Sentencia de Tutela nº 023/13 de Corte Constitucional, 25 de Enero de 2013 - Jurisprudencia - VLEX 428264842

Sentencia de Tutela nº 023/13 de Corte Constitucional, 25 de Enero de 2013

Ponente:MarÍa Victoria Calle Correa
Fecha de Resolución:25 de Enero de 2013
Emisor:Corte Constitucional
RESUMEN

Salud, vida digna. Se acumulan expedientes por unidad de materia. Los peticionarios presentaron acciones de tutela contra las respectivas e.p.s. A las que se encuentran afiliados, por considerar que la negativa de las mismas a autorizar el servicio de una enfermera o cuidador domiciliario y de otros servicios asistenciales necesarios para su cuidado diario, vulnera sus derechos fundamentales. Las entidades accionadas sostuvieron que los servicios asistenciales e insumos solicitados no podían ser suministrados, bien porque no existía orden del médico tratante o porque no estaban contemplados en el pos. La sala concede el amparo solicitado e imparte una serie de órdenes conducentes a hacer efectivo el goce de los derechos tutelados.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T-023-13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Sentencia T-023/13

Referencia: expedientes T-3649817 y T-3650306 (acumulados)

Acciones de tutela presentadas por H.L.M.R., actuando como apoderado judicial de su padre, el señor H.M.M., contra de Salud Total EPS; y por C.P., actuando como agente oficioso de su esposa, la señora Victoria Rueda, contra la Nueva EPS.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013)

La S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, M.G.C. y L.G.G.P., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en única instancia, por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de B., el seis (06) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela de H.L.M.R., actuando como apoderado judicial de su padre, el señor H.M.M., contra de Salud Total EPS; y por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de B., el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela promovido por C.P., actuando como agente oficioso de su esposa, la señora Victoria Rueda, contra la Nueva EPS.

Los expedientes de la referencia fueron seleccionados para revisión, y acumulados entre sí, por la S. de Selección Número Diez, mediante Auto proferido el diez (10) de octubre de dos mil doce (2012).

I. ANTECEDENTES

Los peticionarios de los expedientes de la referencia presentaron acciones de tutela contra las EPS a las que se encuentran afiliados, por considerar que la negativa de las mismas a autorizar el servicio de una enfermera o cuidador domiciliario, y otros servicios asistenciales necesarios para su cuidado diario, vulnera sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna. A continuación, se exponen los antecedentes de los casos concretos.

Acción de tutela presentada por H.L.M.R., actuando como apoderado judicial de su padre, el señor H.M.M., contra de Salud Total EPS (T-3649817)

  1. Hechos

    1.1. El señor H.M.M. es una persona de 72 años de edad, quien sufrió un accidente cerebro vascular el 16 de junio de 2012. Como consecuencia de ese hecho, quedó con secuela permanente de hemiparesia izquierda; aunado a lo anterior, el actor también padece de demencia mixta, diabetes meillitus, leucoencefalopatía isquémica subcortical e hipertensión.

    1.2. La tutela objeto de revisión la presentó el señor H.L.M.R., hijo del señor H.M., solicitando que se ordene a Salud Total EPS autorizar a su padre el servicio de una enfermera o cuidador domiciliario. Sostuvo el actor que el cuidado de su padre ha estado a cargo de su madre, L.R.A. (de 71 años de edad), pero actualmente, la señora se encuentra en tratamiento médico en el Instituto del Corazón de B., para descartar posible diagnóstico de bradicardia sintomática con pre sincope, y los médicos que la asisten en su tratamiento, le ordenaron reposo total y evitar hacer esfuerzo físico.

    1.3. Adujo el accionante que se desempeña como abogado litigante, y que con los ingresos que recibe por esa actividad, atiende el sostenimiento económico suyo y de sus padres; sin embargo, también manifestó que dados los hechos relatados, especialmente, la enfermedad sobreviniente de su madre, se vio en la obligación de abandonar su trabajo, para dedicarse al cuidado exclusivo de su padre, situación que ha afectado el mínimo vital de su hogar. También, señaló que no hay otro familiar que pueda ayudar en la labor de asistencia del peticionario, pues su hermana vive en Costa Rica, y no tiene contacto permanente con la familia, y su hermano, se encuentra prestando servicio militar en Bogotá. En razón a lo anterior, reitera su petición de ordenar a Salud Total EPS, autorizar el servicio de una enfermera o de cuidador, domiciliarios.

  2. Respuesta de la entidad accionada

    2.1. R.L.P., actuando en calidad de gerente y administradora de Salud Total S.A. B., informó en su escrito de contestación que la entidad accionada ha garantizado al señor H.M. la prestación de todos los servicios que han sido ordenados por los médicos especialistas.

    2.2. Respecto de la pretensión del actor de autorizar para su padre el servicio de una enfermera la entidad afirmó que no se requiere. Explicó la entidad que la situación de dependencia del señor M. de un tercero, para realizar todas sus actividades diarias, se sometió a calificación con base en dos escalas: K. y ECOG. La escala K., sostuvo la entidad, va de cero 0 a 100, y un puntaje más alto indica una mejor capacidad del paciente para realizar actividades cotidianas; de conformidad con esta escala, el señor M. recibió un puntaje de 50, lo cual significa que “requiere gran atención, incluso de tipo médico. Encamado menos del 50% del día.” Ahora bien, la escala ECOG va de 0 a 5, siendo 0 el valor asignado a un paciente asintomático y 5 el valor que se le asigna a un paciente moribundo o que morirá en pocas horas; de acuerdo con la escala ECOG, la entidad accionada informó que al actor le fue asignado un puntaje de 3, lo cual significa que “el paciente necesita estar encamado más de la mitad del día por la presencia de síntomas. Necesita ayuda para la mayoría de las actividades de la vida diaria como por ejemplo vestirse.”[1] Y de lo anterior la EPS concluyó que el actor no requiere el servicio de enfermera domiciliaria porque “no presenta heridas abiertas, no requiere curaciones mayores, no tiene acceso venoso ni orden de aplicación de medicamentos o toma de signos vitales a horario.”[2] Finalmente, reconoció también que el señor M. sí requiere asistencia de un tercero para realizar actividades cotidianas, y en tanto eso es así, prima el deber de su familia de prestarle los cuidados que resulten convenientes.

    2.3. Frente al servicio de cuidador domiciliario, la EPS accionada reconoció nuevamente la dependencia del señor M. de un tercero; no obstante, argumentó que ese tercero no requiere capacitación en el área de la salud, y teniendo en cuenta que no existe concepto médico que prescriba el servicio requerido a través de esta acción, el cual, además, no está incluido en el POS, la asistencia que requiera el accionante, debe ser asumida por su familia.

    2.4. Finalizó su intervención la entidad, solicitando al juez de tutela negar la protección al derecho a la salud del señor H.M., concluyendo que en el caso concreto no medió orden del médico tratante, y que no se necesita el servicio de un profesional en la salud, dado que el actor no requiere asistencia médica, sino, sólo ayuda para realizar sus actividades cotidianas.

  3. Decisión objeto de revisión

    3.1. En única instancia, el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de B., en sentencia del 6 de agosto de 2012, negó el amparo al derecho fundamental a la salud del señor H.M..

    3.2. Sostuvo el despacho que en el expediente de tutela no se encuentra orden médica que prescriba la prestación del servicio de enfermería o cuidador domiciliario, y de acuerdo con las normas, la regulación y la jurisprudencia constitucional que rige el funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud, la orden del médico tratante es un requisito necesario para determinar cuáles son los servicios que requieren los usuarios, en tanto, se trata de la remisión hecha por el profesional que conoce su condición de salud particular, y con base en ese conocimiento, está facultado para determinar el tratamiento de salud a seguir. Finalmente, después de hacer la anterior precisión, el juez de instancia exhortó a Salud Total EPS “para que continúe brindando al señor H.M.M. los servicios médicos ordenados por su médico tratante y que requiera con ocasión de su patología, en aras de mejorar sus condiciones de salud.”[3]

    Acción de tutela presentada por C.P., actuando como agente oficioso de su esposa Victoria Rueda, contra la Nueva EPS (T-3650306)

  4. Hechos

    1.1. La señora Victoria Rueda es una mujer de 78 años de edad, quien padece una enfermedad degenerativa denominada corea de huntington, la cual le impide realizar de forma independiente sus actividades cotidianas, siendo 100% dependiente de un tercero. Además, padece ceguera total en ambos ojos, inmovilidad en sus piernas y no controla esfínteres.

    1.2. El señor C.P., esposo y agente oficioso de la señora Victoria Rueda, adujo que él es una persona de 77 años, con problemas de salud propios, que le impiden cuidar en forma adecuada de su esposa; por ejemplo, afirmó: “me es imposible maniobrar a mi esposa ni siquiera para cambiarle un pañal”; en razón a lo anterior, pide al juez de tutela que ordene a la Nueva EPS autorizar el servicio de una enfermera domiciliaria medio tiempo, para ayudarlo a él con la asistencia de su esposa.

    1.3. Adicional al servicio señalado, el actor considera que son indispensables para el óptimo cuidado de su cónyuge, los siguientes servicios asistenciales: cama clínica con colchón especial antiescaras, silla de ruedas, pañales, crema antiescaras, aspirador de secreciones, suplemento alimenticio ensure, y la realización de terapias físicas de recuperación.

    1.4. Sostuvo también que la única fuente de ingresos de su hogar es una pensión que él devenga, equivalente al salario mínimo. Concretamente, señaló que con dicho ingreso debe suplir sus necesidades de alimentación, vivienda y servicios públicos, de forma tal que es imposible para él, también, sufragar el costo de los servicios médicos que requiere su esposa para sobrellevar su enfermedad en condiciones dignas. Con fundamento en los hechos expuestos, el peticionario solicita al juez de tutela que ordene a la Nueva EPS autorizar los servicios asistenciales que para la señora Victoria Rueda, y que él no puede suministrarle de forma particular.

  5. Respuesta de la entidad accionada

    2.1. C.P.F., en calidad de Gerente Regional de la Nueva EPS B., solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en tanto la entidad demandada ha autorizado a la señora Victoria Rueda todos los servicios médicos que han sido prescritos por su médico tratante, necesarios para el tratamiento de salud que le ha sido prescrito, de acuerdo a su estado actual de salud.

    2.2. Sobre la pretensión de suministrar a la paciente una cama hospitalaria, un colchón antiescaras y una silla de ruedas, la representante de la entidad sostuvo que, con fundamento en el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011, los servicios descritos son insumos de uso intrahospitalario, no incluidos en el POS, y que no obedecen a ningún plan de manejo médico para recuperar la salud y preservar la vida de la usuaria, por lo tanto, la entidad no tiene la obligación legal de autorizarlos. En lo relacionado con el suministro de pañales desechables y cremas antiescaras sostuvo que éstos son servicios de aseo y cuidado personal, que están expresamente excluidos del POS, con fundamento en el artículo 14 del Decreto 1545 de 1998, razón por la cual la entidad tampoco tiene el deber de autorizarlos. Finalmente, sobre los servicios de enfermería domiciliaria medio día, terapias físicas y el suplemento alimenticio ensure, afirmó que para ninguno de ellos existe orden médica que los prescriba, y en tal sentido, es deber del paciente o de su familia proveerlos.

  6. Decisiones objeto de revisión

    En única instancia, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de B., mediante providencia del 31 de julio de 2012, negó el amparo a los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la señora Victoria Rueda. Fundamentó su decisión en la ausencia de prescripción médica que ordene la prestación de los servicios o insumos solicitados; adicionalmente, consideró que no estaba acreditada la falta de capacidad de pago del agente oficioso, la cual no presumió porque este recibe una mesada pensional.

II. COMPETENCIA

Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

  1. En esta oportunidad, la S. Primera de Revisión estudia los casos de dos personas que dadas sus especiales condiciones de salud, requieren servicios asistenciales, o de cuidado diario. El señor H.M., actuando a través de su hijo, el señor H.L.M., solicitó que se ordene a Salud Total EPS autorizar el servicio de una enfermera o cuidador domiciliario para que lo asista en sus actividades diarias. La petición se originó en el hecho esa función la venía ejerciendo su esposa, la señora L.R., quien por indicaciones médicas, debió suspender la realización de esfuerzos físicos. En el caso de la señora Victoria Rueda, quien actúa a través de su esposo, el señor C.P., la petición va encaminada a que la Nueva EPS le autorice el servicio de una enfermera domiciliaria medio tiempo, para que lo ayude a él con los cuidados que requiere su cónyuge; adujo el accionante que él se ha encargado de forma exclusiva a cuidar a la señor Rueda, pero que su edad (77 años) y sus problemas de salud, la han limitado para seguir haciendo esa labor. Ambos peticionarios señalaron que se ven en la necesidad de acudir al Sistema de Salud para solicitar tales servicios, dado que sus escasos ingresos económicos no les permiten contratar un cuidador o enfermera, sin que con ello no se ponga en riesgo el derecho fundamental al mínimo vital suyo y de sus familias. Finalmente, el señor C.P. también solicitó otros servicios médicos para su esposa, como cama clínica con colchón especial antiescaras, silla de ruedas, crema antiescaras, aspirador de secreciones, suplemento alimenticio ensure, y terapias físicas.

  2. Las EPS accionadas sostuvieron que los servicios asistenciales solicitados no pueden ser suministrados. Frente al servicio de enfermera o cuidador domiciliario adujeron que no existe orden del médico tratante, así que la labor de asistencia debe estar en cabeza de la familia. Con respecto a los demás, señalaron que son insumos que no están contemplados en el POS, así que no existe el deber legal de autorizarlos.

  3. Considerando que diferentes S. de Revisión de la Corporación ya se han pronunciado, en múltiples oportunidades, sobre situaciones que comparten los mismos presupuestos fácticos de los casos objeto de revisión, se estima pertinente reiterar la línea consolidada, en concreto, cuando se trata de acceso a servicios de salud que no han sido ordenandos por un médico tratante, pero que, presuntamente, son requeridos por lo usuarios.

    3.1. De acuerdo con la jurisprudencia en salud, cuando una persona acude a su EPS para que ésta le suministre un servicio que requiere, o requiere con necesidad, el fundamento sobre el cual descansa el criterio de necesidad, es que exista orden médica autorizando el servicio. Esta Corte ha señalado que el profesional idóneo para determinar las condiciones de salud de una persona, y el tratamiento que se debe seguir, es el médico tratante; es su decisión el criterio esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios del Sistema, el cual, a su vez, se fundamenta, en la relación que existe entre el conocimiento científico con que cuenta el profesional, y el conocimiento certero de la historia clínica del paciente. Así las cosas, la remisión del médico tratante es la forma instituida en nuestro Sistema de Salud para garantizar que los usuarios reciben atención profesional especializada, y que los servicios de salud que solicitan, sean adecuados, y no exista riesgo para la salud, integridad o vida del usuario.

    3.2. La orden del médico tratante respalda el requerimiento de un servicio y cuando ésta existe, es deber de la entidad responsable suministrarlo, esté o no incluido en la Plan Obligatorio de Salud. Sin embargo, la Corte también ha admitido que una persona solicite a su EPS un servicio de salud sobre el cual no existe remisión médica, en algunos casos especialísimos.[4] En estos casos, el derecho a la salud se protege en la faceta de diagnostico.

    3.3. La Corte ha señalado que una faceta del derecho fundamental a la salud es el derecho al diagnóstico; de acuerdo con éste, todos los usuarios del Sistema de Salud tiene derecho a que la entidad de salud responsable, les realice las valoraciones médica tendientes a determinar si un serivicio médico, por ellos solicitados, y que no ha sido ordenado por el médico o especialista tratante, debe ser autorizado o no. De acuerdo con lo anterior, una entidad integrante del Sistema no puede negar un servicio médico, aduciendo, exclusivamente, que no existe prescripción médica, o que el mismo no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios; es deber de la entidad contar con todos los elementos de pertinencia médica necesarios para fundamentar adecuadamente la decisión de autorizar o no el servicio. Esta decisión debe ser, además, comunicada al usuario.

    3.4. Dicha regla responde al problema jurídico que ha trazado la Corporación en la materia: ¿vulnera una EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario al negarle el suministro de un servicio médico que no ha sido ordenado por el médico tratante, sin antes practicarle las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si el servicio es requerido o no? Al respecto, en el apartado [4.4.2.] de la sentencia T-760 de 2008,[5] la S. Segunda de Revisión sostuvo:

    “(…) en ocasiones el médico tratante requiere una determinada prueba médica o científica para poder diagnosticar la situación de un paciente. En la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Esta es, por tanto, una de las barreras más graves que pueden interponer las entidades del Sistema al acceso a los servicios que se requieren, puesto que es el primer paso para enfrentar una afección a la salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud.”

    3.5. La posición recogida en la sentencia T-760 de 2008, ha sido reiterada en múltiples fallos posteriores.[6]

    3.6. En conclusión, cuando una entidad es responsable de garantizar como mínimo, que el usuario acceda a la pruebas o exámenes necesarios para determinar la pertinencia de ordenar o no un servicio médico, no sólo debe considerarse la historia clínica del paciente, sino, también, la capacidad económica del usuario de forma tal que se pueda precisar si estaría en condiciones de asumir el costo del tratamiento, medicamento o intervención quirúrgica a que haya lugar.

  4. La S. aplicará la regla de diagnostico al caso concreto del servicio de enfermera o cuidadores domiciliarios, solicitado por ambos actores. Éste es un servicio médico asistencial; se trata de la prestación directa de un servicio por una tercera persona. Bajo ese entendido, no se puede ordenar a una EPS autorizarlo directamente, pues por su naturaleza debe ser el médico tratante quien determine de qué forma y bajo qué condiciones de calidad deben ser suministrados, atendiendo a la disponibilidad de los profesionales encargados.

  5. Ahora bien, como se señaló, la regla de diagnostico es aplicable para el acceso a los servicios de salud sobre los cuales no haya orden del médico tratante. En principio, esta regla cobija cualquier servicio asistencial, salvo las excepciones que siguen a continuación.

    5.1. La Corte Constitucional considera que hay personas dentro del Sistema de Salud que sufren de especialísimas condiciones de vulnerabilidad física o mental; para saber cuándo se está frente a esta situación, la Corporación estableció algunos criterios de reconocimiento, que actualmente se encuentran recogidos en la línea de protección de acceso de los usuarios del Sistema al suministro de pañales desechables: (i) que se trate de una persona que sufre una enfermedad grave, sea congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad (deterioro); (iii) que dependen totalmente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas, y (iii) que sean personas que no tienen la capacidad económica, ni su familia, para sufragar el costo del servicio requerido y solicitado a la EPS. En particular, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible al hecho de que las personas que cumplen las condiciones señaladas, requieren servicios médicos que no tiene por finalidad mejorar su salud, pues la gravedad de las enfermedades que los aquejan, afecta negativamente la probabilidad de recuperación. Más bien, estos servicios, especialmente, tienen la finalidad de garantizar la vida digna.

    5.2. La Corporación sostuvo que los pañales desechables para personas que no tienen control sobre sus esfínteres urinarios y fecales, evidentemente, no garantizan la recuperación de la salud, argumento bajo el cual se negaba tradicionalmente el acceso a tal servicio; pero sí, que ofrecen a los usuarios a quienes se tuteló el derecho a acceder a ellos, un apoyo fundamental para continuar su vida en condiciones que incluso, la dignifican, pese a sus limitaciones. De la misma forma, sostuvo que, los servicios asistenciales facilitan a las familias la función de cuidado, y cuando se trata de familias que no tiene recursos para sufragar los insumos que se requieren, en virtud del principio de solidaridad, el Estado debe proveer lo necesario para que haya continuidad en su labor, y no se afecten las condiciones del paciente.

    5.3. Entonces, cuando se trata del servicio pañales desechables, pero (i) no existe orden del médico tratante autorizándolo, y (ii) se está frente a una persona que cumple las condiciones señaladas de grave enfermedad, dependencia y falta de recursos, no es constitucionalmente aceptable exigirle someterse a exámenes diagnósticos para determinar la necesidad de ordenar un servicio, que por sus condiciones de salud, requiere. Y mucho menos pedirle que cada cierto tiempo, se acerque la persona, o su familia, a su EPS por una nueva orden de servicios.

    5.4. Como lo ha hecho la Corporación en el caso de pañales desechables, esta S. considera que no es necesario que una persona afectada de forma especial en su salud, hasta el punto de no poder realizar por sí misma las actividades más elementales de la vida cotidiana, deba acudir ante su médico tratante, para que éste realice un diagnóstico y le expida una orden de suministro de insumos que requiere, y seguirá necesitando en el futuro, de forma indefinida. Además de que su familia ha demostrado que no puede sufragarlo. Por lo tanto la S. se plantea el siguiente problema jurídico, con respecto al tema objeto de análisis: ¿desconoce una EPS el derecho fundamental a la salud de un usuario que sufre de una enfermedad grave e irreversible, que la hace depender totalmente de un tercero, cuando le niega el acceso a un servicio asistencial que la persona requiere y seguirá necesitado de forma indefinida, porque el usuario no presentó la orden médica correspondiente? La respuesta a este interrogante es afirmativa, y se aplicará su solución, como se verá en el siguiente apartado, al caso concreto de la señora Victoria Rueda.

IV. DE LOS CASOS CONCRETOS

  1. De acuerdo con los hechos narrados en la parte inicial de esta sentencia, el señor H.M.M. (T-3649817) padece, principalmente, de hemiparesia derecha, como consecuencia de un accidente cerebro vascular. Tiene 72 años de edad, y sufre otros padecimientos de salud tales como demencia mixta, diabetes meillitus, leucoencefalopatía isquémica subcortical, e hipertensión, que repercuten en su capacidad para realizar por sí mismo sus actividades diarias. Su hijo, el señor H.L.M., quien actúa en su representación, comentó que el cuidado de su padre estaba a cargo de su madre, la señora L.R., de 71 años de edad. Sin embargo, la señora L. padece un problema cardiaco por el cual los médicos que la atienden en el Instituto de Corazón de B., le ordenaron reposo total.[7] Al respecto, el actor sostuvo que se vio en la obligación de abandonar su trabajo para dedicarse al cuidado de su padre; también, señaló que las personas que podrían suplir la asistencia, de forma tal que él pueda seguir trabajando y no se afecte el ingreso mínimo de su hogar, son una hermana y un hermano, pero, la primera vive en Costa Rica, y esta alejada de la familia, y el segundo, se encuentra prestando servicio militar en Bogotá. Por lo tanto, solicitó a Salud Total EPS que autorice a su padre el servicio de una enfermera o cuidador domiciliarios.

    1.1. La entidad accionada negó la prestación del servicio porque considera que la responsabilidad de cuidado corresponde a la familia, dado que el paciente se encuentra en un nivel de calificación de asistencia por el cual requiera la atención de un profesional. En concreto, señaló Salud Total EPS que el señor H.M. es una persona que de acuerdo con la escala K., fue calificado con puntaje de 50, lo que quiere decir que “requiere gran atención, incluso de tipo médico. Encamado menos del 50% del día”; de la misma forma, que al ser calificado el actor con los parámetros establecidos en la escala ECOG, recibió 3 puntos, y que eso significa que “el paciente necesita estar encamado más de la mitad del día pro la presencia de síntomas. Necesita ayuda para la mayoría de las actividades de la vida diaria como por ejemplo vestirse”.

    1.2. El accionante acude a la tutela porque sobrevino una circunstancia que interrumpió la labor de cuidado de su madre para con su padre. Y esta situación, además, lo obligó a dejar su actividad económica, y limitó los ingresos de recursos a su hogar. La segunda, que se trata de una situación circular, pues el actor debe cuidar a su padre de forma exclusiva, no recibe recursos, y no puede contratar a un tercero. Todo lo anterior, aunado al hecho de que no hay otro familiar a quien se le pueda exigir suplir esa labor. En el caso concreto se está frente a una situación especial, que requiere la intervención de las entidades del Sistema de Salud. La situación aquí propuesta debe ser protegida por esta vía, en tanto se encuentran involucradas dos personas de la tercera edad y se está frente a la posible afectación del mínimo vital de la familia.

    1.3. De acuerdo con las mismas afirmaciones hechas por la entidad accionada, el señor H.M. requiere estar encamado gran parte del día, y necesita asistencia para la mayoría de sus actividades diarias. No hay duda entonces de que la petición de una enfermera o cuidador no es caprichosa, porque los mismos médicos que han valorado a actor, determinaron la necesidad de asistencia. Y sí esta labor no puede ser ejercida por la familia, como en principio debe ser de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia, porque como sucede en el caso concreto, el mínimo vital de la familia se ve afectado, la entidad del sistema responsable, debe asumir su prestación. No obstante, si bien no hay duda de que el señor H. debe ser asistido, esta S. no es competente para saber qué profesional debe hacerlo, bajo qué condiciones y con qué regularidad. La labor de determinar tal situación le correspondía a Salud Total EPS, y no lo realizó, y por eso es que la S. afirma que se vulneró la faceta de diagnostico del derecho fundamental a la salud del usuario, pues si bien no existe orden del médico tratante ordenando la asistencia de un tercero, la entidad tiene conocimiento de que efectivamente se requiere, y supo en el trámite de tutela, de las implicaciones económicas que tiene para ese núcleo familiar, que el señor H.L., hijo del señor H.M., haber abandonado su trabajo, para dedicarse a cuidar de este último. Situación que como se reiteró, termina afectando el mínimo vital de dicho núcleo familiar.

    1.4. Así las cosas, están dadas la condiciones para proteger el derecho a la salud del señor H., pues de acuerdo a la jurisprudencia constitucional antes reseñada, todo usuario del sistema de salud tiene derecho a acceder a los exámenes diagnósticos indispensables para determinar si un serivicio de salud, solicitado a la entidad, sobre el cual no hay orden del médico tratante, debe ser autorizado o no.

    1.5. Ahora bien, el servicio de enfermera o cuidador domiciliario no se ordena de forma directa porque (i) no existe orden del médico tratante, como exige la jurisprudencia de la Corporación y (ii) la S. no está llamada de definir las condiciones de calidad y periodicidad del servicio. Así, Salud Total EPS debe tener presente, al momento de cumplir esta orden, que (1) el señor H.M. requiere atención –la misma entidad así lo determinó en sus valoraciones-; (2) la atención no puede ser prestada por sus familiares sin que exista riesgo para el goce efectivo de otro derecho fundamental, como el mínimo vital, y (3) en virtud del principio de solidaridad, cuando sobreviene la incapacidad de una familia de cuidar a sus familiares enfermos, la entidad debe entrar a suplir aquellas carencias que pongan en riesgo el derecho fundamental del usuario.

    1.6. Finalmente, teniendo presente que la cosas tal como están dadas en la actualidad pueden variar, ya que la situación sobreviviente que interrumpió la labor de cuidado puede ser circunstancial, o se puede presentar otras circunstancias a partir de las cuales la familia quede otra vez en capacidad de asumir dicha actividad, Salud Total EPS podrá valorar periódicamente la necesidad del servicio, y modificar su prestación, con la advertencia de que en ningún caso podrá interrumpir el servicio, hasta que este sea efectivamente asumido por la familia u otro prestador. Por lo demás, la S. revocará el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal de Control de Garantías de B., que negó el amparo al derecho fundamental a la salud del señor H.M.M..

  2. La señora Victoria Rueda (T-3650306) padece de una enfermedad denominada corea de huntington, y es 100% dependiente de un tercero para realizar todas su actividades cotidianas; también, sufre ceguera total, no puede mover sus piernas y no controla esfínteres. Su esposo, el señor C.P., elevó tres pretensiones en su escrito de tutela, con la finalidad de que su cónyuge sobrelleve su enfermedad en las mejores condiciones que el Sistema de Salud le pueda brindar. La primera pretensión, consiste en que se le asigne a la señora Rueda una enfermedad domiciliaria medio tiempo, para que lo ayude a él con sus cuidados; adujo el accionante que por su avanzada edad, 77 años, y su estado de salud, se ha visto limitado en la función de asistirla. Incluso, adujo, que no puede si quiera mover a su esposa para cambiarle el pañal. La segunda, consiste en una serie de insumos para su cuidado personal: cama clínica con colchón especial antiescaras, silla de ruedas, pañales desechables, crema antiescaras, aspirador de secreciones y suplemento alimenticio ensure. La tercera y última pretensión, es que se realicen a su esposa terapias físicas de recuperación.

    2.1. Esta S. considera que el caso de la señora Victoria Rueda debe ser estudiado con especial atención. Resulta preocupante que se está frente a una pareja de personas de la tercera edad, que no reciben apoyo, ni asistencial ni económico de terceros, y que deben enfrentarse diariamente a situaciones que agravan su salud. Por ejemplo, el no contar con los insumos médicos necesarios para cuidar efectivamente la salud de la señora Victoria Rueda, pues como adujo el actor, se requieren múltiples servicios que él no puede sufragar pues los ingresos de la familia son iguales a un salario mínimo, que se destina a suplir necesidad básicas primarias, como alimentación y vivienda; o el mismo hecho de que el señor C.P. se ha visto afectado en su salud por la responsabilidad de cuidar a su cónyuge.

    2.2. Por regla general, como ya se señaló, cuando no existe orden del médico tratante prescribiendo un servicio de salud, la Corte ordena a través de esta acción constitucional que la persona interesada sea sometida por parte de la entidad de salud responsable, a las valoraciones médicas a partir de las cuales se pueda determinar la necesidad de dicho servicio. Tal como sucedió en el caso anterior. Pero considera la S. que dadas las especialísimas condiciones de salud, de vulnerabilidad económica y familiar, en que se encuentran tanto la señora Victoria Rueda, como su esposo (no tienen hijos que puedan ocuparse de su cuidado), no le es exigible someterse a una valoración, que más que garantizar la optima destinación de los recursos del Sistema de Salud, dilate la prestación de los servicios que son indispensables para mantener una condición de salud estable. La Corte entiende que el estado de salud de la accionante no va a mejorar, pues se trata de una enfermedad degenerativa, y por esta misma razón, en principio, y así lo presume este juez constitucional, siempre va a necesitar los mismos servicios, y con la misma periodicidad; en tanto eso es así, ha sido claro para la jurisprudencia constitucional, que los insumos asistenciales no sólo garantizar el derecho a la salud, sino, que son necesarios para el goce efectivo del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas.

    2.3. A lo anterior habría que agregar que resulta desproporcionada la carga de exigirle al señor C.P., que cada vez que su esposa requiera un servicio médico de los que fueron pedidos a través de esta tutela, y que son, exclusivamente asistenciales, deba acudir al médico tratante para que expida una orden. Es un proceso que no se le puede exigir a una persona de la tercera edad, que no tiene más recursos que una pensión mínima, y que no cuenta con el apoyo de un tercero. La Corte considera que en casos como el que es objeto de estudio, no es sólo pertinente proteger los derechos fundamentales de la persona directamente afectada, sino, también, de forma indirecta, existe el deber de proteger a los familiares que dedicados de forma a la labor de cuidado y asistencia, puedan sufrir menoscabo de sus derecho fundamentales, como por ejemplo el derecho a la salud.

    2.4. Por lo hasta aquí estimado, esta S. dirá que la Nueva EPS desconoció el derecho fundamental a la salud de la señora Victoria Rueda, quien sufre de una enfermedad grave e irreversible, que la hace depender totalmente de un tercero, al negarle el acceso a varios servicios asistenciales que necesita y seguirá necesitado de forma indefinida, aduciendo que la accionante ni su esposo presentaron la orden médica correspondiente. La S. considera que en este tipo de casos, en los cuales se encuentra en juego el derecho a vivir en condiciones mínimas de dignidad de una persona que sufre una especialísima condición de salud, la carga de determinar los servicios que requiere el usuario, es de la entidad de salud responsable. No es razonable que además de padecer una condición de salud grave, la persona tenga que adelantar múltiples trámites administrativos, ya que es la entidad, a través de los médicos especialistas, la que conoce de primera mano la historia médica del paciente, y el tratamiento en salud optimo para su adecuada recuperación.

    2.5. En consecuencia, la S. revocará el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de B., que negó la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria, y ordenará a la Nueva EPS suministrar a la señora Victoria Rueda los servicios asistenciales pedidos por su esposo a través de esta acción de tutela, necesarios para garantizar que la accionante lleve la enfermedad que padece en condiciones dignas. Para tales efectos, la entidad podrá consultar a dos especialistas en el manejo de la enfermedad que padece la paciente, adscritos a la misma, quienes deberán determinar la calidad, cantidad y periodicidad de tales servicios, y la entidad deberá ordenarlos sin dilación, siguiendo las indicaciones que señalen dichos profesionales.

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo de única instancia proferido por el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de B., el seis (06) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela de H.L.M.R., actuando como apoderado judicial de su padre, el señor H.M.M., contra Salud Total EPS, que negó la protección invocada, y en su lugar, amparar su derecho fundamental a la salud.

Segundo.- ORDENAR a Salud Total EPS que en término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, practique una valoración médica al señor H.M.M., la cual deberá estar a cargo de dos especialistas en el manejo de la patología que padece el usuario, adscritos a la entidad y con base en su historia clínica. Y con base en los resultados de esa valoración esos mismos profesionales deberán determinar si el actor requiere el servicio de una enfermera o de un cuidador. La entidad deberá ordenar el servicio, siguiendo las instrucciones de los especialistas con respecto a la calidad y regularidad del mismo.

Tercero.- REVOCAR la sentencia de única instancia proferida por Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de B., el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), dentro del proceso de tutela promovido por C.P., actuando como agente oficioso de su esposa, la señora Victoria Rueda, contra la Nueva EPS, que negó la protección solicitada, y en su lugar, amparar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Rueda.

Cuarto.- ORDENAR a la Nueva EPS que en término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo, autorice a la señora Victoria Rueda el servicio de una enfermera domiciliaria. Dos especialistas, que conozcan la historia clínica de la paciente, deberán determinar las condiciones en las cuales se prestará el servicio, especialmente, se referirán a la periodicidad del mismo, y siguiendo esos criterios, la entidad deberá suministrar el servicio.

Quinto.- ORDENAR a la Nueva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, inicie el suministro de los servicios solicitados por el accionante: cama clínica con colchón especial antiescaras, silla de ruedas, pañales, crema antiescaras, aspirador de secreciones, suplemento alimenticio ensure. También, deberá autorizar terapias físicas de recuperación. Para tales efectos, la EPS podrá consultar a dos especialistas para que determinen la calidad y cantidad mensual en que deben ser entregados los insumos médicos señalados.

Sexto.- ADVERTIR a las entidades accionadas que podrán recobrar ante el FOSYGA el monto que tengan derecho a repetir por la prestación de los servicios que de acuerdo con la normativa vigente (Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” y regulación concordante) no les corresponda asumir.

Séptimo.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Sobre el objeto de las escalas K. y ECOG, la entidad explicó: […] Esta decisión médica se basa en la calificación de las Escalas de Discapacidad de K. (puntaje de 50) y ECOG (puntaje de 3) con base en la cual aunque se considera necesario continuar el manejo por parte del Programa de Atención Domiciliaria (PAD) y cumplir con el Plan terapéutico instaurado por el médico especialista, NO SE CONSDERA PERTINENTE EL SERVICIO MÉDICO DE ENFERMERÍA. (i) LA Escala K. es la forma típica de medir la capacidad de los paciente con cáncer para realizar tareas rutinarias que se universalizado para los paciente crónicos. Los puntajes de la escala de rendimiento de K. oscilan entre 0 y 100. Un puntaje más alto significa que el paciente tiene mejor capacidad de realizar actividades cotidianas. La KPS se puede usar para determinar el pronóstico del paciente, medir los cambios de la capacidad del paciente para funcionar o decidir si un paciente puede ser incluido en un estudio clínico Objetivos de la escala de valoración funcional de K.. Permite conocer la capacidad del paciente para poder realizar actividades cotidianas. Es un elemento predictor independiente de mortalidad, tanto en patologías oncológicas y no oncológicas. Sirve para la toma de decisiones clínicas y valorar el impacto de un tratamiento y progresión de la enfermedad del paciente. Un K. de 50 o inferior indica elevado riesgo de muerte durante los 6 meses siguientes. 100: N., sin quejas, sin indicios de enfermedad. 90: Actividades normales, pero con signos y síntomas leves de enfermedad. 80: Actividad normal con esfuerzo, pero con signos y síntomas leves de enfermedad. 70: Capaz de cuidarse, pero incapaz de llevar a término actividades normales o trabajo activo. 60: Requiere atención ocasional, pero puede cuidarse a sí mismo. 50: Requiere gran atención, incluso de tipo médico. Encamado menos del 50% del día (PUNTAJE DEFINIDO EN EL PACIENTE). 40: Inválidos, incapacitado necesita cuidados y atenciones especiales. Encamados más del 50% del día. 30: Inválido grave, severamente incapacitado, tratamiento de soporte activo. 20: Encamado por completo, paciente muy grave, necesita hospitalización y tratamiento activo. 10: Moribundo. 0: Fallecido. (ii) La Escala ECOG, por su parte es una forma práctica de medir localidad de vida de los pacientes, inicialmente con patología de origen oncológico cuyas expectativas de vida cambian en el transcurso de meses, semana e incluso días. Fue diseñada por el Eastern Cooperative Oncologic Group (ECOG) de USA y validada por las Organización Mundial de la Salud en 1982, la principal función de esta escala es la objetivar la calidad de vida del paciente o “performance status”. La escala ECOG valora la evolución de las capacidades del paciente en su vida diaria manteniendo al máximo su autonomía. Este dato es muy importante cuando se plantear un tratamiento, ya de esta escala dependerá el protocolo terapéutico y su pronosticó de la enfermedad. La escala ECOG se puntúa de 0 a 5 y sus valores son: ECOG 0: El paciente se encuentra totalmente asintomático y es capaz de realizar un trabajo y actividades normales de la vida diaria. ECOG 1: El paciente presenta síntomas le impiden realizar trabajos arduos, anquen se desempeña normalmente en sus actividades cotidianas y en trabajos ligeros. El paciente sólo permanece en la cama durante las horas de sueño nocturno. ECOG 2: El paciente no es capaz de desempeñar ningún trabajo, se encuentra con síntomas que le obligan a permanecer en la cama durante varias horas al día, además de la noche, pero que no superan el 50% del día. El individuo satisface la mayoría de sus necesidades personales sólo. ECOG 3: El paciente necesita están encamado más de la mitad del día por la presencia de síntomas. Necesita ayuda para la mayoría de las actividades de la vida diaria como por ejemplo el vestirse (PUNTAJE DEFINIDO EN LA PACIENTE). ECOG 4: El paciente permanece encamada el 100% del día y necesita ayuda para todas las actividades de la vida diaria, como por ejemplo la higiene corporal, la movilización en la cama e incluso la alimentación. ECOG 5: El paciente está moribundo o morirá en horas.

[2] Informe presentado por la gerente de Salud Total EPS sucursal B.. Folios 29 a 34. El aparte citado se encuentra específicamente en el folio 31 del cuaderno principal de tutela. En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.

[3] Folio 54.

[4] Sobre el suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en condiciones dignas, ver las sentencias: T-565 de 1999 (M.P.A.B.S., T-099 de 1999 (M.P.A.B.S., T-899 de 2002 (M.P.A.B.S., T-1219 de 2003 (M.P.R.E.G., T-829 de 2006 (M.P.M.J.C.E., T-155 de 2006 (M.P.A.B.S., T-733 de 2007 (M.P.M.J.C.E., T-965 de 2007 (M.P.C.I.V.H., T-591 de 2008 (M.P.J.C.T., T-632 de 2008 (M.P.M.G.C., T-202 de 2008 (M.P.N.P.P., T-212 de 2008 (M.P.J.A.R., T-975 de 2008 (M.P.H.A.S.P., T-788 de 2008 (M.P.J.C.T., T-143 de 2009 (M.P.M.G.C., T-292 de 2009 (M.P.C.E.R.G., T-246 de 2010 (M.P L.E.V.S., T-359 de 2010 (M.P.N.P.P., T-730 de 2010 (M.P.G.E.M.M., T-664 de 2010 (M.P.L.E.V.S., T-574 de 2010 (M.P.J.C.H.P., T-437 de 2010 (M.P.J.I.P.C., T-827 de 2010 (M.P.J.I.P.C., T-749 de 2010 (M.P.N.P.P., T-574 de 2010 (M.P.J.C.H.P., T-053 de 2011 (M.P.J.I.P.P., T-160 de 2011 (M.P.H.A.S.P., T-212 de 2011 (M.P.J.C.H.P., T-233 de 2011 (M.P.J.C.H.P., T-320 de 2011 (M.P.J.I.P.P.) y T-110 de 2012 (M.P.M.V.C. Correa).

[5] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (M.P.M.J.C.E.).

[6] Corte Constitucional, sentencia T-359 de 2010 (M.P.N.P.P.).

[7] Folios 24 y 25.