vejez presentada por el asegurado, puesto que según el Comité de Multivinculados la AFP responsable de efectuar dichos trámites es PORVENIR que es una de las Administradoras de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.”

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el actor ingresó al Seguro Social como cotizante en el año de 1994. Posteriormente, en 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual afiliándose al fondo de pensiones Porvenir, en ejercicio de su derecho a la libre elección de regímenes pensionales. Transcurridos los tres años que exigía el artículo 13 en su redacción original, regresó al régimen de prima media en noviembre de 2002.

En efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su versión original consagraba lo siguiente:

“e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.”

Esta redacción, vigente al momento en que el señor P. realizó los traslados de regímenes, no contemplaba prohibiciones o condicionamientos distintos al término de permanencia en el régimen escogido para los afiliados del sistema con relación a los traslados.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 797 de 2003, se modificó, a través del artículo 2º ibídem, el literal ‘e’ del artículo 13 de la ley 100 de 1993. Básicamente, estas modificaciones consistieron en: (i) el aumento del término para trasladarse de régimen de tres años a cinco y, (ii) en la limitación del derecho de traslado, cuando al afiliado le faltaren diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez[20]. Señala el artículo 2º lo siguiente:

“ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características:

(…)

e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;”

La Sala estima que es pertinente resaltar que la ley 797 de 2003 entró en vigencia a partir del 29 de enero de 2003. Para esa fecha, atendiendo los documentos allegados al expediente, el señor P.A. pertenecía al régimen de prima media, en virtud del traslado realizado el 1 de noviembre de 2002.

En este sentido, frente a la decisión tomada por el Comité de Múltiple Vinculación y adoptada por el Seguro Social, seccional Antioquia, la Sala encuentra que no le asiste razón a esta entidad para aplicar el artículo 13, literal ‘e’ de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la ley 797 de 2003, al caso del señor C.A.P.A., toda vez que, como se pudo verificar, para la época en la que se realizaron los traslados de régimen, la ley 797 no había entrado en vigencia.

De otro lado, de la lectura del citado artículo, se advierte que la limitación al traslado de régimen de pensiones consagrada por el legislador surte efectos “[d]espués de un (1) año de la vigencia de la presente ley”, es decir, a partir del 29 de enero de 2004. Al respecto, se reitera que el actor para dicha fecha estaba afiliado al Seguro Social, razón por la cual, esta entidad no se encuentra imposibilitada para tramitar su solicitud de pensión de vejez, ya que la norma es clara al señalar que la prohibición para que los afiliados se trasladen de régimen empieza a regir al año de la vigencia de la ley 797 de 2003.

No obstante lo anterior, si se aplicara el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 al caso del señor P.A., encuentra esta Sala que para el 1 de julio de 1999 – fecha en la cual se trasladó el demandante al Fondo Porvenir – le hacían falta aproximadamente siete (7) años para cumplir los sesenta (60) años de edad y tener derecho a la pensión, es decir, le faltaban menos de los diez años contemplados en la citada norma para que el afiliado no pudiera trasladarse del régimen de prima media en el que se encontraba al de ahorro individual.

En consecuencia, si se admiten los argumentos consignados en el auto No. 10681 de enero de 2008, el traslado efectuado por el señor C.P. al fondo de pensiones Porvenir en julio de 1999 es contrario a lo señalado en la Ley 797 y por tanto no tendría validez. En este caso, la entidad responsable para resolver la solicitud de pensión de vejez, sería el Instituto de Seguros Sociales.

Por otra parte, es pertinente aclarar, que de las pruebas obrantes en el proceso[21], se pudo constatar que el accionante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Respecto del asunto que se estudia, el Decreto 813 de 1994 en su artículo 6 literal a) señala lo siguiente:

“ARTICULO 6. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas.

a)Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando”.

De la transcripción anterior se puede colegir que la entidad responsable del reconocimiento de la pensión de vejez del señor C.P.A. es el Seguro Social, por ser la entidad a la cual se encontraba – y se encuentra- afiliado el actor al momento de solicitar su pensión.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que los derechos fundamentales del actor, fueron desconocidos por el Instituto de Seguros Sociales, al negar el reconocimiento de su pensión de jubilación. En consecuencia, se revocarán las decisiones de instancia que denegaron el amparo, disponiendo que el Instituto de Seguros Sociales, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar al señor C.A.P.A., en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días, la pensión de jubilación respectiva.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,