Sentencia de Tutela nº 950/09 de Corte Constitucional, 16 de Diciembre de 2009

1. Demanda y pretensión[2].

   1.1. Elementos de la demanda:

   El señor R.G.T. como agente oficioso de M.L.R.M. presentó demanda de tutela, así:

   - Derechos fundamentales invocados: derecho a la seguridad social, a la protección de las personas débiles o disminuidas mentales o psíquicas en conexidad con los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la igualdad y al mínimo vital.

   - Conducta que causa u ocasiona la vulneración: La negativa de la entidad accionada a reconocer la pensión de sobreviviente a la accionante, quien padece Síndrome de Down.

   - Pretensión de la accionante: se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.

   1.2. Fundamentos de la pretensión:

   1.2.1. El Señor R.G.T.[3], agente oficioso de la señora M.L.R.M.[4], hizo vida marital por espacio de 16 años con la señora M.L.M.A., madre de la accionante[5], quien falleció el 8 de abril de 2007[6].

   1.2.2. La señora M.L.R.M. padece un grave y permanente trastorno mental conocido como Síndrome de Down[7], motivo por el cual ha recibido tratamiento Psiquiátrico en la Clínica R.Á. delP.[8], donde la tiene como beneficiaria del servicio médico el señor G.T. [9].

   1.2.3. La madre de la accionante había cotizado 320 semanas al ISS, por lo que considera tienen derecho a la pensión de sobreviviente, máxime sus precarias condiciones de salud[10], en virtud de lo cual se realizó la solicitud correspondiente, la cual fue negada mediante la Resolución No. 4783 del 22 de agosto de 2007[11], en la que se resolvió: i) “NEGAR la prestación económica de pensión de sobrevivientes al señor R.G.T. (…) en calidad de compañero y a la joven M.L.R.M. (…) en calidad de hija invalida”. ii) “NEGAR la prestación económica de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA de la pensión de sobrevivientes al señor R.G.T.. iii) RECONOCER la prestación económica de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA de la pensión de sobrevivientes a la joven M.L.R.M.. iv) SUSPENDER el pago de la prestación económica de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA de la pensión de sobrevivientes a la joven M.L.R.M. (…) en calidad de hija invalida, hasta que se acredite quien es la persona que la representa legalmente”. Lo anterior con base en los siguientes argumentos:

   i) Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral Y Nomina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se estableció que la asegurada cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones un total de 320 semanas validas para la pensión de las cuales 154 fueron cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento por lo que se encuentra que cumple con el primer requisito que exige 50 semanas de cotización en este lapso sin que por esta sola circunstancia sea procedente el reconocimiento de la prestación económica.

   ii) Que una vez realizado un análisis de fidelidad para con el sistema, se encuentra que en el presente caso es necesario acreditar un mínimo de 371 semanas equivalentes al 20%del tiempo transcurrido entre el momento que el causante cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, evidenciándose que las 320 semanas cotizadas equivalen al 17.25 %de fidelidad por lo que se concluye que el causante no dejo acreditados la totalidad de los requisitos para que sus posibles beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes.

   iii) Que de acuerdo con el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, los miembros del grupo familiar desafiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución , una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la misma ley, por lo que es necesario realizar el estudio acerca de la concesión de dicha indemnización; con base en lo anterior se determino en el caso concreto que: el señor R.G.T. no dependía económicamente del causante, ya que este recibe una pensión, lo cual lleva a concluir que no acredita los requisitos como beneficiarios de prestación alguna causada por el fallecimiento de la señora M.L.M.A. y, con relación a la señora M.L.R.M. se estableció con base en el dictamen de la Dependencia de Medicina Laboral del Departamento de Pensiones del ISS seccional caldas, determinando como fecha de estructuración a partir de febrero 11 de 1981 con un porcentaje del 76.34% de perdida de la capacidad laboral, por lo que se concluye que acredita la condición de beneficiario. (Destaca el texto)[12].

   1.2.4. Mediante la Resolución No. 4783 del 22 de agosto de 2007, se le reconoció a la señora M.L.R.M. la indemnización sustitutiva, decisión contra la cual no se ejerció ningún recurso ante la vía gubernativa ni tampoco se ha hecho efectiva, toda vez que como lo manifiesta el agente oficioso de la accionante, no la han recibido[13].

   1.2.5. La señora M.L.R.M. y el señor R.G.T., agente oficioso de la misma, sobreviven de una pensión de invalidez que éste recibe y asciende a un salario mínimo mensual, menos las deducciones de ley.[14]

2. Respuesta de la Entidad Accionada[15].

   La Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Instituto de Seguros Sociales[16], en escrito del 28 de febrero de 2009 dirigido al A quo, solicitó negar las pretensiones de la accionante, con base en los siguientes argumentos:

   2.1. Mediante Resolución No. 4783 del 22 de agosto de 2007 se resolvió la solicitud prestacional de la señora M.L.R.M., no obstante, en el mismo acto administrativo se suspendió el pago de la prestación, hasta tanto no se acreditara la representación legal de la citada, por cuanto de acuerdo con el dictamen 2931 del 16 de julio de 2007, proferido por el médico laboral del ISS –Pensiones de la Seccional Caldas, la señora tienen retraso mental profundo.

   2.2. En este orden de ideas, en aras de velar por la defensa de los intereses económicos de la accionante, la entidad se encuentra a la espera de que acredite la curaduría provisional o permanente de la beneficiaria de la prestación económica concedida.

3. Decisión de tutela objeto de revisión. Sentencia del Juzgado Primero de Familia de Manizales, del 20 de febrero de 2009[17] (no impugnado).

   3.1.1. El juez de instancia niega por improcedente el amparo solicitado por considerar que la entidad accionada ya tomó la decisión correspondiente fundada en las normas legales que regulan la materia, negando el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y concediendo la indemnización sustitutiva a favor de M.L.R.M., la cual fue debidamente notificada al señor R.G.T. a través de su apoderado (según lo indico el accionante), y contra la cual no se formuló recurso alguno, no obstante que la entidad accionada se lo hizo saber expresamente en el numeral 5° de la resolución 4783 del 22 de agosto de 2007 (artículo 44 del código Contencioso Administrativo), con lo que quedó en firme la decisión.

   3.1.2. Considera el fallador que la entidad accionada no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que el derecho a la pensión de sobrevivientes no había sido declarado por el ISS a favor de la joven M.L., se estaba frente a un derecho por adquirir, que aunque el agente oficioso presuma que le asistía, éste debía ser declarado mediante acto administrativo, lo cual fue denegado mediante decisión que se encuentra en firme.

   3.1.3. Para concluir, el A quo agrega que la accionante cuenta con la acción de revocatoria directa del acto administrativo por medio del cual se le negó la pensión de sobrevivientes, para intentar le sea reconocida esta prestación económica, buscando que el funcionario competente defina si se incurrió en cualquiera de las causales del artículo 69 del C.C.A.

4. Consideraciones previas. Trámite y pruebas en sede de revisión.

   Mediante Auto del seis de agosto de 2009, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional solicitó:

   4.1. Al Instituto de Seguros Sociales –Seccional Caldas, informar a este Despacho: 1. ¿Si se ha acreditado la curaduría provisional o permanente de la señora M.L.R.M., en caso afirmativo en cabeza de quien se encuentra? 2. ¿Si se ha realizado el pago de la Indemnización Sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, que le fue reconocida a la señora M.L.R.M., mediante la Resolución No. 4783 del 22 de agosto de 2007, en caso afirmativo a quien se ha realizado, y en caso negativo, porque? 3. Allegar a este despacho copia autentica de la Resolución No. 4783 del 22 de agosto de 2007.

   Respecto del primer interrogante el Instituto de Seguros Sociales – seccional Caldas – señala que “… Dentro del expediente obra a folios 60 a 62 una demanda de interdicción judicial firmada por el apoderado R.T.F., pero no tiene sello de recibido de la oficina judicial, ni número de radicación por lo que en el ISS ignoramos si esta demanda esta en trámite en algún juzgado de familia de la ciudad de manizales.” En relación con el segundo cuestionamiento se afirma que “... El pago de la indemnización se dejó en suspenso hasta tanto se acreditara la curaduría para la señora M.L.R.M.”. Finalmente se adjunta la resolución solicitada por éste despacho.

   4.2.Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo de las seccionales Caldas, informar a este Despacho: 1. Si se ha iniciado algún tramite para establecer la curaduría de la señora M.L.R.M., por ser una persona incapacitada. i) En caso afirmativo, indicar quien es el curador de la accionante y, ii) En caso negativo, indicar la razón por la cual no se ha establecido la curaduría y se inicie el proceso de curaduría con el fin de determinar, en caso de conceder el amparo a quien debe pagársele esta prestación económica.

   El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar manifiesta que revisados sus registros “… no se ha iniciado a la fecha trámite relacionado con la curaduría requerida, dado que no ha existido solicitud alguna sobre el particular ni oficiosamente se ha conocido vulneración de derechos de personas discapacitadas. Es por lo anterior, y en aras de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 18 de la ley 1306 de junio de 2009, en el sentido de tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos y/o interponer las acciones judiciales pertinentes, que le solicitamos nos compulse copias de la actuación surtida que nos permita conocer las condiciones de la señora M.L.R..”

   La Defensoría del Pueblo manifestó que no existe expediente formado a partir de solicitud que pudiere haber presentado el señor R.G.T.. No obstante, se comunicaron directamente con el señor G.T. y se le explicó el trámite que debía seguir y se le ofreció acompañarlo en su solicitud.

   4.3. Al señor R.G.T.[18], agente oficioso de M.L.R.M., bajo los apremios legales, entre ellos la gravedad del juramento, informar a este Despacho: 1. ¿Si él es curador provisional o permanente de la señora M.L.R.M.? En caso afirmativo, allegue el fallo en el que fue concedida. En caso negativo, informe si tiene conocimiento de que se este adelantando el proceso de curaduría respecto a su agenciada y si tiene conocimiento de éste indique ante que despacho judicial se esta tramitando.

   El señor G.T. señaló que no es curador provisional ni permanente de M.L.R.M., y que no ha adelantado a la fecha de su escrito ningún trámite de curaduría para la citada joven.

1. Competencia.

   Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el Auto del catorce de mayo de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Cuatro de la Corte Constitucional.

2. La cuestión de constitucionalidad.

   Esta Corporación deberá resolver el siguiente problema constitucional: Si el decaimiento de las normas que sustentaron la Resolución 4783 de 2007 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema de seguridad social en pensiones- régimen solidario de prima media con prestación definida permite otorgarle el derecho de pensión de sobreviviente a M.L.R.M..”

   Para lo anterior, la Sala procederá a hacer un breve recuento jurisprudencial sobre: (i) La especial protección de los derechos de las personas discapacitadas, (ii) las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales, y se analizará (iii) la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos y la vigencia de las normas sobre las cuales se fundamentó la resolución que negó la pensión de sobreviviente. Evacuados los anteriores aspectos se resolverá lo atinente al caso concreto.

3. La protección especial del discapacitado en el ordenamiento constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. Nuestra Carta Política en varias de sus disposiciones, establece una protección especial para todas aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. A su vez, en el artículo 47 establece que el Estado “adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

   3.2. Jurisprudencia de la Corte Constitucional

   Ha señalado esta Corporación[19], que los mandatos constitucionales imponen al Estado: i) el deber de otorgar un trato diferente y tomar las medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad física o mental puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con los demás, a fin de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política (art. 2º C.P.); ii) la obligación de proteger a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (art. 13 C.P.); y (iii) el deber de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran (arts. 47, 54 C.P.).

   Son varios los campos[20] que ha señalado la jurisprudencia constitucional para proteger a las personas discapacitadas en sus condiciones mínimas. Así las cosas, la garantía del acceso por las personas discapacitadas a la información sobre los servicios a los que tienen derecho, la prestación de la atención médica que requieran, la prestación de los servicios de rehabilitación a los que haya lugar, la provisión de los servicios y medios de apoyo necesarios, y la concientización de la población no discapacitada, en particular de las autoridades competentes, sobre las condiciones de vida y necesidades de las personas con discapacidad; constituyen jurisprudencialmente el punto de partida en la sociedad.

   Partiendo de estos mínimos, y con base en la Constitución, en los Tratados Internacionales y en la jurisprudencia constitucional; el Estado Colombiano está obligado a propiciar[21]la garantía de las posibilidades de acceso de las personas con discapacidad a los diversos espacios, servicios, informaciones y comunicaciones propios de la vida cotidiana, la educación, tanto ordinaria como especial, a la que tienen derecho, la apertura de posibilidades de empleo para permitirles obtener por sí mismos un sustento digno, la preservación de los elementos básicos de su derecho al mínimo vital, la provisión de seguridad social, la protección de su vida familiar en tanto componente crucial del proceso de integración y rehabilitación, y el fomento de su participación en la vida cultural y del desarrollo de actividades deportivas, recreativas y religiosas.

   Respecto la preservación del mínimo vital y la provisión de la seguridad social, la jurisprudencia ha indicado:

   “(…) Expresa el artículo 8 de las Reglas Uniformes que “los Estados son responsables de las prestaciones de seguridad social y mantenimiento del ingreso para las personas con discapacidad”, y precisa a este respecto que es deber de las autoridades “velar por asegurar la prestación de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacionados con ésta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo”, así como “velar por que la prestación de apoyo tenga en cuenta los gastos en que suelen incurrir las personas con discapacidad, y sus familias, como consecuencia de su discapacidad”. También disponen las Normas Uniformes que los sistemas de seguridad social deben “prever incentivos para restablecer la capacidad para generar ingresos de las personas con discapacidad”, y “proporcionar formación profesional o contribuir a su organización, desarrollo y financiación”, así como “facilitar servicios de colocación” y “proporcionar también incentivos para que las personas con discapacidad busquen empleo a fin de crear o restablecer sus posibilidades de generación de ingresos”.”[22]

   3.2 Internacionalmente, a través de los tratados, se han establecido los parámetros de los deberes que tienen los Estados para garantizar los derechos de las personas en general y situarlas en igualdad con los todos integrantes de la sociedad[23]. Ahora bien, específicamente, las personas discapacitadas poseen instrumentos universales que protegen directamente sus derechos; entre ellos está el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – “Protocolo de San Salvador”-, ratificado mediante la Ley 319 de 1996[24], la Convención sobre los Derechos del Niño[25]; la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, ratificada mediante la Ley 762 de 2002, el Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo de Personas Inválidas de la Organización Internacional del Trabajo (Convenio 159), ratificado mediante la Ley 82 de 1988.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales. Reiteración de Jurisprudencia.

   De conformidad con la jurisprudencia constitucional[26], en principio, la acción de tutela no procede para el reconocimiento de derechos pensionales[27], correspondiendo a la justicia laboral o contenciosa administrativa, según el caso, la garantía de tales derechos. No obstante, la Corte ha señalado que es posible el reconocimiento excepcional del derecho pensional por la vía del amparo constitucional, de la siguiente forma:

   “(ii) cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”

   Así, la acción de tutela, como mecanismo transitorio, es procedente para reconocer derechos pensionales cuando se hace necesario brindar una protección urgente e inmediata, inalcanzable a través del mecanismo ordinario de defensa. La jurisprudencia reiterada de esta Corporación, ha señalado que la viabilidad del amparo exige en esos casos la acreditación de un perjuicio irremediable. Cuando se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que quien lo alega, debe soportar su afirmación en alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de una actividad probatoria mínima de los hechos en los que basa sus pretensiones.

5. Pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos y la vigencia de las normas sobre las cuales se fundamentó la resolución que negó la pensión de sobreviviente.

   Establece el Código Contencioso Administrativo que salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante lo anterior, señala la misma norma legal[28], existe la posibilidad de que en unos casos específicos los actos administrativos pierdan su fuerza ejecutoria; entre estos casos cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho que sirvieron de base al acto administrativo o cuando pierdan su vigencia.

   Respecto de las causales señaladas por la norma contenciosa administrativa, la Corte Constitucional[29] advirtió expresamente la observancia del artículo 4 de la Constitución Política, y por ello se debe tener presente que ante la incompatibilidad entre la Constitución y la ley y otra norma jurídica, se aplican las normas constitucionales.

   Ahora bien, las normas que regían la pensión de sobrevivientes desde el año 2003 eran las establecidas en la Ley 797 de 2003:

   Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

   Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

   a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

   b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

   Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2° de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

   El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

   Parágrafo 2°. Si la causa del fallecimiento es homicidio, se aplicará lo prescrito para accidente, y si es suicidio, se aplicará lo prescrito para enfermedad.”

   Sin embargo, a través de la sentencia de constitucionalidad N° 556 de 2009, éste Tribunal decidió declarar inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. Las razones de dicho fallo se centraron en los siguientes razonamientos:

   “ Como puede observarse, mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 fueron aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el fallecimiento.

   Actualmente, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

   Es decir, la exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.

   Ciertamente, en materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la Carta le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, ´en los términos que establezca la Ley´, otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior grado de responsabilidad social y política.

   Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una supervivencia digna.

   En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones.

   Así mismo, tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.

   Siendo ello así, cabe recordar que uno de los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían.” (Negrilla fuera de texto)

6. Examen del Caso Concreto.

   6.1. Por intermedio de agente oficioso, se solicita a través de la acción de tutela, la protección de personas débiles o disminuidas mentales o psíquicas en conexidad con los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo vital, de M.L.R.M.. La referida señora es hija de M.L.M.A., quien falleció el 8 de abril de 2007 y había cotizado 320 semanas al ISS, por tal razón se presenta solicitud para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en cabeza de R.M.. Mediante resolución 4783 de 2007, el Seguro Social, negó la pensión de sobrevivientes a la solicitante y le reconoció la prestación económica de indemnización sustitutiva; no obstante dicha prestación le fue suspendida hasta que se acreditara la persona que representaba legalmente a la mencionada señora. La pretensión de la acción constitucional es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

   6.2. La Sala de Revisión constata que la señora M.L.R.M. padece un grave y permanente trastorno mental conocido como Síndrome de Down[30], motivo por el cual ha recibido tratamiento psiquiátrico en la Clínica R.Á. delP.[31]. Por tal razón, a la luz de la Constitución, de la jurisprudencia constitucional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la mencionada señora goza de una protección reforzada de sus derechos fundamentales al encontrarse en una situación de debilidad manifiesta. Así las cosas, el Estado Colombiano está obligado a garantizarle, entre otras la preservación de los elementos básicos de su derecho al mínimo vital y la provisión de seguridad social.

   6.3. Si bien es cierto, en principio la acción de tutela no debería proceder para el reconocimiento de derechos pensionales; en este caso es viable, por cuanto están gravemente amenazados los derechos fundamentales de una persona en debilidad manifiesta, situación que pone en riesgo su mínimo vital, así como su propia existencia, configurándose sin dudas el perjuicio irremediable que exige la jurisprudencia constitucional.

   En el presente caso, recuérdese que la señora M.L.R.M., vive con el señor R.G.T., minusválido y agente oficioso de la misma, y sobreviven de una pensión de invalidez que éste recibe y asciende a un salario mínimo mensual, menos las deducciones de ley.[32]

   6.4. La Resolución 4783 de agosto 22 de 2007, emitida por el Seguro Social, negó la solicitud de pensión de sobrevivientes a M.L.R.M., en calidad de hija inválida de M.L.M.A.. Los argumentos centrales de dicha decisión radicaron en que era necesario acreditar un mínimo de 371 semanas equivalentes al 20% (sic) del tiempo transcurrido entre el momento que la causante cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento, evidenciándose que las 320 semanas cotizadas equivalían al 17.25 % de fidelidad, por lo que se concluyó que la causante no dejó acreditados la totalidad de los requisitos para que sus posibles beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes.

   El fundamento normativo de dicha resolución fue el artículo 12 de la ley 797 de 2003 literal a ) modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exigía que el miembro del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez que falleciere, tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, (i) siempre que quien fallece hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y (ii) acreditara, si era mayor de 20 años, haber cotizado veinticinco por ciento ( 25 % )[33] del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

   Pues bien, la Sentencia C- 556 de 2009, proferida por éste Tribunal, declaró inexequible el literal a) del artículo 12 de la ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.

   6.4.1. Dos eran los fundamentos de derecho sobre los que se soportaba el acto administrativo contentivo de la Resolución 4783 de 2007, emitida por el Seguro Social, donde se negaba la pensión de sobrevivientes a la señora M.L.R.M.. El primero, hacía referencia a la necesidad que quien fallece hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y el segundo, que se acreditara, si era mayor de 20 años, haber cotizado veinticinco por ciento (25 %) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

   Acorde con los fundamentos teóricos esbozados, esta Sala de Revisión entiende, que el segundo fundamento de derecho[34] esgrimido en la resolución citada no puede hacerse cumplir respecto de la señora R.M., por cuanto ha perdido su fuerza ejecutoria (pérdida de la obligación de cumplimiento y obedecimiento , tanto por parte de la administración como del administrado), al haber sido declarado inexequible por la Corte Constitucional el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, mediante Sentencia C- 556 de 2009.

   Mediante sentencia C- 069 de 1995, la Corte Constitucional, señaló:

   “El decaimiento de un acto administrativo que (sic) se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.”

   6.4.2. Así las cosas, el único requisito exigible a la señora M.L.R.M., para acceder a la pensión de sobreviviente en calidad de hija [35] de M.L.M.A. y con una perdida de la capacidad laboral en porcentaje del 76.34 %[36], es que su madre hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

   Pues bien, la misma Resolución 4783 de 2007 emitida por el Seguro Social, reconoce el cumplimiento del requisito mencionado así:

   “ Que revisado el reporte de semanas, expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que la asegurada cotizó al sistema general de seguridad social en pensiones un total de 320 semanas válidas para pensión de las cuales 154 fueron cotizadas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento por lo que se encuentra que cumple con el primer requisito que exige 50 semanas de cotización en este lapso… “

   6.4.3. Por ende , la Sala de Revisión ante las constataciones efectuadas y en aras de proteger los derechos fundamentales ya mencionados , ordenará que el Seguro Social le conceda la pensión de sobrevivientes a la señora M.L.R.M., debido al fallecimiento de su señora madre y ante la evidencia del cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente.

   6.5. No obstante, es incuestionable que la señora R.M. posee una discapacidad (síndrome de down) y hasta la presente fecha no cuenta con una persona que la represente legalmente[37].

   Ahora bien, antecedentes similares se han presentado en la Corte Constitucional, respecto del reconocimiento de un derecho prestacional a una persona discapacitada que no cuenta con representación legal. En la Sentencia T- 043 de 2008[38] se decidió revocar la sentencia que negó las pretensiones y por ende conceder el amparo. Además se ordenó a la madre del joven discapacitado iniciar el proceso de interdicción judicial de su hijo mediante la presentación de la demanda que corresponda y solicitar que se designe un curador provisional mientras se dicta la sentencia definitiva. Una vez se admitiera la demanda, debería remitir copia del auto admisorio de la misma al demandado en sede de tutela. A éste se le ordenó en igual sentido, que dentro de los 8 días siguientes a la recepción del auto admisorio de la demanda de interdicción, incluyera en la nómina la pensión de sobrevivientes del joven discapacitado, reactivando el pago de las mesadas pensionales y su afiliación al sistema de salud, dejando pendiente el pago del retroactivo pensional hasta cuando se presentara la sentencia definitiva. Se solicitó comunicar al Defensor del Pueblo la sentencia para que dispusiera que un funcionario de la Defensoría efectuara el acompañamiento de la tutelante en la iniciación del proceso de interdicción judicial.

   En la sentencia T- 645 de 2008[39], se decidió revocar las sentencias de instancia y en su lugar amparar los derechos invocados. Además se ordenó al Seguro Social reconocer el derecho prestacional a la joven discapacitada, la valoración médica de esta joven, con el propósito de cumplir con el requisito de calificar su estado de invalidez y de conseguir la designación de guardador provisional. Sin embargo se señalo que lo anterior no era óbice para el reconocimiento de la prestación e inclusión en nómina de la actora como tampoco para que ésta recibiera el 100% de la prestación, condicionado a la iniciación del proceso de Interdicción por Demencia y su debida atención e impulso, dentro de los términos establecidos, en los cuatro meses siguientes a la notificación de la decisión. Se optó por poner al tanto a la regional Bogotá del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre la decisión, para que brinden a la madre y a la joven discapacitada la asistencia y apoyo que demandan, particularmente en lo relacionado con la designación del Defensor de Familia que habría de promover, atender e impulsar, dentro del término establecido, el proceso de Interdicción al que se hizo mención.

   6.6. La Sala de Revisión revocará la Sentencia del Juzgado Primero de Familia de Manizales, del 20 de febrero de 2009[40] (no impugnada), dentro de la acción de tutela instaurada por R.G.T., agente oficioso de la señora M.L.R.M., contra el Seguro Social, para en su lugar amparar los derechos fundamentales de la señora R.M. a la dignidad humana, el mínimo vital y la seguridad social.

   Por ende, se ordenará al Seguro Social que, en las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, se pronuncie sobre el derecho de la señora M.L.R.M. a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las previsiones señaladas en esta providencia, dada su calidad de hija discapacitada de la señora M.L.M.A. y disponga, en consecuencia, la inclusión de la mencionada señora en su nómina de pensionados y en la entidad administradora del régimen contributivo que corresponda; activando el pago del cien por ciento ( 100% ) de la prestación a consignar en la cuenta del señor R.G.T. de cédula de ciudadanía N° 4.306.322 de Manizales, hasta tanto se designe curador provisional o definitivo que represente legalmente a R.M.. El anterior pago está condicionado a que el señor R.G.T., padrastro[41] de la señora R.M. y agente oficioso de ésta en la presente demanda de tutela, inicie proceso de interdicción judicial de M.L.R.M. con su debida atención e impulso, en los cuatro meses siguientes a la notificación de esta decisión. El pago del retroactivo pensional se hará hasta cuando se presente la sentencia definitiva en el proceso de interdicción judicial.

   Se informará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – regional Caldas – sobre la presente decisión, para que con base en el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009[42] y por intermedio de un Defensor de Familia preste la asistencia personal y jurídica que la señora R.M. requiera.

   6.7. Razón de la Decisión.

   La Sala Quinta de Revisión encontró que en aras de proteger a una persona discapacitada y por ende en situación de debilidad manifiesta, era procedente la tutela para solicitar derechos prestacionales debido a la afectación directa que se causaba a su mínimo vital y a su existencia. Por tal razón y ante la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que le negó la pensión de sobrevivientes, debido a la inexequibilidad de la norma en que se sustentó, era conducente ordenar el pago de la misma a la entidad demandada. El reconocimiento material de dicha prestación no puede ser condicionado a que la persona discapacitada cuente con un representante legal, que no existe, por cuanto no se ha dado inicio a un proceso de interdicción judicial. Por tal razón, con el propósito de proteger los derechos fundamentales de la persona discapacitada se reconoce el derecho prestacional y se conmina a que se dé inicio dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de la providencia al proceso de interdicción judicial. El pago del retroactivo pensional se hará hasta cuando se presente la sentencia definitiva en dicho proceso. Se informa al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la para que con base en el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009[43] y por intermedio de un Defensor de Familia preste la asistencia personal y jurídica a la persona discapacitada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,