Sentencia de Constitucionalidad nº 1121/08 de Corte Constitucional, 12 de Noviembre de 2008

J.S.M., en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, demandó la inexequibilidad del artículo 7 de la Ley 35 de 1993, que dice:

Ley 35 de 1993[1]

“por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en materia financiera y aseguradora”

“ARTICULO 7°. Sanciones. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En desarrollo de esta facultad, sólo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resulten procedentes de acuerdo con la ley”.

2.1. Pretensión: el accionante solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 7 del la Ley 35 de 1993.

2.2. Fundamento: vulneración del artículo 29 de la Constitución Política.

- El precepto acusado contradice el principio de legalidad en materia sancionatoria, específicamente, en lo relativo a las sanciones administrativas, definibles por el Gobierno en ejercicio de la función de intervención en la economía. Las sanciones “no sólo deben estar descritas en forma previa (tipicidad) sino que además, deben tener un fundamento legal por el cual su definición no puede ser delegada a la autoridad administrativa” (sentencia C-1161 de 2000[2]). Por lo tanto, al transferírsele al gobierno una facultad abierta e ilimitada para señalar sanciones, - como ocurre con el artículo 7º acusado -, se transgrede ese principio: las sanciones administrativas deben estar basadas en la ley.

- La Corte Constitucional (sentencia C/1161 de 2000) declaró inexequible el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993) que había incorporado el artículo 7º de la Ley 35 de 1993, según el artículo 339 de ese decreto ley. Como la sentencia de constitucionalidad reseñada no hizo alusión alguna al artículo 7º demandado, la norma pervive. Por lo tanto, por ser idéntica al artículo 52 del Decreto 663 de 1993 y estar vigente, debe ser declarada inconstitucional.

3.1. Ministerio del Interior y de Justicia.

- Mediante el artículo 36, inciso 2º, de la Ley 35 de 1993, se concedieron facultades al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones dispuestas en dicha ley, dentro de los tres meses siguientes a su sanción. En ese plazo, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por esa normativa, expidió el Decreto 663 del 2 de abril de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que incorporó en el artículo 52, con el mismo tenor literal, el artículo 7º de la Ley 35 de 1993. El artículo 52 del Decreto 663 de 1993, además, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-1161 de 2000.

- Al haberse incorporado el artículo 7º de la Ley 35 de 1993 al nuevo Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, - en adelante EOSF -, el artículo 7º acusado quedó derogado: se produjo para el Ministerio el fenómeno de la subrogación por codificación, que implica que la ley que es subsumida o incorporada por el nuevo código o estatuto, según el caso, pierde su vigencia al ser absorbida por la nueva normatividad. En tales condiciones, y contrariamente a lo dicho por el demandante, la norma fue retirada del ordenamiento jurídico, por lo que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para pronunciarse sobre esa disposición normativa.

3.2. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

- La Corte Constitucional debe declararse inhibida para fallar en el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la demanda ciudadana es inepta, por carencia actual de objeto: el precepto no está vigente, ya que fue incorporado en el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, disposición que a su turno afrontó un juicio de constitucionalidad (sentencia C-1161 de 2000) que lo declaró inexequible.

- Le asiste razón al actor cuando afirma que el artículo 7 de la Ley 35 de 1993 reproduce exactamente el contenido del artículo 52 del Decreto Ley 663 de 1993, por cuanto el artículo 36 de la Ley 35 de 1993 determinó que, dentro de los tres meses siguientes a la sanción de la ley, el Gobierno tendría la facultad de incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones dispuestas en esa norma, con “la ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran”. Ese mandato se realizó según el Ministerio, a través del artículo 339 del Decreto Ley 663 de 1993, al incorporar el artículo 7 de la Ley 35 de 1993, al artículo 52 de ese Estatuto.

- Mediante la sentencia C-1161 de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 52 del Decreto 663 de 1993 que incorporó el artículo 7º de la Ley 35 de 1993. Lo que quiere decir para esa institución, que la norma ya afrontó un proceso constitucional y por esta razón hay ineptitud sustantiva de la demanda, al pretenderse un nuevo control de constitucionalidad de cara a una norma que ya fue evaluada y de la cual la Corte ordenó su retiro del ordenamiento. En ese sentido considera necesario concluir que el artículo 7º de la Ley 35 de 1993 ya no está vigente.

3.3. Universidad del Rosario.

La Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario considera que como ya existe un pronunciamiento general y absoluto sobre la norma demandada, esto es, la sentencia C-1161 de 2000 que declaró inexequible el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, - el cual correspondía a su vez al artículo 7 de la Ley 35 de 1993 -, la Corte debe estarse a lo resuelto en dicha providencia.

3.4. Intervención de la ciudadana A.Z.B..

La Corte Constitucional debe dictar sentencia inhibitoria por existir cosa juzgada constitucional en el caso de la referencia, en la medida en que la norma que se ataca “no resulta “idéntica” a la prevista en el artículo 52 del Decreto Ley 663 de 1993 declarada inexequible, sino que constituye la misma norma. Por tal razón, y teniendo en cuenta que se trata de la misma disposición que fue recopilada en el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (E.O.S.F.), declarado inexequible, el Despacho debe declararse inhibido por existir cosa juzgada constitucional”.

4. Concepto del Procurador General de la Nación[3].

- Solicita que la Corte Constitucional se esté a lo resuelto en la sentencia C-1161 de 2000, en lo que corresponde al sistema financiero y asegurador, y se inhiba de conocer de la presente demanda contra el mismo artículo, en lo referente a las actividades de captación en el mercado público de valores, por carencia actual de objeto debido a la derogatoria de esa disposición en cuanto a estas últimas actividades.

- El artículo 7º de la Ley 35 de 1993 confirió al Gobierno Nacional la potestad de señalar las sanciones por infracción de las disposiciones que dicte para la regulación de las actividades de captación de recursos del público, en dos frentes de acción: el sistema financiero y asegurador (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), y el del mercado público de valores. En ambos frentes de captación, tal potestad va en contra del debido proceso que debe guiar las actuaciones administrativas, porque nadie puede ser juzgado sino por leyes preexistentes al acto que se le imputa, lo que incluye lo correspondiente a las sanciones a imponer. Esta función del legislador no puede ser delegada a la actividad administrativa del gobierno, a fin de evitar que el ejecutivo vulnere las libertades públicas por abuso o desviación de poder. Ahora bien en lo correspondiente al sistema financiero y a las entidades aseguradoras, dicha potestad sancionadora fue sustituida e incorporada textualmente en el artículo 52 del Decreto 663 de 1993, de acuerdo a lo establecido al respecto en el artículo 339 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, siendo el artículo 7 de la ley 35 de 1993 así derogado.

- El artículo 52 del Decreto 663 de 1993 fue declarado inexequible por las mismas razones que alega el libelista en la presente demanda. En ese sentido se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en relación con la potestad conferida al Gobierno para señalar las sanciones por infracción de las actividades de captación de recursos del público en lo que corresponde al Sistema Financiero y asegurador, por cuanto el artículo 52 está redactado en los mismos términos del artículo 7 de la Ley 35 de 1993.

- Respecto del mercado público de valores -al que hace alusión el artículo 7º acusado-, se presenta la situación de carencia actual de objeto en relación con la potestad del Gobierno Nacional de señalar sanciones por la infracción de la regulación de las actividades de captación de recursos del público mediante dicho mercado, debido a una derogatoria tácita de esa potestad mediante legislación posterior. De hecho, el Capítulo Segundo del Título Sexto de la Ley 964 de 2005 (art. 51 y siguientes), regula profusamente y de manera expresa a juicio del Ministerio Público, lo correspondiente a las sanciones administrativas que debe imponer el Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia de Valores.

- Por lo tanto, considera la Vista Fiscal que la Corte Constitucional debe declararse inhibida para conocer del presente proceso en relación con la potestad del Gobierno Nacional de señalar las sanciones por infracciones a la regulación del mercado público de valores, por carencia actual de objeto, debido a la derogatoria del artículo 7º de la Ley 35 de 1993 mediante el artículo 53 de la Ley 964 de 2005.

1. Competencia.

   La Corte Constitucional es competente para decidir la presente acción, según lo dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución Política.

2. Cuestión de constitucionalidad.

   El ciudadano demandante alega la inconstitucionalidad del artículo 7º de la Ley 35 de 1993 por violación del principio de legalidad de las sanciones y el debido proceso. Aduce que tal norma conserva vigencia, no obstante haber sido incorporada en el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, disposición declarada inexequible en sentencia C-1161 de 2000 de la Corte Constitucional.

   La Corte Constitucional entrará a revisar: (i) el régimen jurídico de las actividades financiera, aseguradora y bursátil; (ii) el efecto derogatorio en el artículo 7 de la ley 35 de 1993 -norma atacada- del artículo 52 del Decreto Ley 663 de 1993; (iii) el alcance de la inexequibilidad dispuesta en sentencia C-1161/00 de la Corte Constitucional frente a la norma acusada y (iv) la vigencia de la norma acusada frente a normas legales posteriores, específicamente, la ley 964 de 2005. Tras lo anterior, se decidirá el caso.

3. Régimen jurídico de las actividades financiera, aseguradora y bursátil.

   3.1. Según el artículo 335 de la Carta, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150[4], son de interés público, calificación que conlleva que dichas actividades únicamente puedan ser ejercidas previa autorización del Estado y conforme a la ley.

   En efecto, dada la importancia del mercado de valores y de la intermediación financiera en la economía, tales actividades han sido sometidas a la regulación, vigilancia y control del Estado. Según lo dispuesto en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política[5], corresponde al P. de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa, ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil y aseguradora de acuerdo con la ley. Igualmente, según lo establecido en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, ya reseñado, le compete al Congreso de la República dictar las normas generales y señalar los objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de regular dichas actividades.

   En este sentido, en el ejercicio de la facultad de intervención, - que difiere de la de inspección, vigilancia y control por referirse preferentemente a la regulación de las actividades indicadas -, el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público resulta ser una atribución que la Constitución Política le ha confiado al sistema de ley marco, dejando en cabeza del Congreso la responsabilidad de expedir normas o pautas generales en esas materias de forma tal que especifique los objetivos y criterios de intervención. Al Gobierno le queda en tales casos encomendado el ejercicio concreto de la función interventora, con arreglo a la ley diseñada por el Legislador. Por su parte la vigilancia y control, en los términos del artículo 189 numeral 24 de la Carta, permite que sea el P. a través de superintendencias, quien realice tal inspección y vigilancia a las actividades descritas, también acorde a la ley.

   Como consecuencia de las anteriores previsiones constitucionales, las actividades económicas a las que se ha hecho alusión, en general, se sujetan a: (i) normas legales en materia comercial (vgr. contratos mercantiles, bancarios etc., de diversa naturaleza); (ii) normas legales que definen quienes pueden realizar estas actividades reguladas y cuáles de tales actividades de manejo y aprovechamiento de recursos están autorizadas; (iii) normas legales que determinan los parámetros de inspección, vigilancia y control por parte del Estado; (iv) normas legales que fijan los instrumentos de intervención del Estado y, finalmente, (v) normas legales que definen los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad económica en sí misma[6].

   3.2. Constitucionalmente, con todo, la Carta no define “en qué consiste la actividad financiera y la actividad aseguradora”[7]. Tampoco lo hace, frente a lo que debe entenderse por actividad bursátil. No obstante, haciendo una interpretación sistemática del Estatuto Superior, esta Corporación ha concluido que “tanto la actividad financiera como la aseguradora se relacionan con el manejo, aprovechamiento o inversión de dineros captados del público”[8], lo que es predicable también de la actividad bursátil. De este modo, el común denominador que especifica la naturaleza básica de estas tres actividades, de acuerdo a lo señalado en los artículos 150 y 189 superiores[9], es precisamente que se relacionan con el manejo, aprovechamiento o inversión de dineros captados del público.

   Sin embargo, aunque es claro que comparten esa facultad, cada una de estas actividades tiene un ámbito diverso de acción, que justifica que la Carta haya hecho mención particular a cada una de ellas en el texto del artículo 335 y en el 189 superior, y no haya subsumido sus particularidades en una descripción general denominada indistintamente como actividad financiera. De esta forma, pueden considerarse actividades financieras, en sentido estricto, las que se relacionan con las diversas formas de ahorro, préstamo y transacción bancaria, en un mercado que involucra la oferta y demanda de servicios financieros prestados por agentes institucionales, bajo la supervisión de las autoridades monetarias y de control (Vg. bancos privados, estatales, comerciales e instituciones financieras especializadas compañías de financiamiento comercial, fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones, así como otros agentes institucionales que no pertenecen al sector bancario, como cajas rurales o cooperativas de ahorro y crédito, entre otros).

   En igual sentido, acorde con el numeral 2º del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la actividad aseguradora es la realizada por las empresas o cooperativas de seguros en forma exclusiva y excluyente. Las compañías aseguradoras son instituciones financieras también, pero especializadas en asumir riesgos de terceros, mediante la expedición de pólizas de seguros. En efecto en la norma señalada, se establece que se “encuentran sometidas a las disposiciones de este Estatuto, las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros. Cada vez que se aluda en este Estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros, se entenderán por tales las realizadas por este tipo de entidades (...)".

   Finalmente, la actividad bursátil, es aquella que tiene como propósito promover la intermediación de capitales -bolsas -, poniendo en contacto oferentes y demandantes de títulos representativos de valores, mediante la intervención de personas autorizadas para ello que hacen las veces de representantes de tales oferentes y demandantes -comisionistas de bolsa-, conviniendo en reuniones públicas, el precio objeto de la transacción.

   3.3. En cuanto al marco regulatorio de estas actividades, se tiene que con anterioridad a la Carta de 1991, la Ley 27 de 1990 (febrero 20), “por la cual se dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto”, estableció unas reglas generales sobre el mercado público de valores y las sociedades comisionistas de bolsa. No obstante, nótese que mediante la Ley 32 de 1979, se había creado ya la Comisión Nacional de Valores, a la que se le habían asignado funciones relacionadas con estimular, organizar y regular ese mercado público.

   Posteriormente, se realizó una reforma en el sistema financiero que culminó con la Ley 45 de 1990 (diciembre 18), “por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”. Esta normativa, regló temas generales relacionados con las instituciones financieras y aseguradoras, su régimen y sus competencias. En materia bursátil, también estableció el artículo 7º de esa legislación, que las sociedades comisionistas de bolsa, debían constituirse como sociedades anónimas y que tendrían como objeto exclusivo, el desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores[10]. En el parágrafo del artículo señalado, además, se facultó a la Sala General de la entonces Comisión Nacional de Valores, para que estableciera criterios de carácter general conforme a los cuales se debería establecer en qué eventos se tipificaba una actividad de intermediación en el mercado de valores.

   Con todo, en el artículo 25 de la Ley 45 de 1990, el legislador concedió facultades extraordinarias al P. de la República para expedir un Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el objeto de sistematizar, integrar y armonizar en un solo cuerpo jurídico “las normas vigentes que regulan las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y que contengan las facultades y funciones asignadas a ésta”[11].

   En ejercicio de esas facultades constitucionales y legales, se expidió el Decreto 1730 de 1991 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estableció el régimen de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la superintendencia bancaria y definió la regulación de las instituciones financieras y de las entidades aseguradoras e intermediarios de seguros[12].

   Más adelante, el legislador expidió la Ley 35 de 1993, por medio de la cual se señalaron los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Esta ley, que se ha considerado la ley marco respecto de las distintas actividades aquí descritas[13], especificó en su artículo 10 en lo concerniente a la inspección y vigilancia que las actividades financieras, aseguradoras y bursátiles, que las primeras se realizaría a través de las Superintendencias Bancaria y la bursátil por intermedio de la Superintendencia de de Valores, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. Igualmente se consideró que la Sala General de la Superintendencia de Valores, seguiría siendo el organismo reglamentario de las operaciones en el mercado de valores.

   Ahora bien, como lo señaló en su momento la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el gobierno que llevaría a la expedición de la Ley 964 de 2005 que vendría a regular más adelante el tema de la intervención del Estado en el mercado público de valores, la Ley 35 de 1993 que se describe, estaba orientada particularmente a la actividad financiera y bancaria en sentido estricto[14], desconociendo las especificidades del mercado de valores.

   Con todo, en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso al P. de la República a través del artículo 36 de la Ley 35 de 1993[15], el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 0653 de 1993 (abril 1º) por el que se profirió Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores. Al día siguiente, el primer mandatario promulgó a su vez, el Decreto Ley 663 de 1993 (abril 2), por medio del cual se actualizó el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modificó su titulación y numeración.

   Sin embargo, por sentencia C-397 de 1995 (M.P.J.G.H.G.) el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 35 de 1993 y el Decreto 0653 de 1993 o Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores, fueron declarados inexequibles en su totalidad por la Corte Constitucional, con ocasión de un desbordamiento de las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador al P..

   Por su parte, el Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, fue avalado constitucionalmente en la sentencia C-252 de 1994 (M.M.PP. V.N.M. y A.B.C., por lo que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, con excepción de los numerales 1° a 9° del artículo 335 que se declararon inexequibles.

   Sobre el particular, es importante reseñar que el Decreto Ley 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - aún vigente -, sistematiza e integra las normas que regulan las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, - hoy Superintendencia Financiera en lo correspondiente -, y define la estructura del Sistema en su conjunto. Contiene además disposiciones relativas a la intervención y supervisión de las actividades financiera y aseguradora, la formación y funcionamiento de las instituciones que desarrollan dicha actividad, las normas especiales aplicables a cada tipo de entidad, el régimen sancionatorio y la toma de posesión y liquidación ordenada de las entidades vigiladas. En el artículo 1º, ese Estatuto describe básicamente las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria a las que aplica este régimen, de forma tal que en el artículo que se señala, se definió qué entidades formaban parte del sistema financiero y asegurador, así: a) los establecimientos de crédito; b) las sociedades de servicios financieros; c) las sociedades de capitalización; d) las entidades aseguradoras y e) las intermediarios de seguros y reaseguros.

   En materia de seguros particularmente, el artículo 38 y siguientes del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula las condiciones del ejercicio de la actividad capitalizadora y de las operaciones de las Compañías de Seguros, Reaseguros y sus Intermediarios y describe cual es el régimen aplicable a estas entidades.

   En materia bursátil, - que no es el eje central de esta normativa como se dijo-, en el artículo 111, se señala que de conformidad con el artículo 7° de la Ley 27 de 1990, las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria podrían realizar actividades de intermediación en el mercado público de valores en la medida en que se los permitiera su régimen legal y con arreglo a las disposiciones que expidiera la Sala General de la Superintendencia de Valores..

   De otro modo, teniendo en cuenta la declaratoria de inconstitucionalidad del Estatuto de Valores[16], lo cierto es que para definir la intervención de ese mercado y con fundamento en las Leyes 27 y 45 de 1990, - ya citadas, y 35 de 1993, el Gobierno Nacional, a través de la Sala General de la entonces Superintendencia de Valores, adoptó y recopiló las normas de intervención en el mercado de valores, gracias a la facultad conferida por el artículo 33 de la mencionada Ley 35 de 1993. En efecto, en el inciso tercero del artículo 33, se dijo que el Gobierno Nacional debía adoptar: “las normas de intervención de que trata el artículo 4° de esta ley por conducto de la Sala General de la Superintendencia de Valores, así como las normas de funcionamiento del Registro Nacional de Valores e Intermediarios, [y], los requisitos que deben reunir los documentos e intermediarios para ser inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y aquellas a que se refieren los numerales: 3, 4, 5, 6, 7, 10, 16, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 36 del artículo 3° del Decreto 2739 de 1991”.

   Con ocasión de esa autorización legal referida, se expidió la Resolución 400 de 1995[17], mediante la cual el Gobierno Nacional, a través de la Sala General de la entonces Superintendencia de Valores, adoptó y recopiló las normas de intervención en el mercado de valores, en la medida en que la Sala General de la Superintendencia de Valores había quedado facultada para señalar las operaciones que se podían realizar, entidades como las sociedades comisionistas de bolsa, entre otros intermediarios de valores.

   Por último, recientemente se expidieron también la Ley 510 de 1999[18], la Ley 795 de 2003[19] y la Ley 964 de 2005[20], que junto con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas legales descritas, en lo que corresponda, constituyen el marco legal que rige la actividad de las entidades financiera, aseguradora y bursátil.

   En particular, la Ley 964 de 2005, o Ley del mercado de valores, “por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”, determinó los objetivos y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores. Sobre este aspecto es importante señalar que si bien al momento de expedirse la Ley 964 de 2005 aún existían la Superintendencia de Valores y la Superintendencia Bancaria, esa misma ley en el artículo 74[21], previó la fusión, integración o reorganización de las mismas, especificando que los objetivos, las funciones y las facultades asignadas a tales organismos en las normas vigentes, en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en esa ley y en las normas que las desarrollen, modifiquen o sustituyan, se entenderían trasladadas en su integridad a la entidad encargada de adelantarlas, o a aquella que resultara del respectivo proceso de fusión, integración o reorganización. De esta forma, la nueva entidad, asumiría las facultades y funciones propias de la Superintendencia Bancaria respecto de las entidades supervisadas por ésta, y las de la Superintendencia de Valores, en relación con las entidades y actividades supervisadas por ella[22].

   El P. de la República, en ejercicio de las facultades señaladas en el artículo 189, numerales 15 y 16 de la Constitución Política, en la Ley 790 de 2002, artículo 2, literales b) y d), en la Ley 4 de 1992, en la Ley 489 de 1998 y en el artículo 74 de la Ley 964 de 2005, expidió el Decreto 4327 de 2005, mediante el cual ordenó la fusión de la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, denominándola Superintendencia Financiera de Colombia.

   Revisado el marco constitucional y legal anterior, entra la Corte a evaluar el posible efecto derogatorio del artículo 52 del Decreto Ley 663 de 1993, en lo concerniente a la norma acusada.

4. Derogación parcial del artículo 7 de la ley 35 de 1993 por el artículo 52 del Decreto Ley 663 de 1993, y pervivencia de la norma acusada, en relación con el sector del mercado de valores.

   - El artículo 7 de la ley 35 de 1993, ya citado, dispuso:

   “Artículo 7. Sanciones. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera, aseguradora, del mercado de valores y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En desarrollo de esta facultad sólo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resulten procedentes de acuerdo

   con la ley.” (Subraya y cursiva fuera del original)[23].

   Por su parte, el Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (publicado en el Diario Oficial No. 40.820 del 5 de abril de 1993), dice en su artículo 52 original[24], lo siguiente:

   “Artículo 52. Sanciones. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En desarrollo de esta facultad sólo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resulten procedentes de acuerdo con la ley”[25]. (Subraya fuera del original)

   Y el artículo 339 del Decreto Ley 663 de 1993, estableció:

   “Artículo 339. Vigencia y D.. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de 1993, y sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063, 1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197, 2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991; 57, 195, 678, 718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993, en lo que corresponde al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.” (Subrayas fuera del original).

   Del cotejo de las dos primeras normas citadas se advierte que el artículo 7 de la Ley 35/93 sólo fue parcialmente incorporado al artículo 52 del Decreto Ley 663/93, al no incluir la expresión “del mercado de valores”. La facultad gubernamental “de señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones (…)”, con fundamento en el Decreto Ley 663/93, quedó entonces contraída las actividades “financiera y aseguradora y [de] las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”. Así, técnicamente, al entrar en vigencia el Estatuto Financiero (DL 663/93) pervivió uno de los mandatos del artículo 7 de la Ley 35/93: el de facultar al gobierno para fijar sanciones en lo concerniente al mercado de valores.

   - El artículo 36 de la ley 35 de 1993, por su parte, dispuso:

   (…).

   Dentro de los tres meses siguientes a la sanción de esta Ley, el Gobierno Nacional tendrá la facultad para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones aquí dispuestas y hará en dicho estatuto las modificaciones de ubicación de entidades y del sistema de titulación y numeración que se requieran, (lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria)[26].

   “Igualmente, dentro del mismo término el Gobierno Nacional podrá compilar en un sólo estatuto las normas legales vigentes que regulan el mercado público de valores, las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, y las facultades y funciones asignadas a ésta. Con tal propósito podrá reordenar la numeración de las diferentes disposiciones, sin alterar su contenido, eliminar las normas repetidas o superfluas y adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia de Valores”. (Las subrayas fuera del original). [27]

   Quiere lo anterior significar que el Legislador ordinario otorgó facultades extraordinarias al P. de la República para: (i) incorporar al Estatuto del Sistema Financiero modificaciones previstas en la propia Ley 35 de 1993; (ii) para compilar las normas legales vigentes del mercado público de valores.

   Tal separación en los estatutos llamados a desarrollar las facultades extraordinarias -el estatuto financiero, de una parte, y el estatuto de valores, por la otra- confirma la diferenciación de contenidos normativos entre el artículo 7 de la Ley 35/93 y el artículo 52 del Decreto Ley 663/93: la expresión “del mercado de valores” fue omitida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dado que la potestad “de señalar las sanciones” aplicables al mercado público de valores serían materia de regulación en estatuto especial, no en las normas del Sistema Financiero o Decreto 663 de 1993.

   En efecto, el Gobierno Nacional, en su momento, no incluyó la facultad remanente del artículo 7º de la Ley 35 de 1993 en materia “del mercado de valores” en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, porque ya lo había hecho en el fallido Estatuto Orgánico del Mercado de Valores -Decreto 653 de 1993- , que fue declarado inexequible en sentencia C-397 de 1995[28]. El artículo 1.1.0.6 de esa normatividad, había incorporado esa disposición en su momento, de la siguiente forma:

   “Sanciones. De acuerdo con el artículo 7o. de la Ley 35 de 1993, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de la actividad del mercado de valores. En desarrollo de esta facultad sólo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de adopción de las demás medidas administrativas que resulten procedentes de acuerdo con la ley”. (Las subrayas fuera del original)[29].

   Dado lo anterior, no se puede predicar la igualdad de los artículos 7 y 52 de la Ley 35/93 y del DL 663/93, respectivamente: ni por el tenor literal de las mismas, ya que la frase “del mercado de valores” las diferencia; ni con base en una supuesta identidad de contenidos normativos, por lo dispuesto en el artículo 36 -habilitante- de la Ley 35/93 ya examinado.

   - Por lo anterior, puede concluirse que operó una derogatoria tácita del artículo 7 de la Ley 35 de 1993, al momento de ser incorporado parcialmente en el artículo 52 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por la propia Ley 35 de 1993[30], norma que sucedió al artículo 7 de la Ley 35 de 1993, en cuanto a la potestad del Gobierno Nacional para señalar las sanciones relativas a las actividades financiera y aseguradora y relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En relación con esta misma facultad, aplicable a las actividades del sector del mercado de valores, el artículo 7 de la Ley 35/93 sobrevivió en el ordenamiento jurídico.

   En suma, se concluye que subsistió la facultad del artículo 7º de la Ley 35 de 1993 establecida en favor del Gobierno, “para “señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades del mercado (…) de valores…”.

5. Alcance de la inexequibilidad dispuesta en sentencia C-1161/00 de la Corte Constitucional frente a la norma acusada.

   - En sentencia C-1161 de 2000[31], la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 52 del Decreto 663 de 1993, por las siguientes razones:

   “Las sanciones administrativas deben entonces estar fundamentadas en la ley, por lo cual, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hace el artículo 52 del EOSF. En efecto, esa norma traslada al Ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Es cierto que la norma establece un límite, pues indica que las sanciones sólo pueden ser pecuniarias. Sin embargo, a pesar de ese límite, la facultad conferida al Gobierno es abierta, por lo cual, como bien lo destaca la Procuraduría, esa disposición desconoce el principio de legalidad en este campo. El artículo 52 del EOSF será entonces retirado del ordenamiento”. (Subrayas fuera del original).

   En su aparte resolutivo estableció lo siguiente:

   “Primero: Declarar INEXEQUIBLE el artículo 52 del Decreto ley 663 de 1993.”

   - Es claro entonces que frente al artículo 7 de la Ley 35 de 1993, incorporado al artículo 52 del Decreto 663 de 1993 - en lo que respecta a las atribuciones asignadas al Gobierno para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público -, existe evidentemente cosa juzgada constitucional, porque sobre esa norma ya recae un pronunciamiento de esta Corte.

   - En cuanto a las potestades del artículo 7 de la ley 35 de 1993 relacionada con el mercado de valores, norma supérstite, no existe un pronunciamiento concreto de esta Corporación que impida una decisión constitucional en esta oportunidad. De hecho, la norma que bajo estos supuestos sobrevivió, sería la siguiente:

   Artículo 7. Sanciones. El Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación del mercado de valores. En desarrollo de esta facultad sólo podrán establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resulten procedentes de acuerdo con la ley. (Subraya fuera del original).

6. Derogatoria tácita de la norma acusada frente a normas legales posteriores, específicamente, la ley 964 de 2005.

   - El artículo 7 de la Ley 35 de 1993, sobreviviente a la expedición del Decreto Ley 663 de 1993, como se ha visto, fue derogado tácitamente por la Ley 964 de 2005, que sistematizó integralmente la materia relacionada con el mercado de valores.

   En efecto, la Ley 964 de 2005 consagra las normas generales, los mecanismos de intervención y los objetivos a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores. Específicamente, dicha ley contempló un conjunto de disposiciones que regulan tanto la parte sustancial como la procedimental de las sanciones a imponer en la intervención del Estado en la materia.

   El Título Sexto de ese conjunto normativo, bajo el nombre de “Infracciones y sanciones administrativas”, prevé en su integridad las atribuciones que le corresponden al Gobierno en materia sancionatoria respecto al mercado de valores, regulando entre otros, los siguientes aspectos: (i) el ámbito de aplicación de las competencias sancionatorias, que le permiten imponer, a quienes desobedezcan las decisiones del Gobierno en la materia o a quienes violen las normas que regulen el mercado de valores, las sanciones a que se refiere el título, cuando incurran en las infracciones previstas en el artículo 50 de la ley (Art. 49)[32]; (ii) el tipo de infracciones determinadas (Art. 50); (iii) los principios de la facultad sancionadora autorizados a la Superintendencia Financiera (Art. 51); (iv) los criterios para la gradación de sanciones (Art. 52); (v) los tipos de sanciones a imponer ante las infracciones (Art. 53); (vi) los límites a las multas (Art. 55) y (vii) el procedimiento administrativo correspondiente (Art. 58 a 62).

   - De otro modo, en cuanto a las vigencias y derogatorias establecidas por la Ley 964 de 2005 en su artículo 75, esta normativa señaló lo siguiente:

   “Artículo 75. Alcance, D. e Interpretación. La presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en particular las siguientes: los artículos 3º, 6o, 7o y 8o de la Ley 32 de 1979; la expresión: "En todo caso, las sociedades comisionistas miembros de la bolsa tendrán derecho a una participación mayoritaria en el Consejo Directivo" del literal c) del numeral 2 del artículo 2o; el artículo 6o, numeral 1 del artículo 15, el parágrafo del artículo 13, el artículo 20, el inciso 4o del artículo 23 y los incisos 1o y 2o del artículo 26 de la Ley 27 de 1990; el artículo 4 y los incisos 3o, 4o y 5o del artículo 33 de la Ley 35 de 1993; los artículos 57 y 64 de la Ley 510 de 1999; los artículos 27 y 28 del Decreto 2969 de 1960; los artículos 3o, 15, 16 y 18 del Decreto 1167 de 1980; los artículos 5o, 6o, 7o y 18 del Decreto 1169 de 1980; los artículos 1o y 2o del Decreto 1688 de 1990; los numerales 3, 6, 7, 10, 14, 15, 16, 24, 25, 26, 27, 28, 36, 39 y 41 del artículo 3o del Decreto 2739 de 1991; el literal a) del artículo 3o del Decreto 437 de 1992, los artículos 1o y 2o del Decreto 1399 de 1993 ; el artículo 1o del Decreto 1168 de 1993; el inciso 3o del artículo 12 del Decreto-ley 1299 de 1994, el inciso primero del artículo 102 y el artículo 103 del Decreto 2150 de 1995. (...)

   - Bajo las condiciones descritas, la norma acusada que pervivió respecto del mercado de valores en el artículo 7 de la Ley 35 de 1993, se encuentra actualmente derogada de forma tácita, en la medida en que una ley posterior reguló integralmente la materia.

   En efecto, de la exposición de motivos del Proyecto de Ley 33 de 2004 Cámara- 234 Senado, que culminó con la expedición de la Ley 964 de 2005 o Ley del Mercado de Valores[33], el Gobierno Nacional especificó sobre la naturaleza y alcance de la norma en comento, su pretensión de crear un marco institucional integral, que en cuanto al tema de la intervención gubernamental en concreto, tuviera además características de ley marco[34], así:

   (…) En aras de generar confianza, pilar fundamental sobre el cual se erige un mercado, es necesario crear un marco institucional eficiente, íntegro e idóneo. La regulación debe permitir y propender por el funcionamiento de un mercado libre de distorsiones y, de igual manera, crear los espacios para cerrar desequilibrios entre oferta y demanda. Lo anterior implica que es necesario crear bases sólidas sobre las cuales se cimiente el mercado, así como la vigilancia y supervisión del mismo. //Bajo la anterior perspectiva, el proyecto de ley que se somete a consideración del honorable Congreso de la República pretende subsanar esta falencia, dotando al mercado de valores colombiano de un marco regulatorio adecuado y eficiente que permita mayores niveles de crecimiento, alternativas a las fuentes tradicionales de financiación empresarial y, sobre todo, de un marco claro de actuación para todos los participantes en el mercado, con la suficiente seguridad jurídica para atraer inversionistas nacionales y extranjeros, pero también con la necesaria flexibilidad para facilitar la adecuación normativa a las continuas innovaciones del mercado. //Siguiendo los anteriores lineamientos, el proyecto de ley establece los objetivos y criterios conforme a los cuales el Gobierno Nacional intervendrá las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, reconociendo las características propias de este mercado y sus agentes al sujetar la intervención gubernamental a unos objetivos y criterios afines a tales actividades. //Por este motivo, el proyecto de ley contempla una primera parte que tiene el carácter de ley marco o cuadro”[35]. (Subrayas fuera del original).

   En el mismo sentido, en lo relacionado con el régimen sancionatorio propuesto por el Proyecto 33 de 2004 descrito, hoy Ley 964 de 2005, se dijo en la exposición de motivos lo siguiente:

   “[E]l proyecto contiene una serie de disposiciones de naturaleza ordinaria, para responder a necesidades concretas del mercado, especialmente en materia de infraestructura. Tales disposiciones contemplan la creación del Sistema Integral de Información del Mercado de Valores, la regulación de los sistemas de compensación y liquidación de valores, la creación de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, la redefinición del esquema de autorregulación, modificaciones en el régimen de las sociedades inscritas y los emisores de valores orientadas a brindar una mayor protección a los inversionistas, nuevas facultades de supervisión para la Superintendencia de Valores y el nuevo régimen sancionatorio para el ejercicio de sus funciones de policía administrativa.

   (…)

   “Una forma de garantizar el funcionamiento del mercado en forma transparente, eficiente y profesional y que los participantes en el mismo cumplan las reglas previstas para el desarrollo de las actividades que en él se desarrollan, es establecer de una manera clara, coherente y unificada las conductas prohibidas, la posibilidad de imponer sanciones a quien incurra en las mismas y las reglas de procedimiento a que quedan sometidos, tanto quien ejerce la potestad sancionatoria, como aquel que resulta sujeto pasivo de las mismas.

   Guardando una más estrecha armonía y unidad normativa, el proyecto regula conjuntamente la parte sustantiva y la procedimental estableciéndose, a título enunciativo, el catálogo de conductas y situaciones que son consideradas infracciones, corrigiendo la dispersión normativa que hoy caracteriza el régimen sancionatorio del mercado de valores, que dificulta la labor de tipificación y se convierte en escenario propicio para discusiones sobre temas como la competencia, debido a la coexistencia de normas expedidas por distintos reguladores. Adicionalmente, se introducen como infracciones una serie de conductas que atentan contra los principios generales del mercado, que hoy no se encuentran tipificadas como tales, impidiéndose el correcto ejercicio de la facultad sancionatoria que compete a la Superintendencia de Valores.

   (…)

   Este título es de especial relevancia en la medida en que recoge de una forma ordenada y sistemática todas las normas relativas a las infracciones y sanciones dentro del mercado de valores, al tiempo que unifica en esta materia los procedimientos de las Superintendencias Bancaria y de Valores, respetando las especificidades de cada uno de los mercados. Esto contribuirá en la eliminación de arbitrajes regulatorios y en un menor desgaste administrativo para los usuarios”. (Subrayas fuera del original).

   - Lo anterior evidencia, que el tema sancionatorio al que aludía el artículo 7 de la Ley 35 de 1993 respecto del mercado de valores, fue derogado igualmente en su totalidad con ocasión de una derogación orgánica generada por la Ley 964 de 2005, que es aquella que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes precedentes. Para que dicha derogación tenga lugar, es menester que la nueva ley reglamente en forma completa una materia. La determinación de si una materia está o no enteramente regulada por la nueva ley, depende especialmente, de la intención revelada por el legislador de abarcar con las nuevas disposiciones toda una materia, que como se desprende de los considerandos previos, avalados por el Legislador[36], tal fue el objetivo pretendido por el Congreso con la expedición de la Ley 964 de 2005.

7. Conclusión.

   En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional se declarará inhibida para conocer de la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 35 de 1993, por carencia actual de objeto. En efecto, como el Decreto Ley 663 de 1993, incorporó y sustituyó el artículo 7º de la Ley 35 de 1993 en lo que corresponde al sistema financiero y a las entidades aseguradoras, en la actualidad claramente esa disposición se encuentra derogada.

   Además, si bien es cierto que como el artículo 52 del Decreto 663 de 1993 no incluyó la expresión “del mercado de valores” del artículo 7º de la Ley 35 de 1993, y ello haría pensar que por ese hecho pervivió la disposición normativa enunciada, en cuanto a las facultades asignadas al Gobierno en materia sancionatoria en lo que tiene que ver con ese sector, lo cierto es que con la Ley 964 de 2005 se sistematizó integralmente la materia relacionada con el mercado de valores y el régimen sancionatorio respectivo, lo que implicó la derogación orgánica de las normas vigentes en la materia.

   De esta forma, como no es parte hoy del ordenamiento jurídico el artículo 7º de la Ley 35 de 1993 acusado, en su conjunto, no existe objeto sobre el cual la Corte pueda pronunciarse, de manera que lo procedente es inhibirse de conocer sobre su constitucionalidad.

La Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,