Sentencia de Tutela nº 137/08 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2008

1. Hechos

   La señora M.L.B.R., interpone acción de tutela con el fin de que se actualice la base de datos y se le registre como beneficiaria del régimen subsidiado de salud para así lograr la práctica de un procedimiento quirúrgico que con urgencia requiere.

   Relata que pertenece al régimen subsidiado de salud de Antioquia, clasificada en el nivel dos del SISBEN siéndole asignada la ARS Comfenalco A folio 6 del expediente obra copia del carné de Comfenalco en el que se indica como fecha de afiliación el 1º de octubre de 2004 y una vigencia indefinida..

   Señala que con ocasión de una caída, acudió al servicio de urgencias del Hospital Universitario San Vicente de P. en el cual le fue diagnosticada una fractura de radio distal. Folios 4 y 5 del expediente. Afirma que se vio obligada a cancelar con sus propios recursos la valoración médica y un yeso que le fue puesto por cuanto según la información suministrada en el centro hospitalario, no aparece registrada en la base de datos del SISBEN ni en la de la ARS Comfenalco.

   Asegura que esa circunstancia afecta gravemente su derecho a la salud por cuanto le fue prescrita con urgencia una cirugía de ''reducción y osteosíntesis'' Folios 4 y 5 del expediente. y a causa de la falta de registro en la base de datos no puede practicarle el procedimiento, dado que no cuenta con los recursos económicos Según la cotización hecha por el hospital, el procedimiento asciende a $3.346.600,oo. para tal fin.

   Agrega que se encuentra sin empleo, a expensas de lo que le colaboran sus padres y a su juicio es ''importantísimo someterme a esta cirugía para evitar la pérdida del brazo y permitir que el hueso se pegue de manera adecuada'' Folio 1 del expediente..

   Por lo anterior, solicita se disponga lo pertinente para que actualicen las bases de datos y se proceda a ordenar la cirugía de reducción y osteosíntesis que le fue ordenada.

2. Respuesta de las entidades tuteladas

   2.1. Comfenalco Antioquia

   La Caja de Compensación Familiar Comfenalco, por conducto de apoderado, informó al juzgado que la accionante se ''encuentra retirada de nuestra ARS Comfenalco Antioquia desde el 1 de diciembre de 2006.'' Folio 11 del expediente.

   Señaló que la causal de retiro se encuentra enmarcada como ''por edicto'', que es un documento enviado por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia en el cual se dispone la desvinculación de cierta población. Afirmó que, ''en general este retiro obedece al paso del afiliado al régimen de seguridad social contributivo''. I..

   Aseveró que en esas condiciones, Comfenalco no es la entidad encargada de brindar el servicio de salud que requiere la accionante, debiendo acudir a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia para surtir el trámite correspondiente y obtener una nueva vinculación. Por lo anterior solicitó denegar el amparo impetrado.

   2.2. Dirección Seccional de Salud de Antioquia

   A pesar de haber sido notificada esta entidad Folio 9 del expediente. no contestó el requerimiento Folio 17 del expediente. de información librado por el juez de instancia.

3. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Noveno de Familia de Medellín, mediante providencia del 16 de agosto de 2007, denegó la protección constitucional solicitada por considerar que la accionante al no estar inscrita en el SISBEN no tenía legitimación para reclamar los beneficios que otorga el régimen subsidiado en salud, dado que desde diciembre de 2006 fue desvinculada.

   Adicionalmente, indicó que no es la acción de tutela el escenario para determinar si una persona tiene derecho o no a ser beneficiario del régimen subsidiado en salud y por lo mismo le asiste competencia al funcionario judicial para ordenar que una persona sea inscrita en el SISBEN. En este sentido, precisa que la peticionaria debe acudir a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia con el fin de surtir el trámite administrativo respectivo y lograr una nueva vinculación al régimen subsidiado.

   El fallo no fue impugnado.

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio al momento de decidir el asunto de la referencia, la Corte decretó la práctica de las pruebas que se relacionan a continuación.

1. Información suministrada por el Ministerio de la Protección Social

   Se solicitó al Ministerio de la Protección que informara si la señora M.L.B.R., se encuentra afiliada al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, indicando la fecha de afiliación y la EPS que presta los servicios de salud. En caso contrario, debería señalar si la citada señora, está desafiliada, indicando la fecha, o si por el contrario, nunca se ha afiliado al Régimen Contributivo.

   En cumplimiento de lo ordenado, la Coordinadora del Grupo de Acciones Constitucionales Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo señaló que ''de conformidad con la base de datos de este Ministerio la señora M.L.B.R. no registra como afiliada a ninguno de los regímenes en Seguridad Social''. Folio 26 del expediente.

2. Información suministrada por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia D.S.S.A.

   Se solicitó a esta entidad señalar:

1. Las razones por las cuales no se dio respuesta al oficio No.629 del 3 de agosto de 2007, proferido por el Juzgado Noveno de Familia de Medellín, radicado en esa fecha en la Gobernación de Antioquia.

   R/. Frente a este cuestionamiento el Director Seccional de Salud de Antioquia, guardó silencio.

2. Cómo aparece referenciada en la base de datos de esa entidad la señora M.L.B. Restrepo

   R/. ''La paciente M.L.B.R. según la base de datos de la D.S.S.A se encuentra dentro de la población vinculada en el nivel 2 del SISBEN ficha Nº 63426''.

1. Problema Jurídico

   En esta oportunidad la Sala deberá determinar si se vulneran los derechos fundamentales de una persona que requiere con urgencia un procedimiento quirúrgico de ortopedia y a la cual a pesar de contar con el carné que la acredita como inscrita en el régimen subsidiado en salud se le niega la atención aduciendo que no aparece en la base de datos.

2. Protección constitucional de los derechos no invocados en la solicitud de tutela y principio de informalidad

   La falta de técnica jurídica en la solicitud no puede ser obstáculo para que el juez constitucional desentrañe el interés del peticionario y analice los hechos y las pruebas que surjan de la tramitación de la acción. Por esta razón la Corte Constitucional tiene establecido que es deber del juez de tutela ''verificar la veracidad de los hechos narrados, apreciar las pruebas y deducir la violación de los derechos fundamentales invocados, o de otros, que también requieren protección.'' Corte Constitucional. Sentencia T-390 de 1997 M.P.J.G.H.G..

   En el mismo sentido ha precisado que: Corte Constitucional. Sentencia T-684 de 2001 M.P.M.J.C.E..

   ''(...) dada la informalidad de la acción de tutela, cuando el actor no invoca expresamente la totalidad de los derechos vulnerados, el juez de tutela no solamente tiene la facultad sino la obligación de proteger todos los derechos que de conformidad con las pruebas aportadas dentro del proceso encuentre vulnerados, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 14 del Decreto 2591 de 1991.''

   Por lo anterior, si bien la señora B.R. invocó como lesionado el derecho a la salud, el a-quo debió tener en cuenta que de los hechos planteados en el escrito de tutela y de la respuesta suministrada por la ARS Comfenalco, se infería la necesidad de determinar además, si el derecho constitucional de habeas data también resultaba lesionado por parte de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

3. Violación del derecho fundamental de habeas data y su impacto en la prestación de los servicios de salud

   La Carta Política consagró en el artículo 15 el derecho de todas las personas a "conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas''. Adicionalmente, establece que ''en la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución''. Este es entonces el fundamento normativo del derecho a la autodeterminación informática o habeas data.

   En sociedades globalizadas, en la que los avances tecnológicos hacen más fácil y eficiente el almacenamiento de gran cantidad de datos, los servicios tanto públicos como privados están condicionados a la forma como aparezca dicha información en los archivos de la entidad prestadora del servicio.

   En otras palabras, es posible que en muchos casos no sea la falta de recursos económicos lo que le impida a una persona acceder a un servicio, sino, simplemente, que ella no aparece en una base de datos o que la información allí registrada no corresponde a la verdad.

   En el caso del servicio público a la atención en salud (art. 49 Superior), informaciones desactualizadas, inexistentes o falsas pueden generar la lesión de este derecho constitucional; casos de aparentes multiafiliaciones o de inexactitud en los periodos de cotización son ejemplos de esa circunstancia. De allí, que pueda sostenerse que existe una estrecha relación entre el derecho fundamental al habeas data, cuando este se ha conculcado y otros derechos constitucionales que como la salud o la educación pueden verse afectados como consecuencia de la lesión de aquél.

   En este sentido, la Corte tiene establecido que ''quien tiene la posibilidad de acopiar, ordenar, utilizar y difundir datos personales adquiere un poder de facto, denominado ''poder informático'', en ejercicio del cual puede influir decisivamente, por ejemplo, en la definición de perfiles poblacionales que servirán de base para decisiones de política económica, o en la clasificación de una persona, según criterios predeterminados, a fin de definir si debe ser sujeto de una determinada acción pública o privada. Como puede advertirse, el abuso o la negligencia en el ejercicio de este enorme poder, apareja un serio riesgo, entre otros, para los derechos fundamentales a la personalidad, a la identidad, a la igualdad, a la intimidad, a la honra, al buen nombre o al debido proceso del sujeto concernido.'' Corte Constitucional. Sentencia T-309 de 1997. M.P.E.C.M.. Lo mismo puede predicarse del derecho a la salud, en tanto prestación condicionada en la actualidad, en principio a que el usuario aparezca en las bases de datos de las entidades públicas y privadas que brindan ese servicio.

   Frente a este tipo de problemática, el supremo intérprete de la Constitución desde la Sentencia T-729 de 2002 M.P.E.M.L.. estableció algunos principios de la administración de las bases de datos ''con el fin de garantizar la armonía en el ejercicio de los derechos fundamentales de las administradoras, de los usuarios y de los titulares de los datos''. En dicha providencia se enuncian entre otros los de:

   - veracidad, según el cual ''los datos personales deben obedecer a situaciones reales, deben ser ciertos, de tal forma que se encuentra prohibida la administración de datos falsos o erróneos.'' Corte Constitucional. Sentencia T-729 de 2002. M.P.E.M.L..

   - integridad, conforme al cual ''la información que se registre o se divulgue a partir del suministro de datos personales debe ser completa, de tal forma que se encuentra prohibido el registro y divulgación de datos parciales, incompletos o fraccionados. Con todo, salvo casos excepcionales, la integridad no significa que una única base de datos pueda compilar datos que, sin valerse de otras bases de datos, permitan realizar un perfil completo de las personas.'' I..

   - incorporación, en el cual ''cuando de la inclusión de datos personales en determinadas bases, deriven situaciones ventajosas para el titular, la entidad administradora de datos estará en la obligación de incorporarlos, si el titular reúne los requisitos que el orden jurídico exija para tales efectos, de tal forma que queda prohibido negar la incorporación injustificada a la base de datos.'' I..

   Además, conforme a la sentencia en cita existe el deber de diligencia en el manejo de los datos personales y la obligación de indemnizar los perjuicios causados por las posibles fallas en el proceso de administración de los datos personales.

   Por lo anterior, no resulta constitucionalmente válido que se niegue la atención en salud a una persona cuando dicha negativa está fundada en el desconocimiento de los principios de la administración de las bases de datos de las personas vinculadas a los dos regímenes de seguridad social en salud. En estos casos, el juez constitucional deberá prodigar el amparo del derecho al habeas data y como consecuencia de ellos, proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, cuando ello esté acreditado dentro del expediente. Adicionalmente, si se trata de un asunto en el cual se solicita un servicio asistencial excluido del POS o del POS-S el funcionario judicial habrá de constatar las reglas fijadas por esta Corporación Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 2004 M.P.Á.T.G.. para que sea procedente otorgar la protección constitucional a dichos derechos.

Del material probatorio obrante en el expediente, se evidencia que en el caso de la peticionaria, tanto la ARS Comfenalco, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia como el Ministerio de la Protección Social, tienen en sus bases de datos información diferente en lo que concierne a su condición dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En efecto, como fue reseñado, según lo informó la ARS Comfenalco, la señora B.R. se encontraba retirada de dicha entidad desde el 1º de diciembre de 2006, aduciendo como causal la denominada ''por edicto'' según la cual la accionante supuestamente había pasado al régimen contributivo. No obstante, conforme al informe rendido por el Ministerio de la Protección Social, dicha señora ''no registra como afiliada a ninguno de los regímenes en Seguridad Social en Salud''.

En este sentido, no cabe duda que en el caso de la tutelante se desconocieron los principios de veracidad, integridad e incorporación que debieron ser observados por quienes administran la información relativa a su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Téngase en cuenta que la ARS Comfenalco indicó que fue la Dirección Seccional de Salud de Antioquia la que le había notificado de la desvinculación de la accionante, empero, dicha Dirección señaló a la Corte, que la señora M.L.B.R. ''se encuentra dentro de la población vinculada en el nivel 2 del SISBEN''. Esta grave circunstancia, contraviene los principios conforme a los cuales debe desarrollarse la función administrativa (art. 209) y que han de regir la administración de los datos personales de quienes participan en el sistema de salud. Cfr. Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

La accionante, por su parte, es la más afectada con la falta de actualización de sus datos personales relativos a su vinculación al régimen subsidiado, puesto que fue exclusivamente en razón de ello, que se le negaron los servicios asistenciales que le fueron ordenados con urgencia por el galeno que la atendió en el Hospital Universitario San Vicente de P..

En este contexto, el reclamo de protección constitucional que formulara la accionante al Juzgado Noveno de Familia de Medellín fue mal denegado. En efecto, el juez de tutela a pesar de haberle solicitado a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia en dos oportunidades Folios 9 y 17 del expediente. que informara si la accionante se encontraba afiliada o no al SISBEN y que dicha entidad guardó silencio, sin justificación expresa en el fallo, no dio aplicación a la presunción de veracidad en los términos del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

Para el juez constitucional, la única prueba recaudada, esto es, el informe de la ARS Comfenalco, le permitió llegar al convencimiento de que la accionante no pertenecía al régimen subsidiado. Empero para la Corte resulta contrario a la garantía de la efectividad de los derechos (art. 2 C.P.) de las personas que como la actora, al tener un carné que sumariamente la acreditaba como beneficiaria del régimen subsidiado, la hacen parte del segmento de la población más pobre y vulnerable del país y a la cual por mandato del artículo 13 Superior, las autoridades de la república y dentro de ellas el juez de tutela, debieron prodigarle una protección especial.

En el propio escrito de tutela la solicitante describió su grave situación económica y la problemática que representaba para ella que se le dijera por parte de los accionados que no aparecía en sus bases de datos en tanto necesitaba con urgencia la atención quirúrgica para su extremidad superior. Así mismo, señaló que pertenecía al régimen subsidiado de salud clasificada en el nivel 2, afirmación que conforme lo ordena el artículo 83 Superior debía ser tenida como cierta por parte del funcionario judicial hasta tanto ese dicho no fuera desvirtuado por los accionados.

En el caso de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, su silencio no podía tener la fuerza para desvirtuar lo afirmado por la tutelante, por cuanto ese no es el sentido del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. Y en el caso de la ARS Comfenalco, la sola indicación de que la actora había sido retirada del régimen subsidiado tampoco podía ser el fundamento para negar la protección constitucional solicitada y mucho menos, si en dicho informe, no se le relató al funcionario judicial el procedimiento seguido para su desvinculación.

Recuérdese que la Corte Constitucional en la Sentencia T-230 de 2006 fijó las reglas mínimas que deben observarse por las autoridades para desafiliar a personas que vengan gozando de los beneficios del régimen subsidiado, con el fin de que esa determinación no lesione el debido proceso administrativo (art. 29 C.P.), el derecho a la salud y el principio de continuidad del servicio asistencial (art. 49 C.P.) de las personas de este grupo poblacional que, como se indicó, por su condición de pobreza y vulnerabilidad, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) que imponen al Estado colombiano por conducto de sus autoridades el cumplimiento del deber de garantía El deber de garantía es un compromiso internacional del Estado colombiano, contenido entre otros instrumentos internacionales en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que al igual que los demás tratados sobre derechos humanos que han sido ratificados, deben servir al juez de tutela como parámetro de interpretación de los derechos constitucionales en cumplimiento de lo previsto en el artículo 93 Superior. Al respecto el intérprete auténtico de dicha Convención ha señalado que: ''La Corte, desde sus primeras sentencias, se ha pronunciado acerca de la intrínseca conexión existente entre el deber general de garantía señalado en el artículo 1.1 de la Convención y los derechos específicos protegidos por este instrumento. Como consecuencia de dicho deber de garantía, surgen obligaciones que recaen sobre el Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Este deber de garantía, al estar vinculado con derechos específicos, puede ser cumplido de diferentes maneras, dependiendo del derecho que el Estado tenga el deber de garantizar y de la situación particular del caso.'' Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso V.A. vs.P.. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, párr. 73. pero en un nivel superior, puesto que en tratándose de sujetos de especial protección, en cumplimiento de los compromisos internacionales avalados en el propio texto superior, y en el asunto específico, el juez de tutela está obligado a indagar en forma exhaustiva e imparcial todo reclamo de protección de derechos fundamentales para identificar el sujeto que genera la lesión y restablecer efectivamente el derecho a su titular adoptando medidas eficaces para evitar que dichas violaciones o amenazas no se repitan en el futuro (art. 24 Decreto 2591/91). En la citada providencia dijo esta Corporación:

''[a] Como el régimen subsidiado se ordena para la protección especial de la población pobre y vulnerable, la variación en dicha calificación establecida mediante una encuesta Sisben debe serlo mediante la realización de una nueva encuesta en la que se debe determinar técnicamente la no pertenencia a ese sector de la población.

[b] La Secretaría de Salud del Distrito puede excluir de la afiliación al régimen subsidiado a la persona que reporte multiafiliación (en este caso entre el régimen subsidiado y el contributivo), pero en dicho caso debe mediar acto administrativo motivado y debidamente notificado a los interesados para que ejerzan los recursos legales y no limitarse a comunicar lo decidido a las ARS. Comfenalco afirma (folio 49), ''la Secretaría de Salud del Distrito, dado que aparece una multiafiliación entre el régimen contributivo y el régimen subsidiado, en el caso de la S.M.D.C.R.D.G., procedió a ordenar la EXCLUSIÓN de la afiliada y notificó de tal hecho a la ARS COMFENALCO desde el 01 de abril de 2004''.

[c] Las encuestas son procedimientos administrativos desarrollados por las entidades territoriales para identificar la población beneficiaria del régimen subsidiado, necesarias para la afiliación, que tiene una vigencia indefinida mientras subsistan las condiciones de vulnerabilidad y pobreza.

[d] Las encuestas pueden ser revisadas en cualquier momento por iniciativa de la Secretaría de Salud o a solicitud del beneficiario. En el evento en que se presente una modificación en las condiciones socioeconómicas, se puede excluir al afiliado del régimen subsidiado.''

Conforme a la regla transcrita del literal b), si bien es cierto que la autoridad competente puede excluir de la afiliación del régimen subsidiado a una persona, también lo es que en dicho caso debe mediar un acto administrativo motivado y debidamente notificado al interesado para que éste pueda hacer uso de los recursos legales. En el asunto sub examine el juez de tutela soslayó que en el expediente no obra dicho acto administrativo ni la forma como fue notificado, de manera que no entiende la Sala la razón por la cual el funcionario judicial dio más credibilidad a la versión de la ARS Comfenalco que a lo manifestado por la accionante en el escrito de tutela.

Esa posición desvirtúa la realización del Estado social derecho y la función de garantes últimos de los derechos fundamentales que asiste a quienes ejercen jurisdicción constitucional. El juez de tutela, en el caso de la señora B.R. no podía pasar por alto que él, en ese asunto específico, actuaba como representante del Estado colombiano, el cual como se indicó, tiene que cumplir con el deber de garantía contenido en los instrumentos internacionales ratificados por Colombia.

Por supuesto, para la Corte no cabe duda que si la Dirección Seccional de Salud de Antioquia hubiera atendido, como debía hacerlo, las solicitudes de información decretadas por el a-quo, la decisión de instancia había sido diferente. Precisamente para impedir que una autoridad o un particular accionados en un trámite constitucional como la acción de tutela entorpezca la función del juez, no suministrando información y así lograr un fallo favorable a los intereses exclusivamente de la entidad, más no del Estado. El artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 consagró la presunción de veracidad, que de haberse aplicado en este caso y valorada en conjunto con los demás medios de prueba que reposan en el expediente, no le hubiera permitido inferir al funcionario judicial que la señora M.L.B. había sido retirada del régimen subsidiado.

De esta manera, al haberse desvirtuado las razones esgrimidas por el a-quo, se revocará el fallo de instancia para restablecer el derecho de habeas data de la accionante, con el fin de que se actualice en la base de datos de la ARS Comfenalco y en el Ministerio de la Protección su información como participante en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia se ordenará a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que ponga en conocimiento de dichas entidades la real situación de la tutelante.

Adicionalmente, teniendo en cuenta la urgencia con la cual le fue prescrito el procedimiento y cuya ausencia puede poner en riesgo su integridad física, se tutelará el derecho a la salud en conexidad con el citado derecho fundamental para que, el Director Seccional de Salud de Antioquia en el término de cuarenta y ocho horas, previa valoración de un galeno especialista, proceda en los términos y condiciones por él indicados a practicarle a la tutelante la cirugía de ''reducción y osteosíntesis'' que requiere.

En el evento de que la accionante, dada la urgencia, se haya visto obligada a costear de manera particular el servicio quirúrgico que oportunamente solicitó y que por la falta de información actualizada le fue negado, la Sala declara con fundamento en lo previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 que la actora podrá repetir contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia por los gastos que deberían ser asumidos por esa institución de haberse practicado la cirugía por cuenta del régimen subsidiado.

Finalmente, en atención a que es contrario a los principios que informan la función administrativa (art. 209 C.P.) y al deber constitucional de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (art.95-7 ídem) que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia haya omitido atender los oficios librados por el juez de instancia y haya hecho lo propio con la primera de las preguntas que le formuló esta Corporación en sede de revisión, se compulsará copia del expediente a la Procuraduría General de la Nación para que, dentro del marco de sus competencias, determine si existe responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos encargados de tramitar y atender lo ordenado por el Juzgado Noveno de Familia de Medellín y por esta Sala de Revisión dentro de este trámite constitucional.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,