Sentencia de Tutela nº 118/13 de Corte Constitucional, 7 de Marzo de 2013

Mediante auto del 25 de enero de 2013, el Magistrado sustanciador solicitó al Instituto de Seguros Sociales ISS, en liquidación o a quien hiciera sus veces, los siguientes documentos:

- Copia de la respuesta al recurso de apelación presentado por la señora G.M.P. contra la Resolución No. 039107 del 28 de octubre de 2011 del Instituto de Seguros Sociales Seccional Cundinamarca y D.C.

- Certificación de las semanas cotizadas por la señora G.M.P., durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez (14 de mayo de 2008).

- Información sobre el estado del trámite de la pensión de invalidez de la señora G.M.P..

- Copia de la respuesta al recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por el señor J.M.G.I., contra la Resolución No. 1207 del 12 de marzo de 2012 del Instituto de Seguros Sociales, S.C..

- Información sobre el estado del trámite de la pensión de invalidez del señor J.M.G.I..

- Copia del memorando GNPA No. 10887 del 23 de noviembre de 2009 de la Gerente Nacional de Atención al Pensionado[13].

En respuesta a la anterior solicitud, el Instituto de Seguros Sociales remitió un oficio copiando lo “visualizado en el aplicativo EVA (expediente virtual administrativo) de la señora G.M.P., en el que se indica que su expediente fue exportado a Colpensiones. Solicitó además, ser desvinculado de la acción.

Adicionalmente, la señora G.M.P. y el señor J.M.G.I., remitieron sendos escritos informando el trámite de sus solicitudes de pensión de invalidez.

Competencia

1. - Esta S. es competente para revisar las providencias proferidas en el trámite de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Asunto objeto de revisión y problema jurídico

2. - En esta oportunidad la S. conoce los casos de tres personas que solicitan i) el reconocimiento de su pensión de sobreviviente (Expediente T–3.650.252) y ii) la respuesta a los recursos interpuestos en la vía gubernativa, en el trámite de reconocimiento de sus pensiones de invalidez (Expedientes T–3.652.331 y T-3.659.163). En los tres casos acumulados, las pensiones han sido negadas porque, a juicio de la entidad accionada, los demandantes no cumplen el requisito de fidelidad en las cotizaciones definido en las Leyes 737 y 860 de 2003, el cual fue declarado inconstitucional mediante sentencias C-428 y C-556 de 2009, respectivamente.

   Ahora bien, aunque los supuestos de hecho planteados en cada uno de los casos no son idénticos, comparten el mismo problema jurídico: ¿La exigencia del requisito de fidelidad en el reconocimiento de pensiones de invalidez y de sobreviviente, por parte del ISS, desconoce los derechos fundamentales de los solicitantes?

   Para dar respuesta a esta pregunta, la S. Octava de Revisión, se referirá a continuación a i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión; ii) el derecho fundamental de petición y los tiempos para atender solicitudes relacionadas con derechos pensionales; y iii) el requisito de fidelidad en el reconocimiento de las pensiones de invalidez y de sobreviviente.

   - Procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias pensionales

3. - De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, la tutela es un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales que procede de manera excepcional, es decir, “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por lo anterior, cuando se interpone una acción de este tipo, pero existen mecanismos ordinarios de defensa, orientados a la garantía de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe analizar su eficacia para establecer si procede o no la acción de tutela.

   Así, tratándose del reconocimiento y pago de derechos pensionales, los ciudadanos cuentan con recursos en la vía ordinaria o contencioso administrativa, razón por la cual, por regla general, la acción de tutela no es procedente. Al respecto esta la Corte Constitucional en sentencia T-1058 de 2004, estableció:

   “En principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios”.

4. - Sin embargo, también ha señalado esta Corporación que la anterior regla puede ser inaplicada “cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental”[14]. De forma tal que la acción de tutela, en principio, es improcedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones, salvo que se presente alguna de las siguientes condiciones[15]:

   a) Que la negativa al reconocimiento de la pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad.

   b) Que la negativa de reconocimiento pensional vulnere o amenace un derecho fundamental.

   c) Que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

   Así, ante la presencia de una de las tres condiciones reseñadas, se amerita la intervención del juez de tutela, que puede proceder a garantizar el derecho a la seguridad social invocado[16].

5. - Ahora bien, esta Corporación también ha señalado que, la tutela podrá otorgar la prestación de manera transitoria o definitiva[17]. La primera opción procede cuando existe tal gravedad y urgencia es necesaria una decisión, al menos con efectos temporales, para evitar un perjuicio irremediable[18]; la segunda, cuando se acredita que “el procedimiento jurídico correspondiente para dirimir las controversia resulta ineficaz”[19] o que no es idóneo para solicitar la prestación.

   - El derecho fundamental de petición

6. - De acuerdo con el artículo 23 de la Constitución, los ciudadanos tienen derecho a presentar solicitudes respetuosas a las autoridades, las cuales deben ser atendidas dentro de un plazo razonable, establecido por la ley. El contenido y alcance de este derecho ha sido definido en reiterada jurisprudencia que, en lo relacionado con este caso, ha establecido que[20]:

   a) Se trata de un derecho fundamental, determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, mediante su ejercicio, se garantizan otros derechos constitucionales;

   b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión planteada; y,

   c) La respuesta a la petición debe: i) ser oportuna; ii) resolver de fondo, y de manera clara, precisa y congruente con lo solicitado; y iii) darse a conocer al peticionario.

7. - Por regla general, de acuerdo con el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo, la administración cuenta con 15 días hábiles para resolver las cuestiones que le son planteadas. Tratándose de peticiones dirigidas a entidades encargadas de la administración de pensiones, la jurisprudencia de esta Corporación ha sistematizado las reglas específicas respecto de los plazos, de modo que los administradores de pensiones cuentan con[21]:

   i. 15 días hábiles para resolver todas las solicitudes en materia pensional, en cualquiera de las siguientes hipótesis:

   a. Que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a su pensión;

   b. Que la autoridad pública requiera para resolver una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, caso en el cual debe en el término inicial de 15 días, informar al interesado qué tiempo necesita para resolver y por qué no le es posible contestar antes;

   c. Que se haya interpuesto un recurso contra una decisión dentro del trámite administrativo.

   ii. 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 a los casos de peticiones elevadas a Cajanal.

   iii. 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendentes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001.

   De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el desconocimiento injustificado de los anteriores plazos, implica el desconocimiento del derecho fundamental de petición y amenaza el derecho a la seguridad social. Por ello, las autoridades encargadas de asuntos pensionales deben cumplirlos de manera estricta.

   - El requisito de la fidelidad en el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobreviviente

8. - La Ley 100 de 1993 estableció que, cuando una persona “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, [pierde] el 50% o más de su capacidad laboral”[22] y cumple una serie de requisitos, puede acceder a la denominada pensión de invalidez “diseñada para cubrir la contingencia de invalidez al afiliado del sistema que por causa de un padecimiento de origen común sufra serias limitaciones para el ejercicio de su actividad laboral”[23]. Dichos requisitos fueron definidos inicialmente en el artículo 39 de la citada ley, de la siguiente forma:

   i. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y tenga cotizadas por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   ii. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se hubiere producido el estado de invalidez.

9. - Estas disposiciones fueron reformadas por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que introdujo una distinción entre la invalidez producida por enfermedad y la originada en un accidente y estableció como requisito adicional para su reconocimiento, la fidelidad al sistema. Sin embargo, esta reforma fue declarada inconstitucional por vicios de procedimiento en sentencia C-1056 de 2003.

10. - Posteriormente, el artículo 39 de la Ley 100, fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que diferenció la invalidez por enfermedad, de la invalidez por accidente y estableció como requisitos para acceder a la pensión por esta causa, los siguientes:

    i. Haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración.

    ii. Una fidelidad de cotización al sistema no menor al veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que la persona cumplió 20 años y la fecha de calificación de la invalidez.

    Es decir, la Ley 860 de 2003 estableció cambios en el requisito de semanas de cotización, de modo que ya no serían exigidas 26 sino 50, contadas en los tres años anteriores a la calificación de la invalidez. Además, reintrodujo la reforma planteada en la Ley 797 de 2003 respecto de la fidelidad al sistema.

11. - Este último requisito, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, tanto en sede de control abstracto de constitucionalidad, como en sede de tutela, en los que se ha considerado que hace mucho más gravoso para los ciudadanos, acceder a la pensión de invalidez. En este sentido, la sentencia T 482 de 2011 destaca que “en una sólida y bien definida línea jurisprudencial, las distintas salas de revisión de la Corte concluyeron respecto del requisito de fidelidad de cotización”, que:

    i. La reforma introducida por la Ley 860 de 2003, en materia de fidelidad en cotización al sistema es contraria al principio de progresividad de los derechos sociales;

    ii. La modificación afectaba de forma desproporcionada e irrazonable a personas de especial protección constitucional;

    iii. La modificación legislativa resultaba inconstitucional porque no se evidencia una situación que justifique la necesidad de la medida.

    Por lo anterior, en reiteradas sentencias de tutela, se ha inaplicado el requisito de fidelidad mediante la figura de la excepción de inconstitucionalidad y se ha aplicado la disposición derogada[24].

12. - A su vez, esta Corporación, en sede de control abstracto de constitucionalidad analizó la reforma al artículo 39 de la Ley 100 y en la sentencia C-428 de 2009, estableció “que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma”[25].

13. - Sin embargo, el cambio en el número de semanas cotizadas exigidas para acceder a la pensión de invalidez, sí fue avalado por esta Corporación, que estableció que “este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez”[26].

    Pese a lo anterior, el ISS ha afirmado, de manera recurrente, que el requisito de fidelidad al sistema es exigible para los casos de estructuración de la invalidez anteriores a la fecha de la sentencia de constitucionalidad referida, tiempo en el que se encontraba vigente la reforma introducida por la Ley 860. Sin embargo, en numerosas sentencias, posteriores a la C-428 de 2009 se ha establecido que esta “lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo”[27].

14. - De modo que, conforme a la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, en sede de control abstracto de constitucionalidad y de revisión de tutela, es inadmisible el requisito de fidelidad para otorgar una pensión de invalidez, inclusive si esta se ha estructurado antes de la sentencia de constitucionalidad citada.

15. - Por otra parte, la figura de la pensión de sobreviviente ha tenido similar evolución legislativa y jurisprudencial, en relación con el requisito de fidelidad.

16. - A diferencia de la pensión de invalidez, la pensión de sobreviviente es una prestación orientada a “proteger a los allegados dependientes económicamente del pensionado o de quien tiene derecho a la pensión cuando sobrevenga la muerte de éste”[28] y consiste en trasmitir a su favor el derecho a percibir la pensión. Se ha señalado que esta prestación tiene el carácter de derecho fundamental, pues incide en el mínimo vital del núcleo familiar del fallecido.

17. - Inicialmente, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tenían derecho a la pensión de sobreviviente a) los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y b) los miembros del grupo familiar del afiliado que falleciera, siempre y cuando:

    i. El afiliado se encontrara cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; o

    ii. Habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento de la muerte.

    Este artículo fue reformado, al igual que el relacionado con la pensión de invalidez, por la Ley 797 de 2003, que estableció que tienen derecho a la pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando éste hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento y, además acredite las siguientes condiciones:

    i. En caso de muerte causada por enfermedad: Si el afiliado era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

    ii. En caso de muerte causada por accidente: Si el afiliado era mayor de 20 años de edad, debía haber cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

    Es decir, hizo más gravosos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, aumentando el número de semanas cotizadas de 26 a 50 y, estableciendo, al igual que en el caso de las pensiones de invalidez, el requisito de fidelidad al sistema.

18. - Al igual que en el caso de las pensiones de invalidez, la jurisprudencia constitucional en sede de tutela ha inaplicado el requisito de fidelidad por ser regresivo[29] y ha extendido la jurisprudencia fijada en los casos de pensión de invalidez. Al respecto la sentencia T-1036 de 2008 señaló:

    “Ahora bien, respecto de la no aplicación de los requisitos exigidos por ley, para acceder a la pensión por contrariar el principio de progresividad, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en casos relacionados con el derecho a obtener la pensión de invalidez (…).

    “Así, tal como ha procedido esta Corporación en los precedentes reseñados, esta S. procederá a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 con el objetivo de proteger los derechos de la accionante y de sus menores hijas”.

19. - Posteriormente, en sentencia C-556 de 2009, esta Corporación conoció una demanda contra el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformaba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que el requisito de fidelidad al sistema en materia de pensiones de sobrevivientes es regresivo y desconoce la finalidad de este tipo de prestación. No sucedió lo mismo con la exigencia de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento del cotizante, que se mantuvo en la ley.

20. - En igual sentido a lo decidido en relación con la pensión de invalidez, en sentencias de tutela posteriores a la C-559 de 2009, esta Corporación señaló que el requisito de fidelidad, aún antes de ser declarado inexequible, era flagrantemente inconstitucional[30], razón por la cual debe ser inaplicado. Al respecto en sentencia T-166 de 2010, señaló:

    “Para la Corte, la aplicación del requisito de fidelidad aún cuando este hubiere estado vigente al momento de elevarse la solicitud, causó un efecto desproporcionado sobre la demandante y sus menores hijos, por cuanto se les exigieron condiciones más gravosas que las inicialmente consagradas, sin un sustento suficiente que justificara la disminución del nivel de protección del derecho”.

    Hechas las anteriores consideraciones, procede la Corte a analizar los casos concretos bajo revisión.

Expediente T – 3.650.252

1. - En el primer caso, correspondiente al expediente T – 3.650.252, la señora G.Y.Z.G., quien era la compañera permanente del señor J.G.C.R., actuando en nombre propio y en representación de su hijo de catorce (14) años de edad, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al Instituto de Seguros Sociales y ésta le fue negada debido a que “el asegurado cotizó al [ISS] un total de 409 semanas, de las cuales 111 semanas corresponden a los últimos 3 años anteriores al fallecimiento; pero no superó el 20% de fidelidad de cotización”.

   Corresponde entonces a esta S. establecer si es procedente la solicitud de amparo, para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la accionante, teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa ordinarios y, en caso de dar respuesta afirmativa a la anterior pregunta, establecer si la falta de cumplimiento del requisito de fidelidad de cotización al sistema, es un argumento constitucionalmente válido para negar el reconocimiento de la pensión.

2. - Sobre la posibilidad de que la señora Z.G. reclame el reconocimiento de la pensión de sobreviviente mediante acción de tutela, corresponde a esta S. analizar si cumple los requisitos fijados por la jurisprudencia constitucional.

   Al respecto, se tiene que la negativa del reconocimiento de la prestación, vulnera el derecho al mínimo vital de la accionante y su hijo menor de edad, quienes dependían económicamente del señor C.R..

   Adicionalmente, aunque la accionante cuenta con otros medios de defensa en la jurisdicción ordinaria, debido a su estado de salud se hace imperativo el recurso a la acción de amparo, para el reconocimiento de la pensión. En este sentido, debido a las enfermedades que padece la accionante, los médicos han reportado un “concepto no favorable de recuperación” y un pronóstico “no favorable”[31] y han solicitado su calificación de invalidez[32]. De tal suerte que se trata de una persona que no está en condiciones de enfrentar un proceso en la jurisdicción ordinaria. Habiendo establecido lo anterior, encuentra la S. que en este caso se justifica la solicitud de reconocimiento pensional mediante acción de tutela.

3. - Otro de los requisitos establecidos por la jurisprudencia, es que la negativa al reconocimiento de la pensión se origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan desvirtuar la presunción de legalidad.

   Al respecto, se encontró que los requisitos establecidos por la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, son i) que el afiliado haya cotizado un mínimo de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento; y ii) acredite una fidelidad al sistema correspondiente al 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento, el segundo de los cuales fue declarado inexequible mediante sentencia C-559 de 2009, de modo que, juridicamente, el único requisito aplicable al caso que nos ocupa, es el relacionado con el número de semanas cotizadas.

   Ahora bien, el señor C. falleció el 11 de octubre de 2007, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la cual podría pensarse que ésta era la normatividad aplicable a su caso, debido a que sólo fue retirada del ordenamiento jurídico hasta el año 2009. Sin embargo, en reiterada jurisprudencia se ha señalado que “no obstante que la sentencia C-556/09 no tiene efectos retroactivos, no podría ésta S. negar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en el presente caso, puesto que así se toleraría que los efectos de la norma declarada inexequible se continúen proyectando en el tiempo, aún con posterioridad a la fecha de la aludida sentencia”[33].

4. - Por lo anterior, la fidelidad al sistema no es exigible en este caso, aunque la ley estuviese vigente para la fecha en que falleció el señor C.R.. Es decir, debe aplicarse la figura de excepción de inconstitucionalidad, de acuerdo con la cual si “lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable -prima facie- viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de inaplicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna colide”[34].

5. - Ahora bien, conforme al escrito de tutela, al momento de su muerte, el señor C. se encontraba afiliado al ISS y según la Resolución No. 3390 de 2011, mediante la cual se niega la solicitud de pensión de sobreviviente, había cotizado al ISS “un total de 409 semanas, de las cuales 111 semanas corresponden a los últimos tres años anteriores al fallecimiento (sic)”[35]. De modo que, según la norma vigente, su cónyuge sobreviviente tiene derecho a la pensión.

6. - Teniendo en cuenta que en este caso es procedente la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la S. procederá a tutelar los derechos de la señora G.Y.Z.G. y su hijo menor de edad y a ordenar al ISS en liquidación, o a quien haga sus veces que adelante las gestiones necesarias para proceder al reconocimiento de la prestación.

   El reconocimiento de la pensión de sobreviviente se hará de manera definitiva, en atención a que, “los mecanismos judiciales ordinarios que aplican al caso no gozan de la celeridad e inmediatez para la protección de los derechos fundamentales con la urgencia requerida”[36].

   Expedientes T – 3.652.331 y T-3.659.163

7. - En los casos número dos y tres, correspondientes a los expedientes T – 3.652.331 y T-3.659.163, el señor J.M.G.I. y la señora G.M.P., respectivamente, presentaron acción de tutela solicitando al ISS responder de fondo los recursos interpuestos contra las resoluciones que les negaron el reconocimiento de sus pensiones de invalidez, bajo el argumento de que no cumplían con el requisito de fidelidad al sistema, establecido mediante la Ley 860 de 2003.

8. - El señor G.I. fundamentó su acción en el hecho de que interpuso el recurso el 30 de marzo de 2012 y a la fecha de presentación de la acción de tutela éste no había sido resuelto. Inclusive, según comunicación allegada durante el proceso de revisión, al 6 de febrero de 2013, es decir, más de 10 meses después y pese a que en sentencia de primera instancia se ordenó responder la solicitud del accionante, el ISS no había adelantado gestión alguna.

9. - Por su parte, la señora M.P. sustentó la acción en que presentó recurso de apelación contra la decisión que negó su pensión, el 12 de diciembre de 2011, y solicitó agilizar la respuesta el 5 de junio del mismo año y según consta en comunicación dirigida a esta Corporación por su apoderado, al 29 de enero de 2013, pese a haber iniciado incidente de desacato de la sentencia de instancia, la entidad accionada, no había dado respuesta.

10. - Al respecto, encuentra la Corte que la acción de tutela interpuesta por los señores G. y M. se dirige a buscar la garantía de su derecho fundamental de petición, desconocido por la entidad accionada. Sobre este hecho no hay duda alguna, tal como lo reconocieron los jueces de instancia. Sin embargo, nada haría esta Corporación confirmando las decisiones adoptadas y limitándose a ordenar al ISS responder de fondo a la cuestión planteada, pues dicha entidad ya fue requerida por el juez de tutela y pese a ello no ha dado trámite a los recursos planteados por los peticionarios. Por ello, y en atención a que los señores G. y M. son sujetos de especial protección constitucional, en razón de su discapacidad, se procederá a analizar si en sus casos procede la acción de tutela como mecanismo para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

11. - Encuentra la S. que los señores G. y M. no han podido hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa con los que cuentan, porque la entidad accionada ha desconocido su derecho de petición y no ha dado trámite a los recursos interpuestos. Por esta razón, en atención a que se trata de sujetos de especial protección y a que la inactividad del ISS o de la entidad que hace sus veces, se traduce en la vulneración de sus derechos al mínimo vital y puede causar un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela como mecanismo para reclamar el reconocimiento de la acreencia pensional.

12. - Además, en el caso de los accionantes, la negativa al reconocimiento de la pensión se origina en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, desvirtúan su presunción de legalidad, porque al exigirse fidelidad al sistema, el ISS está aplicando disposiciones de la Ley 860 de 2003 que han sido inaplicadas mediante la figura de excepción de inconstitucionalidad y que fueron retiradas del ordenamiento jurídico mediante sentencia C-428 de 2009.

    Ahora bien, tanto en el caso del señor G., como en el caso de la señora M., la fecha de estructuración de su invalidez es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003 y anterior a la sentencia de constitucionalidad citada[37], de modo que, se configuraron en vigencia de dicha ley.

13. - En este sentido, según consta en la Resolución No. 039107 de 2011, el ISS, mediante memorando GNPA No. 10887 del 23 de noviembre de 2009 “determinó que las solicitudes [de pensión] que tengan fecha posterior al 01 de julio de 2009 no les será exigible el requisito de la fidelidad al sistema descrito en la ley 860 de 2003”[38]. Es decir, de acuerdo con la entidad accionada, el requisito de fidelidad solo sería exigible para casos en los que, el reconocimiento de la prestación dependa de una invalidez estructurada durante la vigencia de la Ley 860 de 2003.

14. - Sin embargo, según la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación “ la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización al sistema, implica entre otras cosas, que su inaplicación es de obligatorio cumplimiento, tanto para los fondos administradores de pensiones -públicas y privadas-, como para las autoridades judiciales, quienes están en la obligación de observar el contenido material de la sentencia C-428 de 2009, independientemente que el hecho generador del derecho pensional haya ocurrido con anterioridad al 1° de julio de 2009, fecha en la cual se profirió dicha sentencia de constitucionalidad”[39], de modo que, pese a que la incapacidad de los señores G. y M. haya sido estructurada antes de la sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad no puede serles exigible, en virtud de la figura de la excepción de inconstitucionalidad (supra. numeral 4º apartado análisis de los casos concretos).

15. - Así las cosas, corresponde a esta S. establecer si los señores G. y M. tienen derecho al reconocimiento de su pensión de invalidez, únicamente teniendo en consideración el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración.

16. - Para el caso del señor J.M.G.I. (expediente T – 3.652.331), encuentra la Corte que éste se encontraba cotizando al sistema al momento de la estructuración de su invalidez. Además, según consta en la Resolución No. 1207 de 2012, mediante la cual el ISS negó su pensión de invalidez, “revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguro Social, se establece que el asegurado cotizó a este Instituto un total de (115) semanas válidas para pensión de invalidez, esto es, con anterioridad a la fecha de estructuración, de las cuales (50) fueron cotizadas en los tres años anteriores”[40](negrilla fuera de texto).

    Es decir, inaplicando el requisito de fidelidad al sistema, el señor G.I. reúne las semanas necesarias para acceder a la prestación, único requisito que le es exigible, razón por la cual esta S. procederá a ordenar al ISS en liquidación o, a quien haga sus veces, que adelante las gestiones necesarias para proceder al reconocimiento de la prestación a la que tiene derecho de manera definitiva, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

17. - Finalmente, en el caso de la señora G.M.P., se tiene que se encontraba cotizando al ISS momento de la estructuración de su invalidez y que, según consta en la Resolución No. 39107 del 28 de octubre de 2011, “analizada la historia laboral previa imputación de pagos la asegurada acreditó 47 semanas en los últimos tres años”[41]. Al respecto, afirma la accionante, que existen inconsistencias en el número de semanas cotizadas en los tres años anteriores a la estructuración de su invalidez (comprendidos entre el 14 de mayo de 2005 y el 14 de mayo de 2008), debido a la mora en el pago por parte de su empleador. Añade además, que los pagos pendientes se han venido haciendo y aportó como prueba, copia de los recibos de autoliquidación de los aportes en pensión, hechos por su empleador.

    En este sentido, al sumar las semanas que constan en el “Reporte de Semanas Cotizadas” emitido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el cual, la accionante cotizó al menos 40 semanas entre enero de 2007 y mayo de 2008 y las semanas reportadas en el comprobante de “Autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral” hecho por la empresa C.S., según el cual pagó, de manera extemporánea[42], los aportes a pensión de la accionante correspondientes al periodo comprendido entre enero y junio de 2006[43], equivalentes a 24 semanas, se concluye que la accionante cotizó, por lo menos, 64 semanas, en los tres años anteriores a la calificación de su invalidez, de las cuales 24 no han sido consideradas por el ISS, al momento de consolidar el tiempo total cotizado por la accionante.

    Sobre este punto, esta Corporación ha señalado en reiterada jurisprudencia, que[44], “las entidades administradoras de pensiones no pueden negar a sus afiliados la pensión a que tienen derecho, argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes”[45]. De modo que, “cuando las entidades administradoras de pensiones reciben cotizaciones con posterioridad a la fecha correspondiente para su pago, o no realizan las gestiones orientadas a obtener su pago, la Corte ha entendido que se allanan a la mora”[46] y deben asumir las consecuencias de su negligencia en el cobro de los aportes. Por tal razón, procederá la S. a ordenar al ISS en liquidación o quien sus veces, que adelante las gestiones necesarias para proceder al reconocimiento de la prestación a la que tiene derecho la señora M.P., de manera definitiva, considerando que, según obra en el expediente, cotizó por lo menos, 64 semanas en el periodo de tiempo comprendido el 14 de mayo de 2005 y el 14 de mayo de 2008, siendo ésta última, la fecha de estructuración de su invalidez.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,