Sentencia de Tutela nº 928/12 de Corte Constitucional, 9 de Noviembre de 2012

1. Hechos

1.1 El señor C.E.S.P. se desempeñó como gerente de la Empresa Social del Estado (E.S.E.) Centro 1 de Piendamó, Cauca, desde el 21 de mayo de 2010 hasta el 31 de marzo de 2012.

1.2 Dicen los accionantes que la Junta Directiva de la E.S.E. Centro 1 calificó el informe de gestión del señor S.P. como gerente de la E.S.E. en escala de sobresaliente (4,05), y en sesión extraordinaria de dicha Junta el 5 de marzo de 2012,[2] tres de sus miembros propusieron su reelección en el cargo que venía ocupando, con base en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007,[3] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, y el artículo 11 del Decreto 357 de 2008,[4] “Por medio del cual se reglamenta la evaluación y reelección de G.s o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial”.

1.3 El 13 de marzo de 2012, en sesión extraordinaria de la Junta Directiva de la E.S.E. Centro 1, el G. delC., T.O.N., decidió no acoger la propuesta de los tres miembros de la Junta Directiva de la mencionada E.S.E. a propósito de reelegir en el cargo de gerente de la entidad al señor C.E.S.P..[5]

1.4 El 6 de abril de 2012 el señor C.E.S.P. instauró acción de tutela con el fin de que el G. delC. aceptara la reelección en el cargo que venía ocupando. Además los tres miembros de la Junta Directiva, que propusieron la reelección del gerente, los señores H.H.S., H.E.B.D. y la señora M.C.M.V., interpusieron otra acción de tutela el 13 de abril del presente año bajo los mismos hechos, pretensiones y contra el mismo funcionario, esto es, el Gobernador del Departamento del Cauca. Dichas acciones fueron acumuladas por el juez de tutela de primera instancia para ser falladas en una sola sentencia.

Los actores solicitan que se reelija al señor S.P. como gerente de la E.S.E. Centro 1. Sostienen que la decisión del G. delC. de no aceptar su reelección como gerente de la E.S.E. no respetó el derecho al debido proceso.

En primer lugar aducen que el Gobernador había perdido la facultad para no aceptar la propuesta de reelección, ya que de acuerdo al inciso 2º del artículo 11 del Decreto 357 de 2008, el jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la solicitud de la Junta Directiva en que se propone la reelección de un gerente de una E.S.E. puede aceptar o negar la reelección, y en el presente caso la decisión de la Junta Directiva de la E.S.E. de proponer la reelección del señor S. fue adoptada el 5 de marzo de 2012, por lo que el Gobernador tenía plazo para presentar su negativa hasta el 12 de marzo del mismo año y sólo hasta la nueva sesión de la Junta, esto es, el 13 de marzo, manifestó la oposición a la reelección del entonces gerente.

En segundo término, sostienen que si bien el Decreto 357 de 2008 no exige que la decisión del Gobernador sea motivada, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado obligan a la Administración a motivar los actos administrativos a través de los cuales se pronuncia.

Finalmente, aducen que la facultad que se otorgó a los gobernadores para negar la reelección de los gerentes de las E.S.E., en su criterio es ilegal, puesto que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, mediante la cual se confirieron facultades al Presidente de la República para reglamentar la evaluación y reelección de G.s o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, establece que la Junta Directiva de la E.S.E. toma sus decisiones de forma colegiada y por mayoría, y en tanto el Decreto 357 de 2008 radicó en cabeza de los gobernadores la decisión de reelegir al G. de una E.S.E., es claro que el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria que le fue conferida.

2. Respuesta de la Gobernación del Departamento del Cauca

La Gobernación del Departamento del Cauca, a través de apoderado, dio respuesta a la acción de tutela en la que solicitó se denegaran las pretensiones de la misma. Señaló en primer lugar que la supuesta calificación sobresaliente del informe de desempeño del señor S.P. la hizo el propio gerente en un informe de desempeño que fue presentado a cada uno de los miembros de la Junta Directiva, por lo que tres de sus miembros la adoptaron equivocadamente como si fuera el informe de gestión que establece el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011,[6] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, a pesar de que no había ocupado el cargo en los primeros ocho meses del año porque su elección había sido demandada y a través de una sentencia de tutela se había ordenado dejar sin efectos su nombramiento como gerente de la E.S.E. Centro 1.

Sobre la supuesta ilegalidad de la facultad del Gobernador Departamental para negar la reelección de un gerente de una E.S.E., precisó que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 11 del Decreto 357 de 2008, “otorgan la facultad de reelección al nominador, en este caso el señor G. delC., pues confieren claramente la potestad de decisión, estableciendo claramente la palabra ‘podrá aceptarla o negarla’; de haberse previsto la reelección como obligatoria frente a una eventual calificación satisfactoria, sin lugar a equívocos el legislador hubiera contemplado el término ‘deberá”.

En cuanto al término que tenía el Gobernador Departamental para negar la reelección del señor S.P., indicó que “en ningún momento la norma que faculta al Señor Gobernador para aceptar o no la relección, (sic) contempla la consecuencia jurídica que pretende el tutelante, como es la de que pasados 5 días el nominador pierde competencia para decidir; si la intención del legislador hubiera sido la de configurar un silencio administrativo positivo en estos eventos, así lo hubiera contemplado. Como consecuencia, no puede hablarse que el Señor Gobernador haya perdido la facultad para decidir sobre la reelección, pues esta facultad no se pierde”.

Finalmente, en cuanto a la falta de motivación del acto administrativo precisó que el artículo 11 del Decreto 357 de 2008 no exige que la decisión de aceptar o negar la reelección de un gerente de una E.S.E. deba ser motivada, y en todo caso para debatir este asunto existen otros medios judiciales de defensa.

3. Decisión del juez de tutela de primera instancia

Mediante auto del veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Popayán acumuló las dos acciones de tutela presentadas, una por C.E.S.P., y la otra por H.H.S., H.E.B.D. y M.C.M.V. contra el Gobernador del Departamento del Cauca, con el fin de fallarlas en una sola sentencia, por tratarse de los mismos hechos, derechos y la misma petición.

El veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Popayán declaró improcedente el amparo solicitado. El juez de tutela de primera instancia señaló que los accionantes deben acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual pueden solicitar la suspensión provisional del acto. Así mismo, señaló que no se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio irremediable.

4. Impugnación

Los accionantes, M.C.M.V. y C.E.S.P. impugnaron la sentencia de tutela de primera instancia. Los recurrentes sostienen que la jurisprudencia constitucional autoriza a los jueces de tutela a aplicar la excepción de ilegalidad de un acto administrativo, y si bien tienen otros medios judiciales de defensa, éstos no son eficaces. Aducen también que la violación de los derechos fundamentales del señor S.P. es suficiente para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable.

5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia

El ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la sentencia de primera instancia respecto de la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela en lo referente a la excepción de ilegalidad propuesta del Decreto 357 de 2008, así como la acusación de carencia de motivación del acto administrativo acusado, y declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los accionantes H.H.S.R., H.E.B.D. y M.C.M.V..

El juez de tutela de segunda instancia consideró, en primer lugar, que a los miembros de la junta directiva que interpusieron la acción de tutela objeto de estudio no les asiste legitimación en la causa por activa, toda vez que la tutela no se estableció para proteger derechos de terceras personas, en este caso los derechos del señor C.E.S.P., salvo los casos señalados por la ley y la jurisprudencia constitucional que no se configuran en el presente asunto. De otro lado, indicó que los accionantes tiene otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para debatir la ilegalidad del Decreto 357 de 2008 y la negativa del Gobernador a aceptar la reelección del gerente de la E.S.E. Centro 1 propuesta por su Junta Directiva, y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable.

2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia

La S. es competente para revisar los fallos de tutela referidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y del problema jurídico

De acuerdo a los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, esta S. considera que debe resolver el siguiente problema jurídico:

¿Vulneró el Gobernador del Departamento del Cauca el derecho al debido proceso administrativo del señor C.E.S.P. al negar su reelección como gerente de la E.S.E. Centro 1, propuesta por la Junta Directiva de dicha entidad, a pesar de que, según los accionantes, (i) el Gobernador había perdido tal facultad por no haberla ejercido dentro del término legalmente establecido, (ii) la norma bajo la cual fundamentó su decisión, esto es, el artículo 11 del Decreto 357 de 2008,[7] contenía una atribución que en criterio de los tutelantes excedía la facultad reglamentaria conferida por la Ley 1122 de 2007, y (iii) tal decisión no fue debidamente motivada?

Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, esta S. debe determinar si les asiste legitimación en la causa por activa a los accionantes y si las acciones de tutela resultan procedentes a pesar de existir otros medios de defensa judiciales, y en caso afirmativo, se procederá a analizar el fondo del asunto.

3. Legitimación procesal de los accionantes

Debido a que el juez de tutela de segunda instancia estableció que a los miembros de la junta directiva que interpusieron la acción de tutela no les asistía legitimación en la causa por activa, esta S. debe despejar esta duda antes de analizar el fondo del asunto.

De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,[8] la tutela se ejerce por la persona “vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”, o por un tercero, mediante la figura de la agencia de derechos, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover la acción.

La Corte Constitucional se ha referido a la legitimación en la causa como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela en los siguientes términos:

“La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo.”[9]

“La legitimación por activa es requisito de procedibilidad. Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona (…)[10] Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente”.[11]

Así entonces, esta S. considera, al igual que el Tribunal Administrativo del Cauca, juez de tutela de segunda instancia, que la única persona que podía interponer la presente acción de tutela era el señor C.E.S.P., ya que con relación a la propuesta de reelegirlo como gerente de la E.S.E. Centro 1 en el Municipio de Piendamó para otro periodo, fue que se produjo la decisión del G. delC. de no aceptar tal reelección. Por lo tanto, los miembros de la Junta Directiva de dicha entidad que también adelantaron una acción de tutela no estaban legitimados procesalmente para este efecto, pues como ha sostenido la jurisprudencia constitucional, sólo aquél a quien le ha sido vulnerado o amenazado un derecho fundamental propio puede interponer la correspondiente acción.

En efecto, como señaló el juez de segunda instancia, la tutela no se estableció para proteger derechos de terceras personas, y en el presente caso nunca se alegó que el señor S.P. estuviera en incapacidad de presentar la acción de tutela para que procediera la agencia en derechos, por el contrario, el propio afectado con el acto administrativo cuestionado acudió a interponer una de las acciones de tutela que se estudian en esta oportunidad. Así entonces, esta S. procederá a analizar solamente la acción de tutela presentada por el señor C.E.S.P., toda vez que los señores H.H.S., H.E.B.D. y la señora M.C.M.V., miembros de la Junta Directiva de la E.S.E Centro 1, carecen de legitimación en la causa para interponer la presente acción.

4. Procedibilidad de la acción de tutela ante la existencia de otros medios de defensa judicial. Reiteración de jurisprudencia

El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En desarrollo de este precepto, la Corte ha establecido reiteradamente que cuando se utiliza la acción de tutela como mecanismo transitorio, su procedencia está condicionada a la amenaza de un perjuicio irremediable, el cual ha sido caracterizado por la Corte en los siguientes términos:

“[e]n primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.[12]

Adicionalmente, es importante indicar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado como condición necesaria para establecer la procedencia de la acción de tutela, que el perjuicio irremediable se encuentre acreditado en el expediente, así sea en forma sumaria. No obstante, la Corporación ha aclarado que el accionante puede cumplir con esta carga, mencionando al menos los hechos que le permitan al juez deducir la existencia de un perjuicio irremediable, en consideración a la jerarquía de los derechos cuyo amparo se solicita mediante la acción de tutela y a la naturaleza informal de este mecanismo de defensa judicial. Específicamente ha dicho la Corte:

“No obstante, aunque la prueba del perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la Corte ha sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades. Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales. Así pues, al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”.[13]

Así mismo, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela resulta procedente cuando a pesar de existir otros medios de defensa judicial, éstos no resultan idóneos o eficaces en el caso concreto. Para analizar la idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios, la Corte ha estimado que es preciso tener en cuenta (i) el objeto del proceso judicial que se considera desplaza a la acción de tutela, y (ii) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales.

En el presente caso las acciones de tutela se dirigen a cuestionar la negativa del Gobernador del Departamento del Cauca a aceptar la reelección del señor C.E.S.P. como gerente de la E.S.E. Centro 1, propuesta por la Junta Directiva de dicha entidad. Pues bien, para controvertir dicha decisión existe otro medio de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, la Corte pasará a analizar la procedibilidad de la acción de tutela objeto del presente asunto.

5. La acción de tutela resulta improcedente porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable y no se cumple con el requisito de subsidariedad que rige esta acción

El Decreto Ley 01 de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”, fue derogado por la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Según lo expresado por el artículo 308 de la citada Ley,[14] los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicha norma seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior, por lo que, dado que en el presente caso el acto administrativo que se cuestiona se profirió el 13 de marzo de 2012, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley, las acciones que eventualmente pueda ejercer el tutelante ante la jurisdicción contencioso administrativa deberán tramitarse de conformidad con el Decreto Ley 01 de 1984, “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo”.[15]

Podía entonces el actor ejercer la acción consagrada en el artículo 85[16] del mencionado Decreto 01 de 1984, que permite que cualquier persona puede solicitar que se declare la nulidad de un acto administrativo que considere lesivo para sus derechos, solicitando además el restablecimiento de su derecho o la reparación del daño.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (i) se ejerce no solo para garantizar la legalidad en abstracto, sino también para obtener el reconocimiento de una situación jurídica particular y la adopción de las medidas adecuadas para su pleno restablecimiento o reparación, (ii) sólo puede ejercerse por quien demuestre un interés, esto es, por quien se considere afectado en un derecho suyo amparado por un precepto legal, (iii) la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo produce efectos de cosa juzgada “erga omnes”, en tanto que la decisión desestimatoria sólo produce tales efectos en relación con la “causa petendi” que ha sido fallada, (iv) en los casos en que se obtiene la nulidad del acto y el reconocimiento de una situación jurídica particular y concreta, el efecto restablecedor sólo es predicable de las partes en contienda, esto es, de quienes promovieron y obtuvieron tal declaración,[17] y (v) tiene un término de caducidad de cuatro meses.[18] En este caso se acudió a la acción de tutela de manera directa, y esta no puede utilizarse como una vía para eludir la interposición de la acción que el ordenamiento jurídico consagra para controvertir el acto administrativo que se considera vulnera los derechos del accionante.

Teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela, explicado en el anterior acápite de esta sentencia, salvo en casos especiales en los que la acción de tutela se intente para evitar un perjuicio irremediable o en los cuales la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idónea y eficaz para proteger los derechos fundamentales invocados,[19] el interesado en discutir un acto administrativo como el que se acusa en esta oportunidad deberá acudir a esta acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, en donde también puede solicitar la suspensión provisional de la medida, de conformidad con el artículo 152 del Decreto 1 de 1984.[20]

En este caso la tutela no es procedente, porque en primer lugar, el asunto debatido en este proceso no es de rango constitucional sino legal, pues se le plantea al juez de tutela determinar la correcta interpretación del artículo 11 del Decreto 357 de 2008 y se cuestiona incluso la legalidad de dicha norma, asuntos que deben ser decididos por la jurisdicción contencioso administrativa.

Podría afirmarse que en este asunto también se invocó el derecho al debido proceso y, en consecuencia, que no se trata de un problema puramente legal. No obstante, esta S. estima que ni siquiera en virtud de esta circunstancia la tutela deviene procedente. En efecto, si el señor C.E.S.P. pretende la declaratoria de nulidad del acto que estima contrario a la ley y una concomitante protección de su supuesto derecho a la relección contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, también podría hacer uso de la acción de nulidad electoral contra el acto administrativo de designación de otra persona en el cargo de gerente de la citada E.S.E.[21]

Ahora bien, el demandante alegó usar la tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable por su no reelección como gerente de la E.S.E. Centro 1 en el Municipio de Piendamó. No obstante, se limitó a advertir de manera general y sin precisar sus afirmaciones que se configuraría un perjuicio irremediable en el presente caso “debido a la violación flagrante de los derechos fundamentales”. No manifestó, entonces, concretamente en qué podría consistir el perjuicio irremediable que se pretende conjurar con la acción de tutela. Por ello esta S. no encuentra elementos suficientes para otorgarle el amparo solicitado al actor, y en su lugar considera que la tutela es improcedente.

Resta por determinar si los medios de defensa judicial ordinarios, disponibles en principio para ventilar el asunto ante la justicia contencioso administrativa, son eficaces e idóneos para proteger sus derechos.

La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que para definir si una persona dispone de otros medios de defensa judicial, no basta con revisar en abstracto el ordenamiento jurídico. El artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 ofrece un desarrollo admisible de la Constitución Política, y de acuerdo con su texto la disponibilidad de dichos medios debe ser “apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Decreto 2591 de 1991, art. 6.1). En algunos casos, los otros medios de defensa judicial pueden ser ineficaces cuando no provean un remedio integral, y en otros cuando lo hagan pero no sean lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable.[22] De acuerdo con ese contexto, el medio de defensa judicial que el ordenamiento consagra para este caso, permite plantear la controversia que hoy propone el peticionario, por dos razones. Primero, porque asegura un pronunciamiento integral sobre lo que por este medio pretende el demandante, en tanto puede resolverse sobre la legalidad del acto del Gobernador que se cuestiona. Segundo, porque los elementos obrantes en el expediente conducen a la Corte a concluir que el demandante no requería una acción más expedita para la defensa de los derechos que estima vulnerados. No hay necesidad de un pronunciamiento urgente e impostergable de la justicia que justifique desplazar los medios de defensa judicial disponibles para ventilar controversias como esta.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el ocho (8) de junio de dos mil doce (2012) que a su vez confirmó la sentencia de tutela de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Popayán el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela.

En mérito de lo anterior, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,