Sentencia de Constitucionalidad nº 592/12 de Corte Constitucional, 25 de Julio de 2012 - Jurisprudencia - VLEX 428261266

Sentencia de Constitucionalidad nº 592/12 de Corte Constitucional, 25 de Julio de 2012

Ponente:Jorge IvÁn Palacio Palacio
Fecha de Resolución:25 de Julio de 2012
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 (parcial) de la ley 1480 de 2011, por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones. El artículo 30 establece la prohibición de la publicidad engañosa y en él se indica que el anunciante será responsable de los perjuicios que cause esta publicidad y que el medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. Esta última disposición es la que se demanda, porque a juicio del actor, desconoce el valor justicia en cuanto conduce a una responsabilidad solidaria de los medios de comunicación y el anunciante, forzándolos a hacer verificaciones fuera de su alcance y a efectuar la censura respecto de la publicidad que en virtud de un contrato comercial deban difundir. La corte no encontró que la disposición demandada desconociera el artículo sobre proscripción de la censura, ni que la responsabilidad establecida en ella correspondiera a una responsabilidad objetiva en cabeza de los medios de comunicación. Se declara exequible, por los cargos examinados, el contenido normativo acusado.

 
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CONTENIDO

C-592-12 Sentencia C-592/12 Sentencia C-592/12

Referencia: expediente D-8908

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”.

Actor: J.G.H.G.

Magistrado Ponente:

J.I. PALACIO PALACIO

Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano J.G.H.G. solicita a la Corte que declare inexequible el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”.

El Magistrado Sustanciador, mediante auto del primero (1º) de febrero de 2012, dispuso: i) admitir la demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; iii) comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al Presidente de la Cámara de Representantes, al Ministerio del Interior, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, iv) invitar a las facultades de derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Externado de Colombia, Libre, Pontificia Universidad Javeriana, del Rosario, de los Andes, S.A., como también a las facultades de comunicación social de las Universidades Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, de la Sabana, J.T.L. y Santo Tomás y a la Confederación Colombiana de Consumidores, a Asomedios, a Caracol Televisión, a RCN Radio, a RCN Televisión, al Periódico El Tiempo, al Periódico El Espectador, al Periódico El Nuevo Siglo, al Periódico El País de Cali, al Periódico El Colombiano de Medellín, al Periódico El Heraldo de Barranquilla, a Revista Semana, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DeJusticia, para que emitieran sus opiniones sobre el asunto de la referencia.

II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

A continuación se transcribe la norma, subrayando los apartes demandados:

“LEY 1480 DE 2011[1]

(octubre 12)

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”.

III. LA DEMANDA

Considera el demandante que el precepto impugnado desconoce lo establecido en el preámbulo y en los artículos , , 20 y 78 de la Constitución Política.

  1. Para el accionante el segmento demandado ignora lo dispuesto en el preámbulo de la Carta debido a que desconoce el valor justicia en cuanto conduce a una responsabilidad solidaria de los medios de comunicación y el anunciante, forzándolos a hacer verificaciones fuera de su alcance y a efectuar la censura de los anuncios publicitarios. Los medios hacen llegar a los potenciales consumidores o usuarios la propaganda, pero no son responsables del contenido de la propaganda ni de la veracidad de la misma o de la calidad, beneficios o propiedades de lo que se ofrece.

  2. Respecto del artículo 3º superior el actor considera que cuando el Congreso, como representante del pueblo ejerce función legislativa debe hacerlo ajustándose a los dispuesto en la Carta Política y en este caso así ha ocurrido al obligar a las personas a poner en práctica procedimientos prohibidos en la Constitución.

  3. En cuanto al artículo 6º de la Carta estima el accionante que al hacer solidariamente responsables a los medios de comunicación por la publicidad engañosa, se supone que antes de emitir o difundir los avisos publicitarios que promueven o promocionan cualquier producto o servicio, los medios están obligados a verificar los contenidos de aquéllos y su conformidad con la realidad, función que los ubica en la hipótesis de incurrir en dolo o culpa grave si se abstienen de poner en práctica la censura sobre el material publicitario. En su criterio, no se les hace responsables por violar la Constitución o la ley, sino por abstenerse de acudir a un procedimiento (la censura), que está prohibida de manera absoluta por la Carta.

  4. Como violación del artículo 20 de la Constitución señala el demandante que las expresiones impugnadas hacen recaer la responsabilidad en quienes en la producción y en la comercialización ocasionen perjuicios, es decir, los responsables de los daños engañosos o por los atentados contra la salud o el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. Los productores y comercializadores son quienes mediante la publicidad informan o hacen conocer a sus potenciales consumidores o usuarios la calidad y características

    de los productos o servicios materia de oferta.

    Explica, además, que el medio de comunicación no tiene conocimiento ni está obligado a tenerlo o a buscarlo, acerca de la calidad o utilidad de los productos y servicios a los que se refiere la propaganda, ni sobre las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, como no es tampoco quien elabora los mensajes publicitarios, ni atribuye determinadas propiedades a tales productos o servicios, su función se limita a trasmitir el mensaje que viene del productor o prestador del servicio anunciado.

  5. En relación con el artículo 78 superior considera el actor que resulta violado porque mientras la responsabilidad en él prevista recae únicamente en el productor o en quien presta el servicio, la disposición acusada extiende esa responsabilidad solidariamente a los medios de comunicación que no tienen a cargo esa producción, comercialización o prestación de servicios y que simplemente se limitan a difundir el material publicitario que productores y prestadores de servicios les suministran.

    La información referida en el artículo 78 superior proviene de quienes producen los bienes o prestan los servicios, no de los medios que reciben esa información ya elaborada y la transmiten utilizando los canales y frecuencias de los cuales disponen.

IV. INTERVENCIONES

Entidades estatales

  1. Senado de la República

    Para el representante de la Corporación el segmento demandado debe ser declarado exequible, por cuanto la norma no prevé una responsabilidad objetiva sino que impone el deber de cuidado antes de publicitar el producto o el servicio, la falta de verificación sobre las condiciones del material ofertado causará responsabilidad únicamente cuando el perjuicio al consumidor sea resultado del dolo o culpa grave del medio de comunicación.

  2. Presidencia de la República

    Para la representante de la Presidencia de la República, el segmento demandado debe ser declarado exequible porque está destinado a hacer realidad el principio que confiere el ejercicio del derecho a la información una responsabilidad social, derivada de la necesidad de proteger los intereses de los consumidores. Además, resulta legítimo que la norma establezca la responsabilidad de los medios de comunicación respecto de cualquier información relacionada con la publicidad engañosa, como también lo haga con aquella que es de dominio del medio, como lo indica el hecho de que sólo señale responsabilidad para las conductas dolosas o gravemente culposas.

  3. Ministerio de tecnologías de la información y las comunicaciones

    El vocero del Ministerio solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas, explicando, en primer lugar, el régimen de responsabilidad solidaria que corresponde asumir a los medios de comunicación. En su criterio, la norma es expresión material del principio de responsabilidad social de los medios masivos de comunicación, establecida en el artículo 20 superior.

    La responsabilidad solidaria de los medios de comunicación establecida en diferentes leyes está justificada, ya que no constituye una responsabilidad objetiva, no implica la imposición de sanciones sin culpabilidad y surge como consecuencia de un error ocasionado por la culpa grave o el dolo en que pueda incurrir el medio de comunicación.

  4. Ministerio de comercio, industria y turismo

    La representante del Ministerio solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas, señalando que la publicidad es engañosa cuando en ella se subjetivizan los elementos objetivos del producto, es decir, se hacen aseveraciones subjetivas que giran en torno a los elementos objetivos de la publicidad, como es el precio del producto, peso, medida, calidad, cantidad, etc., haciendo que el mensaje que se quiere transmitir se transforme e induzca a error al consumidor.

    La norma demandada establece que los medios de comunicación, previamente a la difusión de la publicidad, tienen el deber de revisarla; sobre esta materia la Corte prevé la responsabilidad social de los medios de comunicación, por lo cual la Ley puede establecer la responsabilidad solidaria del medio de comunicación, cuando a causa de su conducta dolosa o gravemente culposa la publicidad engañosa causa perjuicio al consumidor o usuario.

    Por lo anterior, la norma demandada no viola la prohibición de la censura prevista en el artículo 20 superior, sino que desarrolla el derecho que le asiste al receptor de la información a que ésta sea veraz e imparcial, y correlativamente desarrolla el deber del emisor de la información de verificar, antes de su emisión, su veracidad.

  5. Superintendencia de servicios públicos domiciliarios

    Esta agencia estatal se abstiene de formular solicitud ante la Corte, por considerar que el marco jurídico que la rige no le permite ejercer funciones de control y vigilancia respecto de actos configurativos de publicidad engañosa.

  6. Superintendencia de industria y comercio

    La representante de la Superintendecia interviene para solicitar a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas. Su análisis parte de considerar que el precepto demandado desarrolla el artículo 78 de la Carta, en cuanto busca asegurar la protección del derecho colectivo de los consumidores. Los medios de comunicación son responsables, tarea que se intensifica ante el incremento de la influencia de los medios de comunicación.

  7. Comisión de regulación de comunicaciones

    El representante de la Comisión solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas. En su criterio, el artículo 20 superior es argumento para soportar la constitucionalidad por cuanto establece que los medios masivos de comunicación son libres y tienen responsabilidad social. Los medios son los que efectivamente propagan el anuncio y tienen el deber de velar porque los mensajes que ellos transmitan acerca de determinados bienes o servicios, no induzcan al consumidor en error, engaño o confusión, manipulando la decisión de compra.

    Para el interviniente no cualquier discordancia entre la información transmitida al consumidor y la realidad le imponen consecuencias negativas al medio de comunicación, sólo se genera responsabilidad cuando haya actuado con culpa grave o dolo. El deber de diligencia consiste en verificar que el mensaje publicitario per se no tenga la clara potencialidad de inducir a error, de confundir o engañar al consumidor.

    Instituciones académicas

  8. Universidad del Rosario

    Para la representante de la Universidad del Rosario las expresiones demandadas son exequibles. En su criterio, la norma impugnada es desarrollo de la libertad de autorregulación y la inclusión de la responsabilidad de los medios de comunicación por el contenido engañoso de los mensajes engañosos que transmitan buscan establecer un compromiso social en relación con la calidad de los bienes y servicios que se comercializan en el mercado y la necesidad de promover medios de autorregulación de dicha calidad entre proveedores y productores.

    Agrega que el artículo 20 de la Carta es compatible con la regulación de la responsabilidad social de los medios de comunicación; esta norma prevé que los medios de comunicación son libres y tienen responsabilidad social, siendo esto último lo que se pretende con el texto demandado. Igualmente, tales expresiones son concordantes con lo dispuesto en el artículo 78 de la Carta, según el cual los medios de comunicación son responsables, por su deber de regulación, de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como también por la información que se suministre al público para su comercialización.

  9. Universidad Javeriana

    Para el vocero de este centro académico las expresiones demandadas son exequibles, teniendo en cuenta que el actor parte de una equivocada interpretación de la frase impugnada, ya que de ella no se desprende que los medios de comunicación estén obligados o tengan la carga de verificar con antelación a la difusión pública la veracidad de la publicidad. Es decir, las expresiones demandadas no atribuyen a los medios de comunicación la responsabilidad de establecer o calificar la índole “engañosa” que pudiera tener un determinado contenido publicitario.

    La responsabilidad se genera en cabeza del anunciante si con su engaño causa perjuicios. La solidaridad pasiva en la obligación resarcitoria es un evento excepcional en cabeza del medio de comunicación sólo si se prueba por el interesado dolo o culpa grave en relación con el engaño fraguado con una determinada publicidad.

    Medios de comunicación

  10. Periódico El País

    El vocero del periódico considera que el aparte demando debe ser declarado inconstitucional toda vez que los medios no analizan ni tienen capacidad para examinar el contenido de los avisos publicitarios y no conocen ni pueden conocer los bienes y servicios que se ofrecen mediante los mismos. La responsabilidad únicamente puede atribuirse al productor o proveedor (anunciante) por ser quien conoce el bien o servicio y por tanto quien tiene los elementos de juicio necesarios para determinar el contenido de un aviso que él elabora.

    Explica que la posibilidad de que el medio de comunicación pueda ser considerado responsable por una publicidad puede llevarlo a censurar un contenido publicitario, lo cual resultaría violatorio de la libertad de expresión comercial y de la libertad de empresa.

  11. Periódico El Colombiano

    El vocero de este periódico considera que las expresiones demandadas son inexequibles. En su concepto los medios de comunicación se dedican a prestar un servicio de publicidad, no analizan ni tienen capacidad para analizar el contenido de la publicidad y no conocen ni pueden conocer los bienes o servicios que se ofrecen mediante aquellos.

    Por lo anterior, la responsabilidad sólo puede ser reclamada al productor o proveedor, es decir, el anunciante por ser éste quien conoce el bien o servicio que se ofrece. Así, la responsabilidad únicamente puede reclamarse al anunciante por ser quien cuenta con los elementos de juicio necesarios para determinar el contenido de un aviso publicitario.

  12. Periódico El Heraldo

    El representante de este rotativo considera que las expresiones demandadas son inexequibles, por cuanto el artículo 78 de la Constitución radica en cabeza de los productores y comercializadores la responsabilidad sobre la calidad de bienes y servicios ofrecidos en el mercado, así como su compromiso acerca de la veracidad y el contenido de la publicidad empleada para la venta de los mismos.

  13. Asociación de medios de comunicación -Asomedios-

    El presentante de Asomedios considera que la frase demandada es inexequible por cuanto resulta irrazonable atribuir a los medios de comunicación una responsabilidad solidaria con los anunciantes por los perjuicios que cause a la comunidad la propaganda engañosa. No son los medios de comunicación los que elaboran los mensajes publicitarios y, por lo tanto, no pueden ser ellos los que estén en capacidad de engañar al público acerca de las calidades y características de los productos o servicios anunciados.

    Los medios reciben los anuncios ya elaborados para llegar al público, operan como vehículos para hacerles difusión, sin que puedan agregar o disminuir elementos que puedan constituir razones determinantes para la decisión que adopte cada consumidor.

    Intervenciones ciudadanas

  14. R.A.M., O.L.R. y D.B.

    Los intervinientes solicitan a la Corte que declare exequibles las expresiones demandadas, ya que el demandante está haciendo una interpretación subjetiva del texto que impugna. Señalan que el medio de comunicación no es el sujeto activo del mensaje, el medio de comunicación es el vehículo a través del cual el consumidor tiene acercamiento hacia el producto o servicio, por ello el medio de comunicación no podrá desprenderse de la responsabilidad que le asiste cuando no ha generado los mecanismos mínimos de control respecto de lo que publicita.

    Agregan que no se necesita, como lo cree el demandante, que los medios de comunicación posean unos conocimientos profundos respecto de las características de los productos o servicios que ellos publicitan, sino que bastaría con que verifiquen que los organismos encargados de ejercer control lo hayan aplicado a determinado producto o servicio.

    Explican que, en todo caso, la responsabilidad no es objetiva sino por el dolo o la culpa grave, con lo cual queda claro que los medios de comunicación no serán responsables en todo caso sino cuando falten al deber de cuidado en relación con la publicidad que harán para ofertar productos o servicios.

    Para los intervinientes los medios tienen el deber de establecer mecanismos de control respecto de los requisitos que deben cumplir los productos o servicios que a través de ellos se publicitan.

  15. L.R.P.

    La interviniente solicita a la Corte que declare parcialmente inexequible el texto demandado, toda vez que la norma hace responsables por los daños causados al consumidor sólo a los que produzcan y comercialicen los bienes y los servicios, por ser ellos quienes informan a través de los medios de comunicación. La función de éstos en la sociedad es la de difundir y transmitir actos de comunicación que terceros le suministran, pero este hecho no les genera responsabilidad por el contenido de la propaganda que transmiten.

  16. Corporación colombiana de padres y madres, R.P.

    Considera la interviniente que la norma parcialmente demandada deber ser declarada exequible, debido a que la publicidad en sí misma es un servicio y el medio de comunicación no es sólo un canal sin ninguna responsabilidad como lo afirma el demandante, ya que el medio es un comercializador del servicio de publicidad (no del bien o servicio anunciado), al punto que recibe contraprestación por comercializar el servicio. La norma aplica al medio de comunicación una responsabilidad propia de lo establecido en el artículo 78 de la Constitución Política.

    El emisor emite su publicidad sin que nadie lo obligue y no lo hace a ciegas, su responsabilidad está relacionada con los deberes éticos y estatutos propios de los medios de comunicación. Además, la norma parte de la base de la responsabilidad del medio sólo en casos de dolo o culpa grave, es decir, supone que el medio de comunicación revisa los contenidos de la publicidad contratada, respecto de la cual recibe una contraprestación económica.

    Así las cosas, la responsabilidad es sobre el producto o servicio que ofrece, no frente a la revisión de los actos o productos de un tercero, como supone el demandante.

  17. Ramón Eduardo Madriñan Rivera

    Para este interviniente el aparte demandado debe ser declarado exequible, pues la demanda está fundada en una errónea interpretación de la norma, ya que ella desarrolla el contenido del artículo 78 superior. El medio de comunicación opera como productor o proveedor y está sometido a las obligaciones sobre publicidad engañosa y al régimen de responsabilidad que le es propia, él es quien produce y ejerce dominio sobre la información difundida del producto, siendo responsable sólo en casos de dolo o culpa grave, a lo cual se agrega su responsabilidad sobre publicidad de productos propios o de empresas relacionadas con el medio de comunicación, por ser el mismo grupo empresarial. En este evento, debe responder por su culpa lata.

    De lo anterior se desprende que el medio de comunicación debe responder sólo cuando publican propaganda engañosa de terceros, para que se interprete que los medios de comunicación serán responsables de los perjuicios que cause la publicidad engañosa cuando se trate de un producto y de información propia del medio de comunicación.

    El medio de comunicación no es el productor o proveedor del producto publicitado engañosamente y no ejerce el total dominio de la información emitida, pero no es posible exonerarlo de su responsabilidad porque participa del proceso de comercialización del producto. El Congreso, dentro de sus atribuciones de configuración del derecho, tiene amplias facultades para establecer la responsabilidad frente a los consumidores, como lo establece el artículo 78 de la Carta.

  18. L.M.R.D.

    Considera la interviniente que el segmento impugnado debe ser declarado parcialmente inexequible, teniendo en cuenta que los medios de comunicación no son responsables al no tener la calidad de productores ni de comerciantes. La norma desborda las funciones del medio de comunicación al imponerle la verificación sobre la veracidad y calidades del producto que resultan publicitados.

    Sin embargo, como lo prevé la norma demandada, esa responsabilidad sólo opera por la actitud dolosa o gravemente culposa del medio de comunicación, lo cual resulta lógico si el medio contribuye a engañar al consumidor.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Para el Jefe del Ministerio Público las expresiones demandadas deben ser declaradas exequibles en forma condicionada, bajo el entendido que las agencias y empresas de publicidad también serán solidariamente responsables de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, si se comprueba dolo o culpa grave de su parte en la creación o emisión de dicha publicidad; y que la responsabilidad por publicidad engañosa no puede servir de excusa a los medios de comunicación para negarse a anunciar bienes y servicios, cuya publicidad es veraz, para distorsionar la libre competencia entre los agentes económicos.

Para el Ministerio Público no es razonable sostener que una persona no debe responder cuando hay prueba de que ha obrado con dolo, por cuanto el dolo no puede generar ningún derecho, ni tampoco exonerar de responsabilidad. Por tanto, si el anunciante, la agencia de publicación y el medio de comunicación conciertan una estrategia para elaborar y difundir anuncios engañosos, a sabiendas, y de estos se siguen perjuicios, ninguna de las persona involucradas puede descargarse de su responsabilidad si obró con dolo, con el argumento de que todo es responsabilidad de sólo una de ellas: el anunciante.

Los medios de comunicación deben tener la mínima precaución de averiguar de qué trata el anuncio, si los bienes o servicios cuentan con los registros y licencias requeridos para ser comercializados, o sobre los riesgos objetivos o documentados que puedan generar para la seguridad o para la salud de los consumidores.

Al medio de comunicación no le corresponde la tarea de certificar o de validar los bienes y servicios que se anuncian, pero sí deben tener la mínima diligencia de constatar que los bienes y servicios anunciados cuenten con los certificados y validaciones, los cuales se deben obtener luego de entregar evidencia objetiva, técnica y científica, tanto de las condiciones y calidades del producto y del servicio como de los riesgos que genera.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

  1. Competencia.

    La Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto, por cuanto las expresiones demandadas hacen parte de una Ley (C. Po. Art. 241-4).

  2. Problema jurídico y método de solución

    La Sala deberá determinar si la expresión “El medio de comunicación será responsable solidariamente sólo si se comprueba dolo o culpa grave”, perteneciente al artículo 30 de la ley 1480 de 2011, impone el deber de censura al medio de comunicación, contrariando de esta manera lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución y, al mismo tiempo, desconociendo lo dispuesto en el artículo 78 superior sobre el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.

    Para dar solución a este problema, la Sala empezará por explicar la responsabilidad de los medios de comunicación, recordará la naturaleza jurídica del derecho a la libertad de expresión, luego explicará la diferencia entre esta atribución y la libertad de empresa con su correlativa limitación, es decir, la relacionada con el deber que tiene el Estado de intervenir en la economía regulando la producción, distribución, utilización y comercialización de bienes y servicios, para garantizar el interés general y la protección de los derechos de los consumidores.

  3. Responsabilidad de los medios de comunicación

    Entre las garantías que identificaron al Estado liberal durante los siglos XVIII y XIX estuvieron presentes tanto la libertad de pensamiento, como su correlativa libertad y derecho de expresar las ideas. Se trataba de retirar la mordaza impuesta por el Antiguo Régimen a sus súbditos, para permitirles en el futuro, como ocurre en nuestro tiempo, manifestar las opiniones a través de medios de comunicación fundados a partir del derecho a la libertad de empresa. Desde aquella época el ejercicio de estos derechos combina: libertad de expresión, libertad de empresa, propiedad privada y, naturalmente, deber de informar de manera veraz e imparcial. Sobre la importancia de esta libertad en el régimen constitucional colombiano la Corte ha manifestado:

    “La libertad de expresión ocupa un lugar preferente en el ordenamiento constitucional colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas (CP art. 16) y en el desarrollo del conocimiento y la cultura (CP art. 71) sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa (CP arts 1º, 3º y 40). Por ello, en numerosas decisiones, esta Corporación ha destacado la importancia y trascendencia de esta libertad[2], que protege no sólo la facultad de difundir y expresar opiniones e ideas, o libertad de expresión en sentido estricto, sino también la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole, o derecho y libertad de informar y ser informado.

    Directamente ligado a la libertad de expresión, la Carta protege también de manera preferente la posibilidad de fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20), tradicionalmente conocida como libertad de prensa, la cual goza también de una especial protección del Estado (CP art. 74), pues también es una condición estructural de funcionamiento de la democracia y del Estado de derecho. En efecto, sólo con una prensa libre, pluralista e independiente, puede desarrollarse un debate democrático vigoroso y pueden los ciudadanos controlar los eventuales abusos de los gobernantes”[3].

    En el mismo sentido la jurisprudencia ha dicho:

    “La libre manifestación y comunicación del pensamiento, así como el libre flujo social de información, ideas y opiniones, han sido erigidos en la condición indispensable de prácticamente todas las demás formas de libertad, en un prerrequisito para evitar la atrofia o el control del pensamiento, y un presupuesto cardinal de las sociedades políticas abiertas, pluralistas y democráticas. Este lugar privilegiado de la expresión dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales, así como el grado reforzado de protección que se le otorga en cada uno de ellos, se justifica –principalmente- con cinco tipos de fundamentos: (1) consideraciones filosóficas sobre la búsqueda de la verdad, (2) razones derivadas del funcionamiento de las democracias, (3) motivos atinentes a la dignidad y autorrealización individual, (4) consideraciones sobre la preservación y aumento del patrimonio cultural y científico de la sociedad, y (5) motivos históricos y consideraciones prácticas sobre la incapacidad estatal de intervenir apropiadamente en esta esfera”[4].

    3.1. Las instituciones democráticas contemporáneas, el concepto de Estado social, el respeto por la dignidad de la persona humana, el pluralismo como valor y principio constitucional, la aparición de medios de comunicación masiva como la televisión satelital, la internet y sus redes sociales, los periódicos digitales, las revistas virtuales y, en general, la tecnología de nuestro tiempo, confieren a la libertad de expresión una nueva dimensión.

    La responsabilidad de los medios de comunicación, encargados de difundir información y de contribuir a la formación de las personas, se ha incrementado en forma exponencial, ya que hoy los destinatarios de sus mensajes resultan muchas veces indeterminados e innumerables, perteneciendo éstos a continentes, países, etnias, culturas o naciones diversos, como también a segmentos sociales de diferentes niveles de desarrollo económico y académico.

    3.2. La responsabilidad social que se reclamaba a los medios de comunicación durante los siglos XIX y XX no es la misma que se les exige en la actualidad; en las sociedades contemporáneas una información sesgada, parcializada o carente de veracidad proveniente de medios masivos, puede generar conflictos sociales, económicos, militares o políticos inconmensurables. Estas situaciones sólo pueden ser evitadas o al menos mitigadas en sus efectos a partir de la autorregulación de los medios y del sometimiento de éstos a reglas jurídicas democráticamente elaboradas.

    En el caso colombiano, el artículo 20 de la Constitución[5] empieza por reconocer la libertad en favor de los medios de comunicación, pero a renglón seguido les previene sobre su responsabilidad social. Es decir, el derecho a informar no es absoluto, ya que cuenta con un límite claramente vinculado con la prevalencia del interés general y, en consecuencia, relacionado con las acciones jurídicas a través de las cuales se les pueda endilgar tal responsabilidad y, llegado el caso, imponer las respectivas sanciones.

    Como lo ha destacado la Corte, se trata de un derecho que no es absoluto, sino que está relativizado por otras garantías también previstas en la Constitución. Sobre esta materia la Corporación ha expuesto:

    “El carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa no significa, sin embargo, que estos derechos sean absolutos y carezcan de límites. Así, no sólo no existen en general derechos absolutos sino que, en particular, la libertad de expresión puede colisionar con otros derechos y valores constitucionales, por lo cual, los tratados de derechos humanos y la Constitución establecen que ciertas restricciones a esta libertad, son legítimas. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana y 19 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, este derecho puede ser limitado para asegurar (i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para (ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas. Por ello, esta Corporación ha también admitido, en numerosas decisiones, ciertas restricciones a la libertad de expresión a fin de proteger y asegurar, en ciertos casos concretos, otros bienes constitucionales, como el orden público o los derechos a la intimidad o al buen nombre[6]”[7].

    Dentro de este marco jurídico y democrático resulta razonable que el legislador, al desarrollar el principio de responsabilidad social de los medios de comunicación, les imponga parámetros vinculados con el deber de informar de manera veraz e imparcial, como también que les señale obligaciones individuales o solidarias cuando con sus acciones u omisiones causen perjuicios a los destinatarios de sus informaciones o mensajes.

  4. Libertad de expresión y propaganda comercial

    Entre la libertad de expresión, considerada como garantía constitucional, y la publicidad comercial existe una diferencia ontológica en virtud de la cual esta última no goza del mismo grado de protección jurídica y respecto de ella el Estado puede ejercer un control más intenso.

    4.1. Según el artículo 78 superior, la ley regula la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios; así, la Constitución permite y ordena una regulación en esta materia atendiendo a su naturaleza mercantil y al ánimo de lucro que le es inherente, sin que el constituyente dedique textos similares en cuanto a la difusión de ideas políticas, religiosas o de índole similar. Es decir, desde la Carta Política hay una marcada diferencia entre la libertad de expresión como postulado que identificó al Estado liberal y la difusión de mensajes comerciales o publicitarios, respecto de los cuales el control es ontológicamente diferente y, por ende, más estricto.

    La regulación de la propaganda comercial hace parte de la “Constitución económica”, entendida ésta como el conjunto de normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad productiva. La publicidad está vinculada con la actividad productiva y de mercadeo de bienes y servicios, constituyendo al mismo tiempo un incentivo para el desarrollo de los actos comerciales. En este orden, la publicidad es desarrollo del derecho a la propiedad privada, a la libertad de empresa y a la libertad económica, antes que aplicación de la libertad de expresión, razón suficiente para que la publicidad y la propaganda comercial estén sometidas a la regulación de la “Constitución económica”, lo que supone, como se ha dicho, un mayor control.

    4.2. La libertad de expresión en su genuina naturaleza no proyecta efectos patrimoniales, ella es una proyección orgánica de las libertades de la persona, particularmente de la libertad de pensamiento, como también de la libertad de reunión y de asociación. El vínculo entre estos derechos es evidente: pensar libremente, expresar lo que se piensa y hacerlo grupalmente para compartir ideas políticas, religiosas o similares, las cuales en sus orígenes filosóficos no estuvieron relacionadas con actividades económicas ni con el ánimo de lucro[8].

    Para la Sala, la publicidad y la propaganda comercial no gozan del mismo grado de protección constitucional que la libertad de expresión y los contenidos que a ésta le son propios, toda vez que la libertad de expresión cuenta con un lugar prevalente en nuestro sistema democrático, siendo una garantía para la vigencia de una opinión pública libre y adecuadamente informada; la opinión pública libre es presupuesto estructural del Estado de derecho, de la democracia participativa y del pluralismo; la libertad de expresión en su esencia es mecanismo para controlar el ejercicio del poder y hacer posible la deliberación ciudadana sobre asuntos de interés general.

    4.3. De su parte, la publicidad comercial está orientada a estimular ciertas transacciones económicas, sin que esté inescindiblemente vinculada con la transmisión de ideas políticas, ni con el control al ejercicio del poder, como tampoco con la formación de una opinión pública libre consustancial a la democracia. Por esta razón, la ley puede regular y controlar de manera más intensa tanto el contenido como el alcance de los actos relacionados con la divulgación de la propaganda comercial.

    Con todo, la regulación sobre la publicidad y la propaganda comercial son conformes con la Constitución si constituyen un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo; es decir, la norma que regule la difusión de propaganda comercial será inexequible sólo si vulnera derechos fundamentales, recurre a categorías discriminatorias, viola mandatos constitucionales o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas[9].

  5. Censura previa y prohibición previa de ciertos mensajes

    Como argumento principal buscando la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, el actor señala que la misma obliga a los medios de comunicación a ejercer la censura respecto de la publicidad que en virtud de un contrato comercial deberán difundir. Acerca de la censura la Corte ha señalado:

    “La censura es el más aberrante de los controles previos a la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación porque representa el mayor grado de invasión del núcleo esencial de dicha libertad. Sin embargo, no es la única modalidad de control previo. Existen muchos tipos de controles previos y a lo largo de la historia de occidente la creatividad de quienes inventan formas abiertas o sutiles, directas o indirectas, generales o específicas, de control previo parece no tener límites. Por eso, en esta materia, no se puede dejar de recordar que en los orígenes de la democracia moderna, una de las batallas célebres en defensa de la libertad de prensa se dio precisamente contra una modalidad de control previo, denominada ‘licenciamiento’”[10].

    5.1. La jurisprudencia también ha distinguido entre las formas de control previo violatorias de la libertad de expresión, diferenciando entre el control previo relativo a los medios de comunicación, al contenido de la información y al acceso a la información.

    El relativo a los medios de comunicación, según la Corte[11], cuenta dos tipos: el primero es el régimen de autorización previa o permiso, el cual es contrario al artículo 20 de la Carta que garantiza la libertad de fundar medios de comunicación; el segundo es el régimen de registro constitutivo mediante el cual se exige que los medios de comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.

    De su parte, el control previo del contenido de la información lo representan primero, las juntas o consejos de revisión previa de la información; segundo, las reglas de autorización para divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles por determinado régimen; la tercera es la prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones penales; la cuarta es el establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de mecanismos internos de revisión previa para evitar que tales controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente; la quinta es la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro.

    Finalmente, el control previo del acceso a la información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al acceso a lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante, este control previo se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que el periodista sólo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una autoridad. El segundo tipo de control previo al acceso, está vinculado con la información denominada reservada.

    5.2. La censura, como medio de control sobre los contenidos informativos que serán divulgados y que permite a las autoridades públicas impedir tal divulgación, está proscrita tanto por el artículo 20 de la Constitución Política, como por la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado:

    “El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención.

    El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido[12]”.

    La censura previa, proscrita por el derecho internacional y por el derecho interno, corresponde a la actividad desplegada por diversas autoridades para impedir u obstaculizar gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido. Es una medida de control preventivo, quedando la publicación o la emisión sujeta a una autorización previa procedente de la autoridad. En estos casos las autoridades se arrogan la atribución de revisar anticipadamente los escritos o los contenidos de la información, obligando a los particulares a remitir previamente los documentos a fin de obtener el correspondiente permiso.

    5.3. Situación distinta se presenta cuando la ley restringe la difusión de ciertos contenidos, pero sin someter las publicaciones a controles previos, sino que establece sanciones para quienes infrinjan tal prohibición. Las limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones previas, no constituyen censura previa y están autorizadas por la Convención Interamericana, siempre y cuando representen medidas necesarias para defender determinados bienes constitucionales.

    La Convención Interamericana exige que toda restricción a la libertad de expresión esté previa y claramente definida en la ley, siendo este un requisito de seguridad jurídica que refuerza la protección a esta libertad, ya que evita castigos ex post facto[13]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que las restricciones fundadas en la imposición de sanciones ulteriores se ajustan a la Convención sólo si las causales de responsabilidad están “previamente establecidas” en la ley, por medio de una “definición expresa y taxativa”[14].

    Por tanto, una cosa es la prohibición previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, la cual es legítima, y otra distinta es la censura previa de una publicación o de una emisión radial, que se encuentra proscrita por la Constitución y la Convención Interamericana.

  6. La regulación del control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como de la información que se suministre al público para su comercialización. Artículo 78 de la Constitución.

    El tríptico económico integrado por el derecho al trabajo (C. Po. Art. 25), el derecho a la propiedad (C. Po. Art. 58) y la libertad de empresa (C. Po. Art. 333), articula con la potestad conferida al Estado para intervenir en las relaciones económicas (C. Po. Art. 334). Esta última disposición prevé que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.

    6.1. En concordancia con el artículo 334 superior, el artículo 78 de la Carta Política establece que “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”. El inciso segundo de esta disposición hace responsables, conforme con la ley, a quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

    6.2. Como se observa, el artículo 78 de la Constitución no distingue entre productores, proveedores y medios de comunicación. Sin embargo, considera la Sala que los medios de comunicación son destinatarios de esta norma, por cuanto hacen parte, muchas veces en forma inescindible, de la cadena de comercialización de los bienes y servicios ofrecidos a los consumidores. En esta medida es razonable que el legislador, en ejercicio de su potestad de intervención en la economía, establezca el ámbito de responsabilidad de quienes conforman el circuito que empieza en la producción de un bien o en la oferta de un servicio y concluye en su consumo o utilización, más aun cuando el inciso primero del artículo 78 superior consagra el deber del legislador de ejercer control sobre la información que debe suministrarse al público.

    Acerca de la regulación ejercida por el legislador (C. Po. Art. 78) sobre la publicidad y los derechos de los consumidores, la Corporación ha explicado:

    “Se ha señalado que la publicidad es, ante todo, un mecanismo de transmisión de mensajes persuasivos, que buscan dirigir las preferencias de los ciudadanos hacia la adquisición de determinado bien o servicio. Esto implica que el mensaje publicitario, por definición, carezca de condiciones de imparcialidad o plena transparencia en la presentación de los datos sobre las propiedades del producto o servicio, puesto que toda actividad en este sentido estará enfocada en destacar las virtudes del bien ofrecido. Ante esta realidad de la práctica económica y habida consideración de los profundos cambios que involucra el paso de una concepción jurídica liberal del mercado, de reducida intervención estatal, al grado de injerencia propia del modelo de economía social de mercado,[15] la Constitución prevé en su artículo 78 la potestad legal de regular tanto la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, como la información que debe suministrarse al público.

    Esta previsión constitucional vincula la intervención estatal de la publicidad comercial a los derechos de consumidor. Como se expresó anteriormente, una de las funciones de dicha publicidad es transmitir información a los integrantes del mercado sobre las calidades del bien o servicio. En tal sentido, la cantidad y calidad de datos sobre los productos que ofrezcan los comerciantes a través del mensaje publicitario, son elementos críticos para el juicio de adecuación de las opciones de consumo. La jurisprudencia ha reconocido que la función estatal en este campo se concentra en garantizar que las decisiones de consumo sean informadas, disminuyendo las asimetrías que impidan el conocimiento previo a la adquisición de productos y servicios seguros y de aceptable calidad. En ese sentido, la Corte ha reconocido que los derechos de los consumidores tienen naturaleza poliédrica, pues integran el deber estatal de garantizar diversos planos de eficacia, relacionados con la calidad y seguridad de los productos, la adecuada y suficiente información sobre los mismos y el aseguramiento de la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios”[16].

  7. Análisis de la norma parcialmente demandada

    El texto sometido a examen de la Sala es el siguiente:

    “LEY 1480 DE 2011[17]

    (octubre 12)

    CONGRESO DE LA REPÚBLICA

    Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones

    EL CONGRESO DE COLOMBIA,

    DECRETA:

    ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios causados”.

    La disposición hace parte de la política implementada por el Estado para brindar adecuada protección al consumidor y está fundada en la necesidad de desplegar acciones destinadas a reconocer los derechos de los consumidores, entre estos los relacionados con su seguridad, salud, información, participación y protección de sus intereses económicos.

    Como motivos para la expedición de la ley 1480 de 2011, el ponente del respectivo proyecto expuso:

    “La Constitución Política de 1991 consagra disposiciones claras, tendientes a salvaguardar los derechos y prerrogativas de los consumidores. Es así como se contempla en el Capítulo III, “De los derechos colectivos y del ambiente”, artículo 78, primer inciso que: “La Ley regulará el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

    Este texto fue ampliamente debatido en el seno de la Comisión Quinta de la Asamblea Nacional Constituyente y para ello el constituyente de 1991 consideró la condición de inferioridad de los consumidores y usuarios ante los productores y comerciantes. El artículo acogido consagra expresamente la intervención del poder público a favor de los consumidores y usuarios para hacer efectivos su derecho a la salud, seguridad, información, libre elección, adecuado aprovisionamiento y para protegerlos contra cualquier indebido aprovechamiento de sus condiciones de indefensión o subordinación.

    El nuevo marco jurídico genera la necesidad de articular la relación existente entre consumidor, productor, proveedor que garantice la existencia de mecanismos jurídicos expeditos para la protección de sus derechos”[18].

    7.1. A partir de la relación asimétrica que se presenta entre productores y consumidores, la disposición que se examina busca proteger a quien es considerada su parte débil, es decir, al consumidor, protección que está a cargo del Estado y que se ejerce, en buena medida, mediante normas de intervención en el circuito económico.

    En la relación de consumo la norma privilegia el derecho de los consumidores a obtener una información completa, veraz, precisa e idónea acerca de los bienes y servicios que les son ofrecidos, protegiéndolos respecto de publicidad engañosa y haciendo solidariamente responsables a los productores, proveedores y, en general, a quienes hagan parte de la cadena de comercialización, comprendidos los medios de comunicación.

    En cuanto a garantías, en la exposición de motivos se dijo:

    “En materia de responsabilidad, en el proyecto de ley se dispone que recae solidariamente en los productores, importadores, distribuidores proveedores y vendedores respectivos. Resulta indispensable que la responsabilidad sea solidaria a fin de proteger efectivamente al consumidor. De lo contrario, se le estaría imponiendo la carga al consumidor de establecer quién, dentro de la cadena económica, le ocasionó el daño. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el efectivamente responsable”[19].

    Esta medida legislativa se enmarca dentro de los límites constitucionalmente admitidos para la difusión de la publicidad. Recientemente la Corte en una documentada providencia explicó:

    “… el mensaje publicitario se expresa en los planos económicos, de información al consumidor y del discurso limitadamente protegido por la libertad de expresión. Ello debido a que en el mismo pueden identificarse dos tipos de contenido, que responden a dos materias constitucionales diferenciadas. De un lado, está el componente de la publicidad comercial dirigido a informar al consumidor para que tome decisiones sustentadas en el mercado, ámbito que logra mayores niveles de protección, en razón de la necesidad de garantizar la adecuada y suficiente información necesaria para la comercialización de bienes y servicios (Art. 78 C.P.). De otro, está el contenido del mensaje publicitario que tiene por objeto promocionar la adquisición de un bien o servicio, el cual puede ser válidamente limitado, incluso intensamente mediante su restricción o prohibición, siempre y cuando se adviertan criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, una política legislativa de este tipo es compatible con la Carta Política si cumple con las condiciones para las medidas de intervención del Estado en la economía[20]”.

    La publicidad comercial como discurso excepcionalmente protegido por las libertades de expresión e información

    7.2. La Corte Constitucional[21] ha explicado que la publicidad comercial como ejercicio de la libertad económica tiene un carácter autorrestringido que afecta el grado de intensidad y la metodología del examen de constitucionalidad al cual son sometidas las medidas legislativas a través de las cuales se regula su ejercicio.

    En la mencionada providencia la Corte recordó que la publicidad comercial es una modalidad de discurso que no tiene por objeto alentar la participación y deliberación democráticas, “… sino simplemente facilitar las transacciones económicas, razón por la cual el es válido que el legislador imponga restricciones, incluso intensas, a la publicidad comercial, siempre y cuando no involucren la violación directa de derechos fundamentales o tratamientos desproporcionados o irrazonables contra el agente de mercado que hace uso del mensaje publicitario”[22].

    Anteriormente la Corte había explicado que “… la ley puede regular en forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta Corporación en decisiones precedentes[23], una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la Carta, si constituye un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser declarada inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos fundamentales, o recurre a categorías discriminatorias, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad comercial no vulnera claramente la carta fundamental ni establece regulaciones manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía y en la información de mercado[24]”.

    7.3. De las sentencias mencionadas se puede colegir que la jurisprudencia ha establecido que las limitaciones a la publicidad comercial pueden ser particularmente intensas, por cuanto no están relacionadas directamente con restricciones a la libertad de pensamiento y de expresión consideradas fundamento de la democracia y del derecho a la participación política, sino como un mecanismo de difusión de las calidades y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos a través de los medios de comunicación. El examen constitucional de esta clase de medida legislativa se lleva a cabo desde una perspectiva económica antes que desde un punto de vista político propio del estudio sobre los valores y principios del Estado democrático y considerando la razonabilidad de la misma.

    7.4. En el presente caso, la medida legislativa adoptada es razonable si se tiene en cuenta que los productores y expendedores cuentan con mayor y mejor información sobre el producto y el servicio que ofertan, al paso que el consumidor tiene acceso limitado a la información que necesita para tomar la decisión respectiva. La disposición protege al consumidor frente a la publicidad engañosa, definida por el artículo 5º-13 de la ley 1480 de 2009 como “aquella cuyo mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión”.

    7.5. Contrario a lo expresado por el actor el segmento demandado no desconoce el artículo 20 superior sobre proscripción de la censura, por cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las autoridades los documentos contentivos de la publicidad que será difundida para que aquellas determinen si autorizan o no la divulgación. El texto impugnado establece responsabilidad solidaria entre los medios de comunicación y el anunciante cuando a través de comportamientos dolosos o gravemente culposos causen daño o perjuicios al consumidor. En esta medida, considera la Sala que el cargo basado en la censura previa sobre el contenido de la publicidad, carece de fundamento.

    7.6. El test de proporcionalidad aplicable al caso concreto

    La Corte ha señalado[25] que el control de constitucionalidad en general, y el test de proporcionalidad en particular, adoptan diversas modalidades -leve, intermedio o estricto- según su grado de intensidad, el cual depende de la materia objeto de la disposición demandada[26]. De conformidad con las líneas jurisprudenciales sentadas por esta Corporación, cuando se trata de materias económicas[27], como lo es la actividad publicitaria o de difusión de la publicidad, la modalidad del juicio de proporcionalidad que se debe adelantar es el débil, el cual, además, es el que ordinariamente debe llevar a cabo el juez de constitucionalidad frente a las medidas legislativas.

    7.7. En el presente caso se debe analizar si la medida legislativa que impone una responsabilidad solidaria en cabeza de anunciantes y medios de comunicación cuando se demuestre que en forma dolosa o gravemente culposa transmitieron publicidad engañosa con efectos nocivos para los consumidores, vulnera distintas disposiciones de la Carta atinentes a la regulación de la libertad de expresión y a la responsabilidad de los medios de comunicación.

    Para la Corte, (i) se trata de una medida de contenido eminentemente económico; (ii) versa sobre una materia en la cual el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa; (iii) en materia de difusión publicitaria existen poderes estatales de intervención reforzados, por cuanto se está ante la oferta de bienes y servicios, actividad que según el artículo 78 superior será regulada por el legislador. En casos similares el juez ha empleado un test débil de proporcionalidad[28].

    La modalidad del juicio de proporcionalidad débil supone que “el juez constitucional deberá entonces respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el criterio de inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera los derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma”[29]. Por lo tanto “si la ley que regula y limita una determinada actividad económica no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas constitucionales que autorizan la intervención estatal en la economía”[30].

    7.8. En este orden, el examen se circunscribirá a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo esta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limitará, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto.

    Para verificar la constitucionalidad de la medida adoptada por el legislador la Sala examinará su legitimidad, teniendo en cuenta (i) si la medida persigue una finalidad que no se encuentra prohibida por el ordenamiento constitucional, (ii) si la medida es adecuada para cumplir el fin propuesto, (iii) si hay proporcionalidad, es decir, si la medida es necesaria o proporcionada.

    Respecto de (i) la finalidad de proteger al consumidor ante la publicidad engañosa de la cual pueda ser víctima es desarrollo del artículo 78 de la Constitución Política y corresponde al deber del Estado de proteger a los consumidores, considerados la parte débil de la relación de consumo, (ii) la responsabilidad solidaria de los anunciantes y los medios de comunicación es adecuada para cumplir el fin de protección al consumidor, más aun cuando el artículo 20 superior establece la responsabilidad social de los medios de comunicación, (iii) la medida es proporcional, ya que es necesario vincular a los medios de comunicación en la custodia de los derechos de los consumidores, teniendo en cuenta su poder de difusión y, eventualmente, de convicción sobre el adquirente del bien o del servicio ofertado.

    7.9. Para esta Corporación, el estudio sobre la finalidad (protección del consumidor), vincula tanto el valor justicia mencionado en el preámbulo de la Carta, como también el principio de responsabilidad social de los medios de comunicación, consagrado en el artículo 20 superior, y atiende al deber impuesto por el artículo 78 de la Constitución, en cuanto al Estado corresponde proteger a los consumidores. Igualmente, la medida que impone responsabilidad solidaridad entre anunciantes y medios de comunicación, tiene fundamento en el preámbulo y en los artículos 20 y 78 de la Carta, a partir de los cuales se comprende también la necesidad de vincular a los medios de comunicación en la protección de los derechos de los consumidores.

    Considera la Corte, aplicando el test débil de proporcionalidad, que la medida adoptada por el legislador con el segmento demandado es exequible, por cuanto no es manifiestamente inconstitucional, no desconoce abiertamente derechos fundamentales ni viola mandatos constitucionales, como tampoco incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables; por el contrario, atiende a razones de conveniencia invocadas por el legislador en la exposición de motivos del respectivo proyecto de ley[31] y representa una medida económica autorizada por los artículos 78, 333 y 334 de la Carta Política.

    Régimen de responsabilidad en la norma sub examine

    7.10. El artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 no impone una responsabilidad solidaria objetiva en cabeza de los medios de comunicación y del anunciante; como lo expresó la mayoría de los intervinientes, estos únicamente responderán en cuanto se demuestre su comportamiento doloso o gravemente culposo respecto de los perjuicios causados al consumidor y, como es lógico, al cabo de un proceso judicial o administrativo en el que, observando las reglas del artículo 29 superior, sean declarados jurídicamente responsables.

    Como lo manifestó el Procurador General de la Nación en su concepto, el dolo o la culpa grave no pueden servir de instrumento para que el medio de comunicación y el anunciante logren sus propósitos económicos a expensas de los derechos del consumidor, más aún cuando el Estado tiene el deber constitucional de intervenir en esta relación comercial para garantizar los derechos de la comunidad (C. Po. Art. 78).

    7.11. Recuerda la Sala que según el artículo 63 del código civil la culpa grave es la negligencia grave consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, mientras el dolo es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro[32]. Al tenor de la norma demandada una u otro deberán ser demostrados antes de declarar solidariamente responsables al anunciante y al medio de comunicación.

    Finalmente, considera la Corporación que después de establecida la responsabilidad solidaria prescrita en la norma que se examina, tanto el anunciante como el medio de comunicación podrán ejercer las acciones encaminadas a reclamar del otro el pago o la devolución de las sumas de dinero respecto de las cuales fue declarada inicialmente la responsabilidad solidaria, pero cuya causa haya tenido origen en la actividad dolosa o gravemente culposa de una de las partes.

VII. DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar EXEQUIBLES , por los cargos examinados en esta providencia, las expresiones “El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, pertenecientes al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.

N., comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

M.G. CUERVO

Magistrado

Con salvamento de voto

A.M.G.A.

Magistrada (e)

J.I. PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

LUIS CARLOS MARIN PULGARIN

Secretario General (e)

Ad-hoc

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

M.G. CUERVO

A LA SENTENCIA C-592/12

Referencia: expediente D-8908.

Demanda de inconstitucionalidad Artículo 30 (parcial) de la ley 1480 de 2011 “Por “Por medio de la cual se expide el estatuto del consumidor y se dictan otras disposiciones”

Actor: J.G.H.G..

Magistrado Ponente: J.I. PALACIO PALACIO.

A continuación expongo las razones que, en mi opinión, justificaban la declaratoria de inconstitucionalidad de las expresiones “El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave” contenidas en el artículo 30 de la ley 1480 de 2011.

  1. La publicidad es definida por el numeral 12 del artículo 5 del Estatuto del Consumidor, indicando que así se califica toda forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo. A su vez, la publicidad engañosa es definida en el numeral 13 de la misma disposición estableciendo que es aquella cuyo mensaje no corresponde a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión.

    Así las cosas, según la expresión que fue acusada, los medios de comunicación serán responsables de los perjuicios que se deriven de tal tipo de publicidad en aquellos eventos en los que su comportamiento pueda ser calificado como doloso o gravemente culposo.

  2. La culpa grave por la que se hace responsable al medio de comunicación -que en materias civiles según lo establece el artículo 63 del Código Civil equivale al dolo- alude a aquellos comportamientos consistentes en no manejar los negocios ajenos con el cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios privados.

    A pesar de que la regla de responsabilidad fijada en el aparte demandado no establece una obligación general de reparación, en tanto la condiciona a la configuración de culpa grave o de dolo, sí impone cargas que restringen excesivamente y, en esa medida, vulneran derechos constitucionales de los medios de comunicación. Esta conclusión se fundamenta en las consideraciones que se exponen a continuación:

    3.1 La regulación de la publicidad comercial constituye uno de los mecanismos mediante los cuales el ordenamiento jurídico colombiano se ocupa de enfrentar los problemas de asimetría de información[33] presentes, usualmente, en las relaciones de consumo. En efecto, tal tipo de vínculos se encuentra caracterizado, en general, por el hecho consistente en que uno de los sujetos cuenta con especiales conocimientos acerca de las prestaciones objeto de contratación al paso que su contraparte, en una medida importante, carece de ellos. Atendiendo tal circunstancia y con el propósito de enfrentar la debilidad en la que se puede encontrar el consumidor[34] resulta indispensable la intervención del Estado atribuyendo cargas de suministro de información, determinando las condiciones en que debe proveerse tal información y fijando las consecuencias contractuales o extracontractuales que se siguen de la información defectuosa o insuficiente.

    En ese contexto, en el que el conocimiento de los consumidores puede resultar deficitario, se inscriben las diferentes reglas que en el anterior estatuto del consumidor -Decreto 3466 de 1982- y ahora en las regulaciones adoptadas por las leyes 1328 de 2009 y 1480 de 2011, se orientan a fijar obligaciones de información[35] así como a regular los efectos jurídicos de la publicidad[36].

    3.2 Es importante, atendiendo lo dispuesto en la norma acusada, destacar que la relación del anunciante con la publicidad comercial se diferencia significativamente del vínculo que con ella tiene el medio de comunicación a través del cual se divulga.

    Para el anunciante la publicidad tiene como propósito ampliar el mercado de los consumidores de bienes o servicios que produce u ofrece y, en esa medida, constituye una estrategia de comercialización y mercadeo que se orienta a suscitar el interés de los consumidores respecto de las prestaciones puestas a disposición del mercado. Para el medio de comunicación -sin desconocer naturalmente que le permite financiar su propia actividad- la divulgación de la publicidad elegida por los anunciantes no se vincula con una estrategia de comercialización propia, en tanto apenas constituye un instrumento del que se vale el anunciante para desplegar sus actividades de distribución.

    Esta diferencia, como se verá más adelante, constituye un punto de partida indispensable para el análisis de constitucionalidad de la expresión demandada.

    3.3 El texto acusado impone al medio de comunicación la obligación de asumir un comportamiento extraño a su actividad económica y que se traduce en el deber de establecer si la información entregada por el productor o fabricante corresponde a la realidad o es suficiente de manera tal que evite el error, el engaño o la confusión.

    Esta carga resulta excesiva si se considera que el medio de comunicación se encuentra ausente de la cadena de fabricación o comercialización directa de los bienes y servicios a tal punto que, en principio, los resultados positivos o adversos de las actividades publicitarias le son indiferentes. En efecto, el medio de comunicación no es destinatario directo del beneficio que se pueda derivar de la comercialización de los bienes y servicios en tanto ellos son únicamente percibidos por los productores o comercializadores. A pesar de que el medio de comunicación obtiene réditos al habilitar sus canales para el intercambio de información, ello no constituye un reflejo o no es consustancial al éxito o fracaso de las actividades publicitarias diseñadas por el anunciante quien, en este caso, intenta conquistar el mercado.

    3.4 Las reglas especiales de responsabilidad que se establecen en el derecho del consumo y que hacen posible, entre otras cosas, imponer deberes de reparación a sujetos que no han intervenido en el contrato –por ejemplo productores y fabricantes-, se apoyan en lo dispuesto por el artículo 78 de la Constitución conforme al cual serán responsables quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

    No resulta posible, sin ampliar incorrectamente lo dispuesto en la Carta Política, admitir que el medio de comunicación ostenta la condición de productor o comerciante de los bienes o servicios que a través de los instrumentos de que dispone son objeto de comercialización o distribución en el mercado. Una interpretación diferente haría posible establecer una indefinida cadena de responsables por aquellos daños que, como consecuencia de una información falsa o insuficiente, afecten a los consumidores.

    El alcance de la regla de responsabilidad establecida en el artículo 78 de la Constitución, mediante la identificación de los sujetos que intervienen en la comercialización, ha sido precisado por esta Corporación indicando que cumplen tal función –la de comercialización- los distribuidores y expendedores. Así, en sentencia C-1141 de 2000 señaló:

    “(…) Para los efectos de este proceso, no es necesario plantear la relación distribuidor-consumidor, como quiera que las normas demandadas brindan a este último, respecto del primero, medios suficientes de defensa. El reproche de los actores, no tiene que ver con los proveedores o expendedores, como eslabones del proceso de distribución, sino con la aparentemente nula o escasa protección judicial que se reconoce a los consumidores frente a los productores. Luego, la relación consumidor-productor debe ser objeto de estudio por parte de la Corte en el plano constitucional. No obstante lo anterior, las conclusiones a que se arribe pueden, en lo pertinente, predicarse de la relación consumidor-distribuidor, dado el tenor del segundo inciso del artículo 78 de la C.P.”(Negrillas no hacen parte del texto original)

    En esa misma providencia la Corte, al referirse al alcance del artículo 29 del Decreto 3466 de 1982, señaló:

    “Sin embargo, la ambigüedad del texto normativo, no puede negarse. En efecto, la interpretación que formulan los defensores de la exequibilidad no está exenta de fundamento, dado que el último inciso del artículo 29 apoya la idea de que el perjudicado podría solicitar al juez que ordene al productor hacer efectiva las garantías y el pago de los perjuicios que se decreten a su favor. Esta alternativa interpretativa encuentra acomodo a los dos modelos aparentemente diferentes de garantía y aseguramiento contra los daños por los productos defectuosos. De una parte, mantiene un esquema de defensa estructurado sobre las relaciones contractuales directas que se traban entre el consumidor y su correspondiente proveedor o expendedor, sea éste o no productor; pero, a la vez, permite al consumidor trascender la secuencia de responsables vinculados con la comercialización, y, de este modo, poder enderezar la acción de garantía o la indemnización de perjuicios contra el productor.”(S. y negrillas no hacen parte del texto original)

    Conforme a lo señalado por la Corte, se trasciende la comercialización cuando, más allá de la relación contractual con el proveedor o expendedor –distribuidor- se establece un vínculo con el productor. Para la Corte el artículo 78 de la Constitución, que debe constituir el punto de partida en la regulación de la responsabilidad en el Derecho del Consumo, comprende las relaciones de productores y consumidores, de una parte, y las relaciones de consumidores con distribuidores –proveedores o expendedores- de otra parte en tanto estas últimas conforman la etapa de comercialización. No se contempla entonces la posibilidad de asignar responsabilidad a los medios de comunicación, puesto que no hacen parte de la cadena de consumo que se ha considerado constitucionalmente relevante.

    3.5 El medio de comunicación, según se señaló, no se encuentra vinculado con el proceso de producción o fabricación de los bienes así como tampoco a la organización de los factores requeridos para la prestación de los servicios que se ofrecen y, en esa medida, carece de la capacidad jurídica y fáctica para controlar sus efectos así como para conocer los resultados que preceden y concurren a su uso o prestación.

    La capacidad de controlar la actividad constituye un factor relevante en orden a establecer la constitucionalidad de aquellas disposiciones que, en el marco de las relaciones de consumo, prevén reglas especiales de responsabilidad que vinculan a los agentes que intervienen en los procesos de producción y comercialización de bienes y servicios. En esa medida, las circunstancias que dan lugar a la atribución de responsabilidad son aquellas que corren por cuenta y riesgo del sujeto respectivo.

    Así, en la sentencia C-973 de 2002 al ocuparse del alcance del artículo 78 de la Constitución, la Corte Constitucional indicó:

    “Específicamente, la Constitución de 1991, en el primer inciso del artículo 78 estableció el deber que tienen los productores y comercializadores de bienes y servicios de responder por los atentados que, en ejercicio de su actividad dentro del proceso productivo, cometan contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.

    Es decir que esa obligación de responder por los daños ocasionados a los consumidores y usuarios proviene directamente de la Constitución y, por ende, se configura como una responsabilidad especial y propia al régimen que les es aplicable.

    Cabe señalar que la Constitución no precisó los hechos a cargo de productores y comercializadores de los cuales se deriva su responsabilidad y por ello, debe entenderse que los mismos son todos aquellos que corren por su cuenta y riesgo y sobre los cuales, en virtud de su actividad profesional deben tener control.”

    Conforme a esa decisión, la responsabilidad –aludía la Corte a productores y comercializadores- debería comprender los daños que son consecuencia de la concreción de riesgos que, atendiendo la actividad profesional desarrollada por el productor o por el comercializador, se encuentran bajo su control. Conforme a ello la responsabilidad solidaria del expendedor y del productor o fabricante encuentran un fundamento directo en la Carta Política y no evidencian exceso alguno. La razón de esta afirmación es que tales agentes pueden fiscalizar o vigilar los riesgos dado que conocen directamente los bienes o servicios ofrecidos y, en algunos casos, participan en su fabricación o producción.

    Cabe preguntarse entonces si la verdad o la suficiencia de la publicidad son asuntos que corran por cuenta y riesgo de aquellos medios de comunicación que se limitan a transferirla a la audiencia constituida, en este caso, por los consumidores. En mi opinión, aún bajo la condición de tratarse de culpa grave, la carga que se impone a los medios de comunicación no se corresponde con su incidencia en las relaciones de consumo ni con su capacidad de verificar la verdad o suficiencia de la publicidad y, en esa medida, no guarda proporción con la posición en la que se encuentra.

    3.6 La seriedad de la restricción se constata además al preguntarse por el tipo de comportamientos que, en la práctica, debería asumir el medio de comunicación para evitar que le sea imputado un deber de reparar.

    3.7 Ciertamente el legislador tiene una extendida habilitación en esta materia. Sin embargo, el margen de acción que se deriva de tal habilitación no puede tener como resultado la ampliación ilimitada de factores de atribución de responsabilidad hasta el punto de alcanzar a personas que no tienen el control directo de las fuentes del riesgo.

    Podría objetarse esta conclusión indicando que la responsabilidad atribuida no es la generalmente impuesta en tanto se requiere la existencia de un comportamiento doloso o gravemente culposo. Sin embargo este argumento no tiene la capacidad de contrarrestar las razones anteriormente expuestas en tanto los deberes que a los particulares impone el legislador, aún a los medios de comunicación, no pueden fijar cargas que desconozcan la posición en la que se encuentran respecto de la relación de consumo y de la actividad de comercialización del anunciante.

    Debe afirmarse en todo caso que aún admitiendo que la obligación de reparar pudiere resultar constitucionalmente admisible frente al caso de comportamientos dolosos –en el sentido del inciso final del artículo 63 del Código Civil-, igual conclusión no sería posible frente a casos de conductas gravemente culposas en tanto se estaría fijando, a cargo del medio de comunicación, el deber de controlar una actividad que no solo es compleja en la práctica sino que, adicionalmente, escapa a su marco de actuación.

    Además de lo expuesto es necesario señalar que la inexistencia de responsabilidad de los medios de comunicación en este tipo de casos no implica una desprotección de los derechos del consumidor quien, en todo caso, podrá iniciar las acciones especiales previstas en el estatuto del consumidor en contra del expendedor y el productor.

    3.8 En consideración a lo expuesto la regla que establece la disposición demandada implica (i) el desconocimiento de la libertad de empresa en tanto afecta las posibilidades de actuación de los medios de comunicación al atribuirle una obligación de reparar los perjuicios que se derivan de una actividad que escapa a su control y en la que no participan, (ii) la restricción inconstitucional de la libertad de prensa en tanto establece un obstáculo para el desarrollo adecuado de los medios de comunicación afectando, al mismo tiempo, las posibilidades de su fundación y (ii) la infracción del marco constitucional que para la definición de reglas de responsabilidad en materia de derecho del consumo fija el artículo 78 de la Constitución y que, además, debe orientar la interpretación de la cláusula de responsabilidad social de los medios de comunicación establecida en el inciso segundo del artículo 20 de la Constitución.

    3.9. Además de lo expuesto, cabe advertir que la disposición declarada exequible en esta oportunidad incide negativamente en los procesos de información al consumidor. Así -no existiendo duda alguna respecto de la obligación del Estado de proscribir la publicidad engañosa en tanto desorienta y confunde-, la fijación de un deber de reparar a cargo de los medios de comunicación tiene como resultado una limitación a la posibilidad de que los pequeños productores y expendedores accedan a canales de divulgación.

    La Corte no podía omitir la consideración de los resultados que se asocian a la regla examinada en tanto, analizada objetivamente, puede derivar en una reducción de la información disponible proveniente de pequeños empresarios y, en esa medida, impactar negativamente el derecho del consumidor a contar con información suficiente. De acuerdo con ello, la obligación de reparar los perjuicios causados por publicidad engañosa puede constituir una razón para retraer a los medios de comunicación de su disposición para habilitar los canales de divulgación de la publicidad comercial.

    A la decisión de la Corte subyace una perspectiva conforme a la cual ampliar la legitimación por pasiva en controversias en las que se demanda la reparación de perjuicios derivados de actividades publicitarias engañosas constituye una forma adecuada para proteger al consumidor. Esa perspectiva, sin embargo, omite considerar los efectos problemáticos que desde la perspectiva de todos los consumidores puede ella tener cuando se asigna, al medio de comunicación, una obligación de reparar los daños derivados de un hecho que, prima facie, no se encuentra bajo su control. Ello ha debido motivar una decisión diferente considerando, adicionalmente, que el consumidor cuenta con mecanismos suficientes para enfrentar las conductas antijurídicas desplegadas por anunciantes, fabricantes, productores o comercializadores.

    M.G. CUERVO

    Magistrado

    [1] Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011.

    [2] Ver en especial, y entre muchas otras, las sentencias T-609 de 1992, T-066 de 1998 y C-087 de 1998.

    [3] Sentencia C-010 de 2000.

    [4] Sentencia T-391 de 2007.

    [5]Para explicar el contenido del artículo 20 superior, la Corte ha dicho: “El artículo 20 de la Carta Política consagra simultáneamente varios derechos y libertades fundamentales distintos, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, se ha de interpretar a la luz de los tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que obligan a Colombia y que contienen disposiciones sobre el particular. A la luz de tales instrumentos internacionales, se tiene que el artículo 20 de la Constitución contiene un total de once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio”. Sentencia T-391 de 2007.

    [6] Ver, entre otras, las sentencias C-179 de 1994, T-293 de 1994 y C-586 de 1995

    [7] Sentencia C-010 de 2000.

    [8] Acerca de esta materia pueden ser consultadas las sentencias C-445 de 1995, C-176 de 1996 y C-010 de 2000.

    [9] Cfr., sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.

    [10] Sentencia C-650 de 2003.

    [11] Acerca de estas distinciones Cfr. Sentencia C-650 de 2003.

    [12] Corte Interamericana. Opinión Consultiva No 5. Parrs 38 y 39.

    [13] Cfr., sentencia C-010 de 2000.

    [14] Ibídem, parr 39.

    [15] Sobre esta transformación, reciente la Corte realizó algunas consideraciones que ilustran mejor el fenómeno. Así, en la sentencia C-749/09 (M.P.L.E.V.S., se señaló cómo “… el tratamiento de los derechos de los consumidores y usuarios tuvo un cambio significativo a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991. En el periodo preconstitucional, la relación entre los sujetos que concurren al circuito comercial de distribución de bienes y servicios (productores, comercializadores y consumidores) estaba basada en las reglas propias del liberalismo económico. Los consumidores, en su condición de adquirentes de los productos, estaban en un plano de igualdad de negociación con los oferentes de los mismos y, en caso que se encontraran desequilibrios en su compraventa, bien por desigualdades ostensibles en el precio o en la calidad exigible de las mercaderías, tenían a su disposición las herramientas propias del derecho civil para reparar el daño sufrido (resarcimiento de la lesión enorme, saneamiento por evicción o por los vicios ocultos del bien, responsabilidad civil contractual, etc.). Esto implicaba, como es obvio, la presunción que los productores, intermediarios y consumidores (i) acceden al mercado en idénticas condiciones; (ii) tienen a su disposición el mismo grado y calidad de la información; (iii) poseen idénticas condiciones de acceso a la solución jurisdiccional de los conflictos que se susciten en esas relaciones de intercambio. || El cambio cualitativo antes citado radica en el reconocimiento, por parte del derecho constitucional, de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo. De un lado, el avance de la ciencia y la tecnología en la sociedad contemporánea y, sobre todo, la especialización en los procesos productivos, ocasiona grandes asimetrías de información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios. En efecto, los consumidores suelen carecer del conocimiento y experticia suficientes para discernir acerca de los aspectos técnicos que definen la calidad de los productos, incluso aquellos de consumo ordinario. De igual modo, los fabricantes y comercializadores son, en la mayoría de ocasiones, conglomerados empresariales que tienen a su disposición infraestructuras que, a manera de economías de escala, participan en el mercado económico e, inclusive, concurren ante las autoridades administrativas y judiciales con evidentes ventajas, habida cuenta la disponibilidad de recursos, asesorías profesionales permanentes de primer nivel y conocimiento acerca del funcionamiento de las instancias de resolución de conflictos jurídicos, derivada de la condición de litigantes recurrentes. || 7. Los consumidores, en ese marco de información asimétrica y desigualdades fácticas con los comercializadores y productores, adoptan sus decisiones de adquisición de bienes y servicios basados, esencialmente, en relaciones de confianza. El prestigio obtenido por determinada marca, la novedad del bien o, en muchas ocasiones, el éxito mediático de una campaña publicitaria, llevan al consumidor a optar por determinado producto, incluso en aquellos casos en que su uso conlleva riesgo social, como sucede con los alimentos, los fármacos de venta libre, los vehículos, etc.”

    [16] Sentencia C-830 de 2010.

    [17] Diario Oficial No. 48.220 de 12 de octubre de 2011.

    [18] Gaceta del Congreso No. 626 del jueves 9 de septiembre de 2010, pág. 21.

    [19] Ibídem, pág. 23.

    [20] Sentencia C-830 de 2010.

    [21] Cfr. Sentencia C-830 de 2010, fundamento jurídico No. 12 “la publicidad y la libertad de empresa”.

    [22] Sentencia C-830 de 2010.

    [23] Cfr., entre otras, las citadas sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995.

    [24] Sentencia C-355 de 1994.

    [25] Cfr., entre muchas sentencias las siguientes: C-333 de 1994; C-265 de 1995; C-445 de 1995; C-613 de 1996; C-197 de 1997; C-507 de 1997; C-584 de 1997; C-183 de 1998; C-318 de 1998; C-539 de 1999; C-112 de 2000; C-093 de 2001.

    [26] Cfr., sentencias C-404 de 2001; C-505 de 2001; C-048 de 2001; C-579 de 2001; C-540 de 2001; C-199 de 2001.

    [27]Sentencia C-265 de 1994.

    [28] Cfr., entre otras, las sentencias C- 269 de 1999 y C- 1041 de 2007.

    [29] Cfr., sentencia C-445 de 1995.

    [30] Sentencia C-392 de 2007.

    [31] Cfr. Fundamento 7 de esta providencia.

    [32] Cfr., entre otras, la sentencia C-455 de 2002.

    [33] En la sentencia C-830 de 2010 la Corte se refirió a la función de la publicidad para eliminar los problemas vinculados a la asimetría de información. Dijo en esa oportunidad: “Esta previsión constitucional vincula la intervención estatal de la publicidad comercial a los derechos de consumidor. Como se expresó anteriormente, una de las funciones de dicha publicidad es transmitir información a los integrantes del mercado sobre las calidades del bien o servicio. En tal sentido, la cantidad y calidad de datos sobre los productos que ofrezcan los comerciantes a través del mensaje publicitario, son elementos críticos para el juicio de adecuación de las opciones de consumo. La jurisprudencia ha reconocido que la función estatal en este campo se concentra en garantizar que las decisiones de consumo sean informadas, disminuyendo las asimetrías que impidan el conocimiento previo a la adquisición de productos y servicios seguros y de aceptable calidad.”

    [34] En la sentencia C-1141 de 2000 la Corte aludió a tal debilidad indicando: “Sin perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de responsabilidad del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y de las correspondientes acciones judiciales.”(Negrillas no hacen parte del texto original)

    [35] Así por ejemplo el inciso primero del artículo 23 de la ley 1480 de 2011 establece lo siguiente: “Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.” En esa misma dirección al fijar los principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas la ley 1328 de 2009 indica lo siguiente en el literal c): “Transparencia e información cierta, suficiente y oportuna. Las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.”

    [36] Así por ejemplo el inciso primero del artículo 29 de la ley 1480 de 2011 señala “Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.” A su vez, el inciso primero del artículo 33 de la misma ley establece: “Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley.”