Sentencia de Tutela nº 027/13 de Corte Constitucional, 25 de Enero de 2013

XY presentó acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, conforme a los hechos que a continuación se relacionan.

A.H. y relato contenidos en la demanda.

1. Indica el accionante que en marzo 5 de 2012, fue calificado por la Comisión Médico Laboral de la IPS Sura, la cual determinó una pérdida de capacidad laboral de 52,45%, con ocasión de una enfermedad común (VIH Sida C3), cuya fecha de estructuración se fijó en julio 28 de 2008 (fs. 6 a 12 cd. inicial).

2. Afirma que en octubre 3 de 2011 solicitó ante Protección S. A. el reconocimiento de la pensión de invalidez, al considerar que contaba con los requisitos para acceder a dicha prestación.

3. Informa que en mayo 29 de 2012, el Fondo mencionado negó su solicitud, al estimar que no cumplía con los requisitos dispuestos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por no acumular las semanas necesarias para satisfacer el requisito de fidelidad al sistema pensional, al contar “con 85,43 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y debe tener una fidelidad de cotización de 142,11 y en los últimos 3 años tiene 74,05”. En consecuencia, le reconoció “el derecho a la devolución del 100% de los dineros acreditados en la cuenta individual, por valor de $2’105.306 a 29 de mayo de 2012” (fs. 6 y 7 ib.).

4. Agrega que “el no reconocimiento de la pensión de invalidez está poniendo en grave riesgo mi mínimo vital, ya que condición económica (sic), dependen de este ingreso, y por lo tanto se me está vulnerando el derecho a la seguridad social, artículo 49 C.P., a la dignidad humana, artículo 1 y ss de la C.P., el derecho a la igualdad, artículo 13 C.P.” (f. 3 ib.).

5. Por lo anterior, solicitó la tutela de los derechos fundamentales invocados y que, por consiguiente, se ordenara a Protección S. A. “inaplicar la ley” para conceder la pensión de invalidez requerida.

2. Contestación de la parte accionada.

   Mediante escrito radicado en junio 15 de 2012, el representante legal de Protección S. A. contestó la acción impetrada, solicitando que se declarara su improcedencia, al considerar inexistente la vulneración de los derechos alegados por el señor XY.

   Observó que “en el caso del accionante, la estructuración del estado de invalidez, según el dictamen emitido por la Comisión Médico Laboral de la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., se estructuró el 28 de 2008, la normatividad aplicable para efectos de resolver la viabilidad o no de la solicitud de pensión de invalidez, es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003”, explicando que el actor “no cumplió con la totalidad de los requisitos anteriormente citados, ya que si bien cuenta con el requisito de las 50 semanas de cotización durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; al ser el tutelante mayor de 20 años de edad, debió acreditar una fidelidad de cotización para con el Sistema General de Pensiones un equivalente a 142,11, no obstante, en su historial solo cuenta con un total de 85,43 semanas” (fs. 21y 22 ib.).

   Adicionalmente indicó que “si el tutelante considera que le asiste derecho a percibir la pensión de invalidez pretendida, necesariamente tendrá que acudir ante la jurisdicción ordinaria… ya que el proceso ordinario es el escenario jurídico indicado para debatir acerca del derecho” (f. 23 ib.).

   Por último, después de citar algunas normas de las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, concluyó que “no existe por parte de esta Administradora conducta alguna que constituya o se erija en la violación de algún derecho fundamental o legal del señor [XY], máxime si se tiene en cuenta que Protección S.A. ha obrado conforme a todo el procedimiento legal en relación con el trámite y análisis de la solicitud de pensión de invalidez, y con el reconocimiento de la prestación subsidiaria de devolución de saldos” (f. 25 ib.).

3. Documentos relevantes cuyas copias se aportan.

   - Cédula de ciudadanía del señor XY (f. 17 ib.).

   - Comunicación de Protección S. A., de fecha mayo 29 de 2012, en la que se niega la pensión de invalidez solicitada y se reconoce la devolución del ahorro efectuado en el Fondo (fs. 6 y 7 ib.).

   - Notificación del dictamen sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, suscrito por la Jefe de Beneficios y Pensiones de Protección S. A., de abril 24 de 2012 (fs. 8 y 9 ib.).

   - Formulario de dictamen para calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez, de la IPS Sura (fs. 10 a 13 ib.).

   - Sustentación médica del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral (fs. 14 a 16 ib.).

1. Sentencia de primera instancia.

   Mediante fallo de junio 21 de 2012, el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, negó el amparo solicitado con base en la sustentación del dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral, emitido por la Comisión Laboral de la IPS Sura, según el cual, el accionante “es completamente independiente en todas la ABC y AVD, está trabajando en tiempo completo y con buen rendimiento”.

   A partir de lo anterior, concluyó que, “si bien no hay una información precisa de cómo el no reconocimiento afecta el mínimo vital, ni la existencia de situación de precariedad del accionante o su familia, contrasta con lo informado por las bases de datos copiadas en el fallo en donde se nos indica que el accionante está afiliado a salud en el régimen contributivo y la manifestación de estar laborando tiempo completo y con buen rendimiento, por lo que se vislumbra que no existe por lo menos hasta la fecha una afectación real da los derechos fundamentales anunciados por el accionante… en este caso encontramos que la persona se encuentra laborando, y que al no verse afectado ningún derecho fundamental que requieran protección inmediata por vía de tutela, tiene como vía principal acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral” (f. 32 ib.).

   B.I..

   En junio 29 de 2012, el accionante apeló la decisión judicial en virtud de lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a otros medios de defensa judicial y los principios de favorabilidad y progresividad que rigen las solicitudes pensionales de los enfermos de VIH.

   Finalmente, agregó que “la fidelidad al sistema la Corte la declaró inexequible, además se está afectando mi mínimo vital… con esta negación ya que por mi condición de salud es muy difícil poder seguir laborando y mi sustento depende de esto” (fs. 35 a 37 ib.).

3. Sentencia de segunda instancia.

   En julio 27 de 2012, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín confirmó la decisión de primera instancia, después de argumentar que se probó “que el accionante no se encuentra bajo las circunstancias anteriormente descritas, ya que no se vislumbra un peligro inminente, de tal suerte que como se dijo anteriormente se cuenta con otra vía, esta es la instancia laboral que es la indicada para realizar las reclamaciones pertinentes y no la excepcional vía de tutela, la cual el constituyente estipuló sabiamente para proteger derechos fundamentales y no para colisionar o bien suplantar otros medios judiciales que en este caso serían los llamados a resolver el problema en cuestión” (f. 40 ib.).

Primera. Competencia.

Esta Sala es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241- 9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se analiza.

La Corte debe determinar si los derechos invocados por el accionante fueron vulnerados por Protección S. A., al negarse a reconocer, con fundamento en el requisito de fidelidad dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, la pensión de invalidez solicitada por aquel teniendo en cuenta la enfermedad que padece (VIH/SIDA).

Para tal fin, la Sala deberá examinar lo concerniente a (i) la protección especial de las personas enfermas de VIH/SIDA; (ii) el reconocimiento excepcional de la pensión de invalidez en sede de tutela; (iii) el principio de progresividad en materia de seguridad social y la aplicación de la sentencia C-428 de 2009; (iv) el análisis judicial en sede de tutela para resolver casos en los que sujetos de especial protección constitucional son parte y, finalmente, (v) la solución del caso concreto.

Tercera. Especial protección constitucional para las personas enfermas de VIH/SIDA.

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la carta política, el principio de igualdad se erige como uno de los pilares sobre los cuales se construye el orden democrático e institucional del Estado colombiano. Así se infiere de los deberes constitucionales que allí se imponen a las autoridades, consistentes en “promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva”, adoptar “medidas a favor de grupos discriminados o marginados” y “proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”.

La claridad de tales imperativos es evidente y aunque permite su cumplimiento en una multiplicidad de ámbitos, la Corte ha reconocido expresamente algunos escenarios en los que el deber de protección a quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, es axiomático. Así sucede en el caso de las personas enfermas de VIH/SIDA, quienes ven afectada su salud por una gravosa enfermedad que aún no conoce curación y que suele terminar con la vida de quienes la padecen, atacando fatalmente su sistema inmunológico[2].

Esta protección especial concuerda con lo dispuesto en el artículo 47 superior, que dispone el deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada que requieran.

La Corte ha sostenido que “los portadores o portadoras del VIH son sujetos de especial protección constitucional por cuanto su padecimiento causa deterioro progresivo del estado de salud de quien lo soporta. En consecuencia, hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad en que se encuentra. Por ende, es deber del Estado adoptar las medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados”.[3]

Dentro de este marco de protección, la jurisprudencia constitucional ha resaltado el especial tratamiento que se debe procurar a quienes padecen el síndrome, en razón a la gravedad de la enfermedad y su carácter progresivo, observando la existencia de determinados ámbitos de protección, a saber: “(i) en materia de salud, concediendo medicamentos, tratamientos, traslados entre IPS, EPS o EPSS, cuando el afectado no cuenta con la posibilidad o los recursos económicos para asumirlo y se evidencia un grave detrimento de sus derechos fundamentales; (ii) en materia laboral, prohibiendo el despido injustificado o la discriminación, en razón de la enfermedad y exigiendo un trato especial en el lugar de trabajo; (iii) en materia de seguridad social, cuando ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía del amparo constitucional dada la situación de urgencia y (iv) en materia de protección a personas habitantes de la calle, cuando son portadoras de VIH y dicha situación puede ocasionar la vulneración de derechos fundamentales no solamente propios, sino también de las personas que los rodean”[4].

Cuarta. Reconocimiento excepcional de la pensión de invalidez en sede de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

La Corte, de manera reiterada, ha indicado que, por regla general, el reconocimiento de derechos pensionales por vía de tutela no es procedente, en tanto la verificación de los requisitos exigidos por el ordenamiento para acceder a este tipo de prestaciones económicas corresponde a otros escenarios, administrativos o judiciales, en los que se debe surtir un debate de tal naturaleza.

Sin embargo, tratándose de casos en los que se evidencia que tales vías no conducen a un eficaz y oportuno amparo de los derechos fundamentales de quienes pretenden un reconocimiento pensional, esta corporación ha sostenido que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para el amparo de los derechos que están siendo vulnerados como consecuencia de la negativa injustificada de las administradoras privadas de fondos pensionales o del Instituto de Seguros Sociales a que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones accedan a este tipo de prestaciones económicas.

En cuanto a la pensión de invalidez, la Corte ha resaltado su importancia, al constituir un mecanismo idóneo para soportar las contingencias asociadas a la pérdida de capacidad laboral de los afiliados al Sistema, pudiendo llegar a ser la única fuente de ingresos de quienes quedan en imposibilidad de obtener recursos económicos con su propia fuerza laboral, en aras de una existencia en condiciones dignas. Mediante la sentencia T-290 de marzo 31 de 2005, M.P.M.G.M.C., esta corporación hizo referencia al carácter fundamental del derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez en los siguientes términos (no está en negrilla en el texto original):

“En efecto, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez como elemento constituyente del derecho a la seguridad social es susceptible de amparo por medio de la acción de tutela cuando su desconocimiento ponga en peligro derechos que tengan el carácter de fundamentales. Así mismo, adquiere el rango de fundamental cuando se comprometa la efectividad del ‘derecho fundamental a obtener la pensión de invalidez’. Lo anterior, debido a que por medio de dicha acreencia laboral se obtiene prestaciones económicas y en salud esenciales e irrenunciables (artículo 48 C.P) que tienen por finalidad compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de capacidad laboral.”

De manera similar, en la sentencia T-1040 de octubre 23 de 2008, M.P.C.I.V.H., este tribunal, para resolver el caso de una persona enferma de VIH/SIDA, a quien se le había negado el reconocimiento de la pensión de invalidez en razón a un cambio legislativo que tornó más gravosos los requisitos, confirmó la procedibilidad de la acción de tutela para conceder la prestación solicitada[5] (no está en negrilla en el texto original):

“Si bien el juez de tutela no es competente para resolver este tipo de conflictos, la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales que puedan estar afectados cuando pese a estar plenamente demostrado, la entidad niega el reconocimiento del derecho. Además, téngase en cuenta que en tratándose de la pensión de invalidez, ha dicho esta corporación que, igualmente, la acción de tutela es procedente en el evento en que, en casos concretos, las personas se vieren afectadas por un cambio legislativo que establece condiciones más gravosas que no les permite acceder a dicha prestación, y sin embargo, cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en la ley anterior, al considerarse que las medidas resultan desproporcionadas o ilegítimas. Asimismo, se advierte que la pensión de invalidez tiene una gran relevancia social, toda vez que garantiza a los asociados, que padecen de limitaciones significativas que menguan su capacidad para laborar, el acceso a una fuente de ingresos para solventar sus necesidades básicas.”

Lo anterior fue confirmado en la reciente sentencia T-138 de marzo 1º de 2012, M.P.H.A.S.P., poniendo de relieve los sujetos de especial protección constitucional que solicitan el reconocimiento pensional (no está en negrillas en el original):

“Ahora bien, desde la perspectiva de cuál es prima facie la acción jurídica de reclamo, la pensión de invalidez se presenta, -se insiste- prima facie, como un derecho de origen legal que busca una compensación de carácter económico por la pérdida o disminución considerable de la capacidad laboral, por lo cual en principio corresponde al juez laboral analizar su procedencia. Pero, adquiere relevancia constitucional para ser debatido en sede de tutela, entre otros casos, cuando su reconocimiento es solicitado por personas en situación de especial protección como los enfermos de VIH, por lo que hace pertinente la procedencia de la tutela para lograr el eventual reconocimiento del mismo y evitar con ello la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”

En este orden de ideas, resulta procedente la acción constitucional de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como lo serían las personas que padecen VIH/SIDA, quienes por su estado, son considerados sujetos de especial protección constitucional.

Quinta. El principio de progresividad en materia de seguridad social. Aplicación de la sentencia C-428 de julio 1º de 2009, M.P.M.G.C.. Reiteración de jurisprudencia.

En virtud del principio de progresividad en materia de seguridad social, la Corte, mediante la sentencia C-428 de julio 1º de 2009, declaró inexequible el requisito de fidelidad exigido por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de vejez, consistente en haber cotizado, como mínimo, el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento que el afiliado cumplía veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

La razón que motivó tal pronunciamiento fue la vigencia del principio de progresividad. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003, tornaba más gravoso el acceso de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social a la pensión de invalidez, respecto de los requisitos previstos originalmente en el estatuto respectivo, toda vez que exigía un porcentaje de fidelidad al Sistema que antes no se requería.

Con anterioridad a la expedición del citado fallo esta corporación, en aplicación de los principios de progresividad y de favorabilidad, omitía la exigencia del requisito de fidelidad de las cotizaciones para los accionantes que en sede de tutela alegaban la imposibilidad de cumplirlo. En este orden de ideas, se infiere que el proceder de la Corte para la época consistía en exceptuar la aplicación de lo que consideraba abiertamente inconstitucional, pero aún vigente en el ordenamiento, dada la ausencia, en ese momento, de una acción pública de inconstitucionalidad contra la respectiva disposición.

Varios fueron los fallos en los que, a pesar del argumento presentado por las entidades encargadas del reconocimiento pensional, que pretendían la inaplicación de la C-428 de 2009 porque la fecha de estructuración de invalidez había sido anterior a julio 1º de ese año (fecha de expedición del fallo), la Corte estimó que no era factible atender el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, aun cuando su vigencia estuviese incólume, puesto que originaría un desconocimiento de los principios pro homine y de progresividad, lo que se oponía a los dictados de la carta política[6]. Sobre el asunto, en la sentencia T-609 de septiembre 2 de 2009, M.P.H.S.P., explicó:

“Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.

Adicionalmente, y si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos.”

Tal posición ha sido reiterada en varios pronunciamientos de la Corte[7], razón por la cual la fecha de estructuración de invalidez no puede continuar siendo utilizada como argumento para exigir el requisito de fidelidad dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto esta corporación ha sido explícita en indicar que se trata de una exigencia regresiva y, por tanto, inconstitucional.

Oponer este argumento para negar el reconocimiento de la pensión de invalidez, constituye una vulneración del derecho al debido proceso de quienes pretenden el respectivo reconocimiento pensional, por cuanto se trataría de una motivación falsa que arrojaría la aplicación de una norma abiertamente contraria a la Constitución, dado su carácter regresivo.

Sexta. Análisis judicial en sede de tutela para resolver casos en los que sujetos de especial protección constitucional son parte.

La formación del criterio judicial a partir de los elementos de conocimiento que se allegan al juez en sede de tutela no dista, por regla general, del proceso cognitivo con ocasión de otros procesos judiciales de naturaleza diversa, contemplados en el ordenamiento.

Sin embargo, en ciertos escenarios donde están en juego principios constitucionales, como el de igualdad, a ser tenidos en cuenta por el juez al momento de fallar, dado el deber de premiar su aplicación en la mayor medida posible, se requerirá de la matización o flexibilización de su labor como intérprete y aplicador de la ley, de manera que sus providencias no desconozcan postulados constitucionales de esta magnitud.

Para la Corte se torna evidente que la interpretación del material probatorio con ocasión de la protección de derechos fundamentales debe seguir un criterio de proporcionalidad y razonabilidad que conduzca al juez de tutela a apreciar y valorar las circunstancias de manifiesta debilidad, con el fin de que no realice una aplicación irreflexiva de las normas o genere inferencias que conlleven al desconocimiento de los derechos invocados, así se trate de situaciones en las que existan elementos de juicio que, prima facie, indiquen que la alegada restricción al derecho fundamental invocado parece ajustada al ordenamiento.

En consecuencia, ante condiciones especiales que revelen la debilidad manifiesta del demandante, el juez de tutela deberá considerar la proporcionalidad de su razonamiento y conclusiones, de forma que la solución a adoptar no torne ineficaz el principio de igualdad o ignore otros derechos fundamentales.

Jurisprudencia de esta corporación sobre el derecho al consumo mínimo de agua potable, constituye ejemplo de lo expuesto. En estos eventos, la Corte ha resuelto casos en los que sujetos de especial protección, pretenden su amparo, aun cuando de las pruebas aportadas se evidencie que la interrupción del servicio ha sido consecuencia de la mora del usuario e incluso, de su conexión ilegal. Para el efecto, ha considerado las particulares situaciones de debilidad manifiesta de los accionantes, ordenando que se garantice un consumo mínimo del líquido vital por parte de las empresas prestadoras del servicio, pues su negativa derivaría en una desproporcionada vulneración de derechos fundamentales[8]. Igual ocurre en materia de desalojo de personas que ocupan ilegalmente un predio ajeno, casos en los que la Corte ha dispuesto que se brinden alternativas de reubicación por hallarse en situación de debilidad manifiesta, cuando resulta claro que, conforme a las reglas del derecho civil, no tienen derecho a ocupar el inmueble[9].

Así las cosas, en lo que concierne a los derechos fundamentales de personas en situación de debilidad manifiesta, la actividad judicial no podrá desconocer la especialidad del caso, sino, por el contrario, al momento de interpretar y resolver, deberá tener en cuenta la condición de sujeto de especial protección constitucional, aplicando para ello otras alternativas de solución que disponga el asunto, sin causar traumatismos.

Séptima. El caso concreto.

En relación con el señor XY, quien alega la vulneración de sus derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, por cuanto Protección S. A. le negó la pensión de invalidez, no obstante la pérdida de capacidad laboral del 52,45% a causa de la enfermedad que padece (VIH/SIDA), la Sala accederá al amparo solicitado a partir de los siguientes argumentos.

Como primera medida, por apartarse de la jurisprudencia reseñada, la accionada vulneró el derecho al debido proceso al esgrimir que el tutelante incumplió el requisito de fidelidad dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, estructurada la invalidez con anterioridad a julio 1º de 2009, fecha en la que se expidió la sentencia C-428 de 2009, que declaró inexequible dicha exigencia.

Este argumento no es atendible dado que, con antelación a la sentencia C-428 de 2009, la Corte inaplicaba el requisito de fidelidad al Sistema General de Seguridad Social previsto en la norma citada, por considerar que establecía una regresión frente a los derechos de los afiliados que buscaban el reconocimiento de la prestación económica. Así, carece de asidero constitucional, aducir la fidelidad al Sistema para acceder a la pensión de invalidez, razón por la que la Sala, al momento de verificar si debe o no reconocerse dicha prestación, observará lo indicado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, si el actor cumple 50 semanas cotizadas al Sistema dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración.

En segundo lugar, los jueces de instancia que negaron el amparo, desconocieron la especial situación de vulnerabilidad en la que se halla el demandante, al disponer que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para debatir la titularidad del derecho.

Como fuente de tal razonamiento, indicaron que en la sustentación del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, de marzo 5 de 2012, se registró que el actor se encontraba “trabajando tiempo completo y con buen rendimiento” y afiliado al régimen contributivo, circunstancia estimada determinante para determinar la inexistencia de un perjuicio irremediable y la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que devengaba un ingreso, el cual le permitía su existencia en condiciones dignas (f. 15, ib.).

Sin embargo, a juicio de la Sala, la argumentación carece de sustento constitucional. Los jueces de instancia, evidentemente, restaron valor probatorio al dictamen científico elaborado por la Comisión Laboral de la IPS Sura, que dispuso una pérdida de capacidad laboral del actor del 52,45%, al inferir que la actividad laboral le permitía mantener las condiciones económicas básicas mientras cursaba el proceso ordinario, al que debía acudir para desatar la controversia.

Así, los falladores restaron credibilidad a los conocimientos científicos y técnicos propios de un dictamen por el simple hecho de que en el escrito de sustentación, al parecer, se hallaba una contradicción entre la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el trabajo que venía desempeñando el accionante con buen rendimiento.

Para la Sala no resulta coherente desvirtuar una calificación de tal naturaleza con fundamento en el registro de la actividad laboral del demandante, en tanto se llevó a cabo por una comisión especializada que, se presume, cuenta con los conocimientos médicos, científicos y técnicos suficientes para producir tal diagnóstico. De apreciar los jueces de instancia alguna inconformidad, debieron haber pedido previamente más explicaciones, ora la declaración de quien suscribió el dictamen mencionado o un nuevo dictamen oficioso, con el fin formar un criterio suficiente para fallar.

Este deficiente proceso de formación condujo al desconocimiento del interés legítimo del actor, lo cual resulta abiertamente desproporcionado, una vez establecido el grado de la enfermedad y, por ende, el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra, al impedírsele mediante un mecanismo sumario de protección jurídica como es la tutela, la efectividad de sus derechos fundamentales.

Adicionalmente, un razonamiento semejante, desconoce las especiales circunstancias físicas y sicológicas de las personas que padecen VIH/SIDA, al ignorarse que se trata de una enfermedad progresiva, cuyo embate al sistema inmunológico se torna impredecible, razón por la que resulta desacertado y desmedido llegar a inferir, como se hizo, que el accionante por su trabajo actual puede subsistir económicamente y asumir un proceso ordinario.

Lo mismo cabe apreciarse de la circunstancia de que el actor se encuentre afiliado al Sistema General de Seguridad Social a través del régimen contributivo, lo que para la Corte no excluye la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida que por la enfermedad que padece, se halla potencialmente inclinado a la contingencia de perder las condiciones físicas que actualmente lo habilitan para ejercer la actividad laboral.

La carencia de información sobre las razones de la aparente contradicción entre la calificación de pérdida de capacidad laboral y la sustentación del dictamen en la que se afirma que el actor se encuentra laborando, permite estimar la factibilidad de una actividad que le otorgue un ingreso para subsistir, no obstante su enfermedad, puesto que no puede desconocerse que el trabajo desempeñado se presume producto de una necesidad.

En este orden de ideas, someter los derechos del demandante al albur de un proceso ordinario, expondría la efectividad de los mismos a un lapso indeterminado, en el que las actuales circunstancias pueden llegar a sufrir cambios de manera drástica e intempestiva. Al momento, la Sala desconoce si actualmente el actor se encuentra desarrollando alguna actividad económica, o si le cancelaron la devolución de saldos que Protección S. A. reconoció, dado que fue infructuoso establecer comunicación[10].

Lo aquí expuesto, no concluye que la Corte pase por alto la aparente disconformidad que observaron los jueces de instancia, sino que pone de manifiesto la apreciación llana que realizaron sobre los elementos de prueba, aportados por el demandante, al no haber tenido en cuenta para un debido escrutinio, el carácter técnico y científico del dictamen emitido por la Comisión Laboral de la IPS Sura y las características de la enfermedad que padece.

Además, si la accionada tenía algún reparo acerca de la condición de invalidez, pudo haberlo expresado en la contestación de la demanda, lo que no hizo, puesto que de acuerdo con en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, le era posible “manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes”, a fin de que la Junta Regional de Calificación de Invalidez revisara el dictamen emitiendo una decisión, apelable ante la Junta Nacional, aspecto que tampoco consideraron los falladores. Como quiera que la administradora no hizo manifestación alguna, gozando de la facultad de revisar la condición de invalidez del pensionado (art.44, Ley 100 de 1993), se tornaba innecesario desconocerle credibilidad probatoria.

Para la Sala, no debe perderse de vista que la sustentación del dictamen reporta un diagnóstico de VIH en junio 30 de 2005, con una evolución de más de 7 años, enfermedad tratada por facultativo, la cual ha menguado en varios aspectos vitales la salud del accionante. Algunos síntomas refieren a “sangrado anal y constipación, al examen clínico de tacto rectal con esfínter normal con dolor en parte superior del ano a las 12, con induración levemente dolorosa… tos seca de 4 días con malestar general, fiebre y cefalea, al examen respiración bronquial ruidosa con estertores roncus en ambos campos pulmonares con diagnóstico adicional de bronquitis… deposiciones diarreicas de 8 días de evolución con adinamia malestar general…” (fs. 14 y 15 ib.).

Tampoco debe desdeñarse la afirmación del actor, en cuanto a que el no reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de contar con trabajo, está afectando su mínimo vital, “ya que por mi condición de salud es muy difícil seguir laborando y mi sustento depende de esto” (f. 37 ib.), situación que evidencia su vulnerabilidad.

Por todo lo anterior, estando demostrada (i) la condición de sujeto de especial protección constitucional; (ii) la vigencia e integridad del dictamen de la pérdida de capacidad laboral (52,45%) y, (iii) las semanas cotizadas (74,05) al Sistema General de Seguridad Social, dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de su invalidez, según reporta la accionada Protección S. A., la Sala procederá a revocar el fallo de julio 27 de 2012, proferido por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, que confirmó el emitido en junio 21 de 2012 por el Juzgado Cuarenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad, que negó los derechos invocados por el demandante XY.

En su lugar, se concederá la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del actor, ordenando a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., por conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, expida la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho el señor XY, en la suma que corresponda, la cual empezará a pagar en la periodicidad debida, cubriendo todo lo causado desde octubre 3 de 2011, fecha en la que el demandante radicó ante la accionada la solicitud de la referida prestación (fs.6 y 20 ib.).

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,