Sentencia de Tutela nº 1084/12 de Corte Constitucional, 12 de Diciembre de 2012

3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO

Con base en los antecedentes anteriormente expuestos, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional debe determinar si Internacional de Negocios S.A. y Coordinadora Andina de Carga Ltda. – CORDIANDINA LTDA – vulneraron los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la seguridad social y a la protección especial a personas en debilidad manifiesta de dos trabajadores que sufren una enfermedad, al dar por terminado contratos de trabajo sin tener autorización de la autoridad de trabajo, argumentando, en el primer caso la terminación de la obra contratada y, en el segundo caso, incapacidad mayor a 180 días.

Para resolver el problema jurídico citado, la Sala examinará: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reintegro laboral de un trabajador en condición de discapacidad, segundo, procedencia de la acción de tutela contra particulares, tercero, el derecho a la estabilidad laboral reforzada, cuarto, incapacidades laborales por enfermedad común que superan los 180 días y, quinto, análisis de los casos en concreto.

3.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA OBTENER EL REINTEGRO LABORAL DE TRABAJADOR EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD

La acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Carta se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental.

Es procedente cuando no existan otros medios ordinarios por medio de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que existiendo otra vía jurídica, carezca de idoneidad y efectividad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En el caso específico de la solicitud de reintegro al cargo a través de la acción de tutela, se ha dicho por regla general su improcedencia por existir otros mecanismos de defensa judicial como la jurisdicción ordinaria laboral y la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, la Corte ha establecido como excepción que se trate de un trabajador que se encuentre en situación de debilidad manifiesta o en una circunstancia que le otorgue el derecho a la estabilidad laboral reforzada como es el caso de las personas con discapacidad.

En esos casos, la acción de tutela es el mecanismo procedente e idóneo, en razón a que dicha protección es consagrada expresamente en el texto constitucional a favor de las personas con discapacidad, cuya finalidad es desarrollar el postulado de la igualdad real y efectiva, y garantizarles el ejercicio pleno de sus derechos. Es decir, que aunque no existe un derecho a permanecer en el empleo, la desvinculación laboral de estas personas sólo podrá efectuarse con la autorización del Ministerio de la Protección Social.

Por tanto, esta Corporación no sólo considera que en estos eventos la acción de tutela es procedente sino que, además, es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral. Además, su procedencia también se predica frente a las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.

Así las cosas, en aquellos casos en los cuales se vislumbre la afectación de los derechos fundamentales de una persona en situación de discapacidad, adulta mayor, u otras poblaciones vulnerables, la acción de tutela se torna en el mecanismo procedente para invocar su amparo y no puede exigírsele previamente el agotamiento de las vías ordinarias, pues el asunto cobra relevancia constitucional ante la posibilidad de que se trate de un acto discriminatorio.

3.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES.

Es importante subrayar que la vulneración de los derechos fundamentales no sólo deviene de la acción u omisión de las autoridades públicas sino que también pueden ser desconocidos, a veces en mayor grado, por los particulares, teniendo en cuenta las relaciones heterogéneas que se presentan en la sociedad. Específicamente, en el plano de las relaciones privadas, los efectos de la protección a los derechos fundamentales tienen una eficacia horizontal y son una manifestación del principio de la igualdad[1]; pues precisamente en virtud de las relaciones dispares que se sostienen en el ámbito social, la parte débil estaría sometida a la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona en estado de indefensión o subordinación tuviera la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses.

Por lo anterior, esta Corporación ha establecido que en principio la acción de tutela es el mecanismo procedente para solicitar la protección de los derechos fundamentales frente a un particular cuando se evidencia un estado de indefensión o subordinación. Específicamente, esta Corporación ha indicado que se presume el estado de indefensión o subordinación entre particulares, en asuntos de carácter laboral. Al respecto, se estableció:

“(…) Es así como en relaciones contractuales, comerciales o de ejercicio pleno de la autonomía individual la Corte ha sostenido que, en principio, no es pertinente otorgar la protección constitucional de los derechos fundamentales. En cambio, tratándose de relaciones particulares donde se presentan relaciones de subordinación o de indefensión – como es el caso en materia laboral[2], pensional[3], médica[4], de ejercicio de poder informático[5], de copropiedad[6], de asociación gremial deportiva[7] o de transporte[8] o religiosa[9], de violencia familiar[10] o supremacía social[11] –, la jurisprudencia constitucional, siguiendo los parámetros que la propia Constitución establece, ha intervenido para dejar a salvo la efectividad de los derechos fundamentales en dichas situaciones.[12] (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el estado de indefensión o subordinación se presume en materia laboral. No obstante, el juez constitucional debe conferirle valor y peso al término indefensión en cada caso concreto para determinar la procedencia de la acción de tutela contra un particular. Sobre el punto, la Corte Constitucional ha señalado algunos lineamientos que pueden servir de guía:

“(…) la Corte sin el ánimo de ser exhaustiva, ha establecido algunos supuestos en los que existe estado de indefensión, como por ejemplo, (i) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de marginación social y económica[13], (iii) personas de la tercera edad[14], (iv) discapacitados[15] (v) menores de edad[16].”[17]

Además, esta Corporación ha encontrado procedente la acción de tutela en aquellos eventos en los cuales la relación laboral ha terminado[18] pero se evidencia que durante su desarrollo existió un desconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador[19]

De lo expuesto puede colegirse que la acción de tutela procede contra particulares en virtud de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales como manifestación del principio de igualdad, siempre que el juez constitucional al analizar el caso concreto vislumbre que la persona se encuentra en estado de subordinación o indefensión, como es el caso de las relaciones laborales.

3.5. EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

Es necesario advertir, como primera medida, que en cabeza del empleador está el deber de solidaridad como manifestación del principio de eficiencia (Artículo 48 de la Constitución Política)[20], teniendo la obligación de continuar el vínculo laboral y mantener en el cargo o reubicar al trabajador que se encuentre en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta atendiendo sus circunstancias particulares y de manera oportuna, hasta tanto no se verifique la estructuración de una causal objetiva por parte del Ministerio de la Protección Social.[21].

Sin embargo, es necesario señalar que las órdenes consagradas por la Corporación para salvaguardar la estabilidad laboral reforzada de éstas personas no se terminan en la imposibilidad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo ni pagar la indemnización correspondiente, a título de sanción, bajo esta circunstancia nace la obligación del patrono y a su vez, el derecho del trabajador, a una reubicación en espacios que no generen más perjuicios a su salud o, en su defecto, vincularlo en otro cargo siempre y cuando la causa que dio origen al contrato de trabajo subsista[22].

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso recordar que la misma Corte Constitucional, en la sentencia T-1040 del 27 de septiembre de 2001[23], consagró una excepción al deber de reubicación del trabajador por parte del empleador en los siguientes términos:

“En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.”

Así las cosas se puede concluir que “El propósito de lograr la reubicación del trabajador afectado de su salud por el desempeño de sus funciones no es más que lograr una justicia retributiva, partiendo del hecho que sobre éste recayó el riesgo por el desempeño de la labor, siendo en últimas el patrono beneficiario de la actividad económica lucrativa. Claro esta que este deber de solidaridad del empleador se puede ver afectado en la medida que no tenga la capacidad de hacerlo, le sea imposible o le afecte el desarrollo normal de la actividad, situación que también debe ser demostrada”.[24]

Ahora bien, en principio no existe un derecho fundamental que garantice la permanencia indefinida en un empleo. No obstante, la Constitución Política, artículos 13, 47 y 53, ha otorgado una protección reforzada a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta como las mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas con discapacidad y adultos mayores. Dicha protección significa, en materia laboral, que su despido sólo podrá efectuarse y aceptarse como válido si existe una justa causa debidamente acreditada ante el Ministerio de la Protección Social.

Acerca de la finalidad de la estabilidad laboral reforzada a favor de las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, es importante anotar que ésta desarrolla el contenido de reglas y principios constitucionales de gran valía para lograr la igualdad material entre las personas. Además para la real materialización de este derecho existe una presunción ante su desconocimiento. Al respecto, esta Corporación, mediante sentencia T-812 del 21 de agosto de 2008, señaló:

“(i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado[25], (ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales[26], y (iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas[27] en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (art. 13, incisos 2º a 4º) [28], han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación -explícita o velada- la condición física del empleado, constituye una acción discriminatoria[29], y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo[30]” [31]

Específicamente, en el caso de las personas con discapacidad, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece que:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”

La anterior disposición consagra dos eventos a saber: el primero, denominado por la jurisprudencia constitucional como estabilidad laboral positiva, en el sentido de que la discapacidad de una persona no puede ser un obstáculo para la vinculación laboral de la persona a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar; el segundo, el que la jurisprudencia ha llamado estabilidad laboral negativa, en el entendido de que ninguna persona en situación de discapacidad puede ser despedida o su contrato laboral terminado por su condición, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social.[32]

En la sentencia C-531 de 2000[33], esta Corporación abordó el estudio de una demanda de inconstitucionalidad contra los incisos primero (parcial) y segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 referido anteriormente, y con respecto a la estabilidad laboral reforzada concluyó que: (i) la Constitución Política contempla una protección reforzada a ciertas personas que pertenecen a grupos históricamente marginados o excluidos de la sociedad para hacer efectivo el postulado de lograr una igualdad real y efectiva (artículo 13), y asegurarle a esta población el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales; (ii) el despliegue de acciones afirmativas para lograr dicho cometido constitucional como también el de propender por la vigencia de un orden justo, adquiere relevancia en el campo laboral; (iii) a través del derecho al trabajo, en particular tratándose de la población en situación de discapacidad, se asegura el contenido y ejercicio de otros derechos fundamentales como la autonomía, la dignidad humana y la igualdad; (iv) por lo anterior, cuando el trabajador se encuentre en alguna circunstancia de discapacidad, nace para él una estabilidad en el empleo mientras pueda desarrollar la labor asignada o cualquier otra de acuerdo con la discapacidad que tenga y además, no se presente una causa justificativa para la terminación del contrato laboral.

Ahora bien, en relación con el alcance del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada para las personas en situación de discapacidad, esta Corporación fijó las siguientes subreglas:

“(…) (i) en principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo, (ii) frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral. No obstante, (iii) si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica, sino que (iv) será necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. Por último, (v) la tutela sí puede ser mecanismo para el reintegro laboral de las personas que por su estado de salud ameriten la protección laboral reforzada, no olvidando que de presentarse una justa causa podrán desvincularse, con el respeto del debido proceso correspondiente”[34]

De igual manera, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la distinción entre los trabajadores en situación de discapacidad que tienen el dictamen de pérdida de capacidad laboral y aquéllos trabajadores que, aún cuando no han sido calificados, se encuentran en situación de debilidad manifiesta por presentar una pérdida de capacidad laboral durante la ejecución del contrato laboral[35]. En el primer caso, la estabilidad laboral reforzada deviene directamente del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y en el segundo caso, dicha protección especial deviene directamente del sistema normativo[36], y entendido como todas aquellas normas, además de las reglas constitucionales, que confieren una especial protección al trabajador en estado de debilidad manifiesta y que no son contrarias al texto superior.[37]

Es decir, el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de debilidad manifiesta no depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral sino de la evidencia de que el estado de salud del trabajador desmejoró durante la ejecución del contrato laboral y que por esta razón se le dificulta o se encuentra impedido para desarrollar sus labores; por tanto, su desvinculación en estas circunstancias constituye un acto discriminatorio.[38]

Finalmente, y en relación a los beneficiarios de esta protección, esta Corporación ha establecido que el vencimiento del término del contrato laboral a término fijo o de obra no constituye necesariamente una causa de desvinculación del trabajador protegido por la estabilidad laboral reforzada, y ha fijado los siguientes lineamientos:

“De tal manera que, en los eventos en los que se advierta (i) que subsisten las causas que dieron origen al nacimiento de la relación laboral; (ii) en el entendido de que un tercero continua cumpliendo con tales funciones y; (ii) se observe que el trabajador ha cumplido adecuadamente con sus obligaciones derivadas de la misma, tiene el derecho a conservar su trabajo, o a ser reubicado de acuerdo con sus circunstancias, sin que el cumplimiento del término pactado implique su desvinculación laboral, salvo que medie la autorización del funcionario de trabajo correspondiente.”[39]

Acorde con lo expuesto precedentemente, cuando el juez constitucional evidencia que el despido o la terminación del contrato laboral se efectuó sin la autorización del Ministerio de la Protección Social debe presumir que la desvinculación tuvo como causa la condición de discapacidad o debilidad manifiesta del trabajador y se entenderá que el despido es ineficaz.[40] Dicha presunción tiene su razón de ser en el hecho de que generalmente el nexo causal entre el despido y la condición de discapacidad es muy difícil de probar. Por tanto, esa carga no le corresponde asumirla a quien tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional porque ello sería negarle su derecho a la estabilidad laboral reforzada, máxime cuando en las comunicaciones de despido o de terminación de los contratos laborales no se vislumbran explícitamente aspectos discriminatorios y desde el punto de vista formal se encuentran conformes con las disposiciones legales. Por tanto, corresponde al empleador demostrar que la causa del despido no se debe a un acto discriminatorio por razón de la discapacidad del actor.[41]

Cabe resaltar que los derechos de las personas en situación de discapacidad no son absolutos, por tanto los empleadores al observar que el trabajador ha incurrido en una causal objetiva para dar por terminado el contrato laboral, antes de proceder a hacer efectivo el despido, deben observar el procedimiento establecido para ello y acudir al Ministerio del Trabajo para obtener la autorización respectiva. En este respecto, la jurisprudencia ha señalado:

“10. La legislación en favor de los minusválidos no consagra derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros. No obstante, el trato más favorable a las personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (CP art. 13-3) debe garantizar una protección efectiva y real para este sector de la población.” [42] (Subraya fuera de texto)

3.6. INCAPACIDADES LABORALES POR ENFERMEDAD COMÚN QUE SUPEREN LOS 180 DÍAS

Las enfermedades de origen común pueden generar contingencias en las personas estando vinculadas laboralmente a una entidad ya sea de índole privado o público, o empleados independientes. Estas contingencias son cubiertas por el Sistema de Seguridad Social en donde se ha regulado este tipo de circunstancia para cumplir los objetivos de la seguridad social.

La incapacidad originada en enfermedad general o común es aquella inhabilidad física o mental que sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña[43].

La necesidad del pago de las incapacidades médicas radica en evitar que se vulneren derechos fundamentales de personas que ya están siendo perjudicadas al padecer una disminución de sus habilidades y su salud. La Corte Constitucional en su oportunidad señaló:

“[e]l no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.[44]

Por tanto, legalmente se reconoce el pago de incapacidades regulando quién es el encargado de cancelarlas y en qué momento, siendo estos el empleador, las EPS o el Fondo de Pensiones.

La Ley 100 de 1993 prescribió:

“Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157[45], el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras...".

De lo anterior se colige que el sistema de salud es el responsable, en primer término, del pago de las incapacidades originadas por enfermedad común por los primeros 180 días, pero, así mismo, la Corporación ha aclarado que no le corresponde a las EPS asumirlas cuando éstas superan dicho término.

Por otra parte, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 227, señala que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180 días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional, siempre que no se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”

De igual manera, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, prevé que cuando la incapacidad se mantiene, es posible que el trámite de calificación de pérdida de capacidad se prorrogue hasta por 360 días adicionales a los primeros 180 de incapacidad inicial, siempre y cuando haya un concepto de rehabilitación favorable y se reconozca un auxilio equivalente a la incapacidad de la que el trabajador era beneficiario[46].

Así las cosas, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[47], el pago de las incapacidades laborales mayores a 180 días están a cargo de la administradora de fondo de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador, esto es, las incapacidades causadas a partir del día 181 y hasta que se emita un dictamen de pérdida de capacidad hasta por 360 días adicionales.

De esta manera, es necesario que la administradora de fondos de pensiones emita un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado, el cual, si es favorable dicha entidad puede postergar la calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un periodo de 360 días adicionales, previa autorización de la aseguradora que expidió el seguro provisional de invalidez y sobreviviencia o entidad de previsión social correspondiente, pero si el resultado fue desfavorable se debe remitir el caso a la Junta de Calificación de Invalidez.

Hay que aclarar que es deber de la EPS acompañar el proceso durante el trámite necesario para la obtención del pago de las incapacidades que excedan los 180 días, remitiendo al fondo de pensiones los documentos necesarios para que se lleve a cabo la solicitud y se decida.[48]

Teniendo en cuenta lo anterior, si el afiliado no es calificado con el porcentaje mínimo para obtener su derecho pensional, pero aún le siguen prescribiendo incapacidades por su estado de salud, el fondo de pensiones sigue obligado al pago de éstas, siempre y cuando exista el concepto médico favorable de posible rehabilitación o hasta que se emita un nuevo concepto de calificación.

De esta manera “y aunque el trabajador se encuentre incapacitado, como se detallará seguidamente, la ley impone al empleador la obligación de mantener el vínculo, claro esta conforme el concepto favorable de recuperación del médico, debiendo cumplir, durante ese período, con su obligación de pagar los correspondientes aportes al sistema de salud, pensiones y riesgos profesionales, ello en concordancia con el precitado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual materializa la obligación del Estado de protección a quienes están en circunstancias de debilidad manifiesta como consecuencia de una limitación por causas económicas, físicas o mentales, motivo por el cual son sujetos de especial protección constitucional”.[49]

De todo lo anterior se concluye que si a un trabajador le son expedidas incapacidades por menos de 180 días, le corresponde, en esta instancia, a la EPS pagarlas, pero si dichas incapacidades superan los 180 días, debe pagarlas el fondo de pensiones, hasta que se emita un concepto sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud. En el caso en que el concepto indica que el trabajador ha perdido más del 50% de su capacidad laboral, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales y si la pérdida de la capacidad laboral es inferior a ese porcentaje, y al trabajador le siguen otorgando incapacidades laborales, le sigue correspondiendo el pago al fondo de pensiones mientras exista un concepto favorable de rehabilitación o hasta que éste se expida o se pueda calificar nuevamente.

No obstante, en cualquier caso, el empleador tiene la obligación de mantener el vínculo laboral con el trabajador, y debe continuar pagando las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo al concepto sobre su rehabilitación.[50]

4.1. EXPEDIENTE T-3.572.778

4.1.1. Cuestión previa. Inexistencia de temeridad

Como la Sala observa que la accionante, en el año 2010, impetró una acción de tutela en contra de la empresa Internacional de Negocios, hoy accionante dentro de este proceso, es necesario hacer el examen correspondiente a la posible existencia del fenómeno de la temeridad, por lo tanto se hará la aplicación de los elementos que componen dicho fenómeno para determinar si existe o no una acción temeraria por parte de la actora.

De acuerdo al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad cuando, sin motivo justificado, la acción de tutela es presentada por la misma persona o su apoderado con los mismos supuestos fácticos ante varios jueces o tribunales, conducta que conlleva a un uso abusivo del derecho, al desgaste injustificado de la administración de justicia y constituye un obstáculo para que otros ciudadanos accedan a la misma. A su vez, es calificada como una deslealtad procesal con la contraparte que es sorprendida en su legítima confianza al reabrirse debates jurídicos legalmente concluidos.

En la sentencia T-644 del 1 de julio de 2008[51] se dijo sobre el punto lo siguiente:

“Para la Corte una actuación temeraria es ‘aquella que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela’[52], y se configura cuando, de forma concurrente, se presentan los siguientes elementos: ´(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad fáctica[53]; (iv) ausencia de justificación suficiente para interponer la nueva acción[54]´[55].”(Subraya fuera de texto)

Para el caso bajo estudio, al hacer la aplicación de cada elemento arriba señalado para determinar si la accionante actuó con temeridad al invocar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales tenemos que, a pesar de existir identidad de sujetos, tanto accionante como accionado, los supuestos fácticos en los cuales se basa la acción de tutela hoy en discusión, no son los mismos que dieron lugar a la acción impetrada en el 2010 por la petente, pues se trata de hechos nuevos que no tienen que ver con los acaecidos en ese momento que conllevaron a una sentencia a su favor. En esa oportunidad, de acuerdo con las pretensiones de la actora, el juez de tutela le ordenó a Internacional de Negocios reintegrar laboralmente a un cargo que no causara daño a su estado de salud. En la solicitud actual, la señora B.M. solicita nuevamente el reintegro, pero en relación a un nuevo contrato de trabajo del cual fue desvinculada, junto con varias personas que se encuentran en situación de debilidad, sin autorización del Ministerio, teniendo en cuenta que padece una enfermedad profesional, el pago de las prestaciones y salarios debidos, los aportes a la seguridad social y actualizar los reportes de aportes a seguridad social para que aparezca el total de las semanas cotizadas para poder acceder a una pensión.

Teniendo en cuenta lo anterior, se estima que actualmente no hay plena identidad de hechos sobre los cuales se instauró la acción de tutela, por lo cual no se configuran los presupuestos de una acción temeraria, así que la Sala continuará adelante con el estudio del presente caso.

4.1.2. Vulneración de los derechos fundamentales de la señora M.F.S.M.

En razón a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia se tiene que, en virtud del principio de solidaridad emergente de un estado social de derecho como el nuestro, es deber del empleador reubicar al trabajador que se encuentre en situación de discapacidad o debilidad manifiesta, teniendo en cuenta la situación de cada persona. Pero si se tiene que es menester desvincularlo, se necesita autorización previa del Ministerio de Trabajo, demostrando que en nada tiene que ver la terminación del contrato con su condición de debilidad sino que existe una causa justa para dicha desvinculación. Aunado a esto, se presume que si el empleador no solicita autorización o lleva a cabo el despido antes de que el Ministerio se pronuncie, la terminación del contrato laboral se hace basada en la discriminación frente a la discapacidad del empleado.

En este caso, se trata de una mujer que padece una enfermedad profesional “síndrome de manguito rotatorio” diagnosticada desde el año 2006 y que ya había sido desvinculada en el 2010 de su cargo por lo cual interpuso acción de tutela en la cual, en segunda instancia se le tutelaron sus derechos ordenando a la empresa a reintegrarla a un cargo acorde a su condición y que no desmejorara su estado de salud. En enero de 2012 firmó un nuevo contrato pero en febrero del mismo año fue desvinculada junto con varios trabajadores en estado de debilidad manifiesta sin que el empleador contara con la autorización del Ministerio. En el caso bajo estudio se evidencia la necesidad del reintegro laboral y, por tanto, el pago de los aportes a seguridad social para que la accionante pueda acceder a los servicios de salud que le permitan continuar su tratamiento para lograr la recuperación deseada y, además, la obligación de que el empleador la ubique en un cargo que no genere más detrimento en su estado de salud, acatando las recomendaciones hechas por la ARP.

Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, no existe duda de que el derecho al trabajo se refuerza cuando la persona se encuentra en debilidad o en condición de discapacidad. Ahora, se observa que la entidad accionada no obtuvo el permiso necesario del Ministerio del Trabajo, radicando una solicitud de desvinculación de 118 personas en situación de discapacidad y mujeres en embarazo a la cual el Ministerio contestó que no podía dar trámite pues se debía radicar una solicitud por trabajador, comentando el caso en concreto y señalando la justa causa por la cual se daba por terminado su contrato, por tanto se aplica la presunción de que el despido tuvo como causa la condición de discapacidad o debilidad manifiesta de la trabajadora y se entenderá que el despido es ineficaz pues no se encuentra probado la inexistencia del nexo causal entre el despido y dicha condición.

Es necesario en este punto, advertir que es censurable el despido masivo realizado por la entidad accionada, teniendo en cuenta, que como en el caso bajo análisis puede estar violando derechos fundamentales de 117 personas más, cometiendo actos discriminatorios pretendiendo dar por terminados los contratos de personas en condición de discapacidad y mujeres embarazadas, las cuales cuentan con una protección constitucional especial, y más, sin contar con la autorización del Ministerio de Trabajo y a sabiendas que dicha autoridad le informó el trámite correcto a seguir para obtener los permisos individuales.

En relación a la existencia de una “justa causa” alegada por el empleador como lo es la de terminación de la obra o labor contratada por haber cedido los contratos comerciales que había suscrito, no se encuentra prueba alguna, en el expediente, de que el contrato para el cual fue vinculada la accionante se haya terminado o cedido, para lo cual se dijo en la parte considerativa de esta providencia que el vencimiento del plazo del contrato de trabajo no constituye necesariamente una causa de desvinculación que goza de la protección de la estabilidad laboral reforzada.

Por los motivos anteriores, se encuentra que al terminar el contrato de trabajo de la peticionaria por razón de su discapacidad, sin haber obtenido el permiso del Ministerio, la empresa Internacional de Negocios S.A. vulneró los derechos constitucionales al trabajo (estabilidad laboral reforzada), a la seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas y al mínimo vital y a la protección especial a personas en situación de debilidad manifiesta de la señora M.F.S.M..

En consecuencia, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional revocará el fallo proferido el ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) por el Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado Civil del Circuito de Funza, Cundinamarca, y en su lugar concederá la tutela para proteger los derechos fundamentales invocados por la accionante, y se ordenará a la empresa Internacional de Negocios S.A., que proceda a reintegrar a la actora a la labor que venía desempeñando al momento de darse unilateralmente por terminado el contrato, o a otra similar, siempre y cuando sean compatibles con su estado de salud y las recomendaciones hechas por la ARP y los médicos de salud ocupacional que evalúen el caso, sin solución de continuidad y en iguales o mejores condiciones, con el pago retroactivo de todas sus prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación.

De igual manera, según lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la empresa accionada deberá pagarle, si aún no lo ha hecho, a la señora S.M., el equivalente a 180 días de su salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo, traído a valor presente, a título de indemnización sancionatoria por haberla despedido sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social.

La accionada deberá efectuar el pago de todos los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, desde el momento de la desvinculación, sin que se entienda como una nueva afiliación de la accionante al Sistema.

4.2. EXPEDIENTE T-3.605.708

Teniendo en cuenta lo considerado en la parte motiva de esta providencia, se tiene que para preservar el principio de solidaridad ponderado por nuestra Carta Política, el empleador tiene la obligación de mantener el vínculo laboral con el trabajador en situación de discapacidad, reubicándolo en una plaza que tenga en cuenta la situación actual del empleado. Ya si se hace necesaria la terminación de su contrato se debe solicitar el debido permiso ante el Ministerio de la Protección Social, demostrando que no existe nexo causal entre su discapacidad y la terminación del contrato sino que existe una causa objetiva y justa por la cual se da la desvinculación. Si el empleador hace caso omiso a este requerimiento se presumirá que su despido es causado por discriminación en razón a su situación de debilidad o discapacidad.

En el presente caso, se estudia la desvinculación de un trabajador que sufrió un accidente no laboral el 5 de diciembre, en donde su diagnóstico fue “fractura de la epífisis superior del radio y síndrome de manguito rotatorio” y que, a raíz de que sus incapacidades sumaron más de 180 días, la empresa Coordinadora Andina de Carga “CORDINADINA LTDA” dio por terminando su contrato de trabajo argumentando justa causa. De lo anterior, se evidencia la necesidad del reintegro laboral y el pago de los aportes a la seguridad social que le permitan al accionante continuar asistiendo a las citas programadas con los especialistas y recibir el seguimiento médico necesario en todo su tratamiento para lograr la recuperación deseada.

Teniendo en cuenta lo anterior, no hay duda de que nos encontramos frente al caso de una persona que goza de una protección constitucional especial al encontrarse en una situación de discapacidad por lo cual, aunque se encuentre todavía incapacitado, es una imposición legal al empleador la obligación de mantener el vínculo laboral teniendo que pagar todos los aportes correspondientes al sistema de seguridad social señalando que le corresponde al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el empleado, pagar las incapacidades que superen los 180 días, hasta por 360 días adicionales, hasta que se emita un concepto sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud. Ya si el concepto indica que el trabajador perdió más del 50% de su capacidad laboral, se causará en su favor la pensión de invalidez, previo examen del cumplimento de los requisitos legales y si la pérdida de capacidad es menor a dicho porcentaje y se siguen prescribiendo incapacidades le seguirá correspondiendo al Fondo de Pensiones su pago mientras exista un concepto favorable de rehabilitación o hasta que éste se expida o se pueda calificar de nuevo.

En relación al argumento expresado por la entidad demandada en cuanto a la existencia de una justa causa y por lo tanto, la exclusión de exigibilidad del requisito de obtener permiso del Ministerio de la Protección Social para desvincular un trabajador en situación de discapacidad, basado en el artículo 137 de la ley antitrámites, se advierte que la Sentencia C-744 de 2012[56] lo declaró inexequible por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias generando nuevamente la necesidad de solicitar y obtener el permiso del Ministerio para terminar el contrato de personas en debilidad manifiesta o en condición de discapacidad.

Por los motivos anteriores, se encuentra que al terminar el contrato de trabajo del actor por razón de que sus incapacidades superaban los 180 días, la accionada vulneró los derechos constitucionales a la vida en conexidad con la salud, el mínimo vital y la seguridad social, a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada del señor E.L.S.

En consecuencia, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional revocará el fallo proferido el primero (1) de agosto de dos mil doce (2012) por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, y en su lugar concederá la tutela para proteger los derechos fundamentales invocados por el accionante, y se ordenará a la empresa Coordinadora Andina de Carga Ltda. - CORDIANDINA LTDA - a que proceda a reintegrar y reubicar al actor en un cargo que no disminuya más su estado de salud ni que empeore su condición, sin solución de continuidad y en iguales o mejores condiciones, con el pago retroactivo de todas sus prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación, sin que se entienda como una nueva afiliación del accionante al sistema.

De igual manera, según lo estipulado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la empresa accionada deberá pagarle, si aún no lo ha hecho, al señor L.S., el equivalente a 180 días de su salario al tiempo de la terminación del contrato de trabajo, traído a valor presente, a título de indemnización sancionatoria por haberlo despedido sin autorización previa del Ministerio de la Protección Social.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,