Sentencia de Tutela nº 179/08 de Corte Constitucional, 21 de Febrero de 2008

1. La solicitud.

   La señora A.A.L. presentó acción de tutela el día siete (07) de mayo de dos mil siete (2007) contra la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, C.V.E.P.S., por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana.

2. Hechos relevantes.

   2.1. La señora A.A.L., quien en la actualidad tiene treinta y cinco (35) años de edad, se encuentra afiliada a la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, C.V.E.P.S., desde el trece (13) de febrero del dos mil dos (2002) Así consta en el carné de afiliación que se encuentra a folio 9 del cuaderno No.1..

   2.2. En el año dos mil cuatro (2004) le fue practicada la cirugía de by pass gástrico por laparoscopia. Como consecuencia de dicho procedimiento, la actora perdió más de 40 kilos de peso.

   2.3. La accionante manifiesta que la disminución de peso le generó una flacidez severa y grandes sobrantes de piel, lo que no solamente la afecta moral y mentalmente, sino que además le genera ''molestas quemaduras en la parte de la ingle, debajo de [sus] brazos y entre [sus] piernas'', que resultan muy dolorosas.

   Para tratar dicho padecimiento, su médica tratante le ordenó la práctica de los procedimientos de abdominoplastia extendida a flancos, lifting crural bilateral y mastopexia con prótesis.

   2.4. El día dos (02) de enero del año dos mil siete (2007), la actora presentó derecho de petición a Comfenalco, mediante el cual solicitó que se le autorizara la práctica de los procedimientos prescritos. Sin embargo, mediante comunicación de seis (06) de febrero de dos mil siete (2007) la entidad accionada negó la solicitud, bajo la consideración de que éstos no están incluidos dentro del plan obligatorio de salud - POS.

3. Fundamentos de la acción.

   La demandante manifiesta que la decisión adoptada por Comfenalco E.P.S. comporta una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana.

   Según afirma, desde el punto de vista físico la flacidez severa que padece y los sobrantes de piel que tiene en su cuerpo le generan ''quemaduras'' en los lugares donde se presentan los pliegues dérmicos, las cuales resultan muy dolorosas particularmente cuando se produce la sudoración. De igual forma, aduce que esta situación afectó el área del busto, el cual perdió toda su firmeza y volumen, por lo que, en sus palabras, ''ya no son senos, son simplemente un tejido de piel que me cuelga del pecho, debido a que mi tejido mamario desapareció por completo.''

   Pero, adicionalmente, manifiesta que esta situación ha afectado gravemente su salud mental y afectiva; en este sentido, sostiene que ''a pesar de ser una mujer joven de 34 años y de haber bajado por fin de peso, no me atrevo a ponerme ropa que exponga mi situación; en momentos siento más vergüenza que cuando estaba obesa, debido a que las personas me miran con asombro los pliegues de mi piel cuando se ven. S. a esta problemática, se me hace imposible entablar una relación estable con alguien ya que me siento mal con mi cuerpo y pensar en una relación sexual me es frustrante.''

   Por último, afirma que no cuenta con los recursos económicos que le permitan asumir directamente el costo de estos procedimientos, ya que se desempeña como operaria de aseo y devenga un salario mínimo mensual legal vigente, suma de la cual depende tanto tu sostenimiento como el de sus dos hijos menores.

4. Pretensiones de la demandante.

   La demandante solicita al juez de tutela que le sean amparados los derechos fundamentales invocados, de tal manera que se le ordene a la entidad accionada que ''(...) autorice la iniciación de los procedimientos necesarios para [su] restablecimiento, que obedecen a los siguientes:

   · Lipectomía y liposucción abdominal.

   · Lipectomía y liposucción braquial (brazos).

   · Lipectomía y liposucción crural bilateral (muslos).

   · Reconstrucción de tejido mamario.''

   Adicionalmente, solicita que se le ordene ''proporcionar toda la droga que soliciten los médicos tratantes, encuéntreme hospitalizada o no, estén o no en el pos, incluidos los complementos nutricionales que se requieren de manera posterior a la cirugía'' y que se le permita a la entidad accionada efectuar el recobro al FOSYGA por los gastos en los que incurra en cumplimiento del fallo de tutela.

5. Admisión de la demanda y oposición a la acción de tutela.

   La demanda correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali, despacho que admitió la demanda mediante Auto No. 964 de ocho (08) de mayo de dos mil siete (2007) y ordenó notificar a Comfenalco E.P.S. del presente trámite. De la misma forma, la autoridad judicial decidió vincular al Ministerio de la Protección Social, Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, para que se pronunciara sobre la demanda dentro del mismo término impuesto a la accionada.

   5.1. En respuesta al requerimiento judicial, la Caja de Compensación Familiar del Valle del Cauca, C.V.E.P.S., solicita al juez de tutela que niegue las pretensiones de la accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, relata que en el año 2004 la demandante interpuso una acción de tutela mediante la cual logró que la accionada asumiera el costo de una cirugía de by pass gástrico que requería, intervención que le fue realizada en ese mismo año. Según afirma, la entidad le advirtió a la actora que debía someterse a un proceso de acondicionamiento físico necesario para afrontar las consecuencias de la operación, así como a un programa interdisciplinario con nutricionistas y psicólogos, recomendación que la señora A.L. no acató. Por tal razón, afirma, la disminución abrupta de peso hizo que se generaran unos excesos de piel en brazos, abdomen y muslos, padecimiento que es el que hoy solicita la accionante que sea atendido nuevamente por la E.P.S.

   Según afirma, las cirugías que demanda la actora son procedimientos de carácter estético que, en consecuencia, se encuentran excluidos del plan obligatorio de salud, ya que no afectan la posibilidad de la accionante de desarrollar su vida en condiciones normales. En este sentido, sostiene que no se pueden utilizar los recursos públicos del sistema de salud, que son escasos, para hacer primar el beneficio particular de la accionante.

   Pero, adicionalmente, manifiesta que en el caso de la actora la cirugía es riesgosa, ya que ''de acuerdo a la historia clínica esta paciente está desnutrida por albúmina en sangre baja, la cual puede llevar a poca cicatrización y a infecciones posquirúrgicas, lo cual implica un riesgo alto en el procedimiento porque este se hace en toda el área baja del cuerpo (...)''. Por tal razón, como alternativa dentro del POS, la entidad ofrece a la actora el programa interdisciplinario de obesidad.

   Por lo anteriormente expuesto, la accionada solicita al juez de tutela que sea negado el amparo y, de manera subsidiaria, de considerarse que la acción de tutela resulta procedente en este caso, que se le permita repetir por el cien por ciento (100%) de los gastos en los que incurra en cumplimiento del fallo judicial, contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA.

   5.2. Por su parte, la Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social dio respuesta al requerimiento judicial mediante escrito en el que manifiesta que el procedimiento denominado ''dermolipectomía'' sí está incluido dentro del plan obligatorio de salud, específicamente en el artículo 70 de la Resolución 5261 de 1994.

   No obstante lo anterior, sostiene que por tratarse de un procedimiento ubicado en un grupo quirúrgico igual o superior a 8, requiere de un mínimo de semanas de cotización al sistema de seguridad social en salud, el cual, de acuerdo al literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 no podrá ser superior a 26 semanas.

   Por lo anterior, afirma que ''la accionante tendrá derecho al tratamiento integral mencionado, por parte de la E.P.S., siempre y cuando tenga las semanas aludidas, lo cual incluye toda la intervención, procedimiento, actividad quirúrgica y medicamentos que se encuentren incluidos en los listados del POS''.

   Sostiene que en caso de que la actora no cuente con las semanas requeridas, podrá celebrar acuerdos de pago con la E.P.S. con la condición de permanencia en la aseguradora que corresponda o financiar los procedimientos través de la adquisición de planes adicionales de salud - PAS. Si la actora no cuenta con los recursos suficientes para ello, el servicio deberá ser atendido con cargo al subsidio a la oferta por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato.

   En consecuencia, manifiesta que en lo no cubierto por el POS o si la accionante no cuenta con las semanas requeridas, será la entidad territorial la encargada de garantizar la atención en salud que demanda la actora. En este sentido, el Ministerio solicita ser exonerado de cualquier responsabilidad en relación con el presente asunto.

1. Primera instancia.

   El Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Cali, mediante sentencia de veintidós (22) de mayo de dos mil siete (2007), resolvió negar el amparo solicitado.

   En criterio del a quo, del material probatorio que obra en el expediente no es posible concluir que la no práctica de las cirugías solicitadas ponga en riesgo la vida u otro derecho fundamental de la accionante ni tampoco que se trate de procedimientos que no puedan ser sustituidos por otros que sí se encuentren dentro del plan obligatorio de salud. En este sentido, sostiene que a pesar de que se requirió a la médica tratante de la actora con el fin de que manifestara las razones por las cuales resultaba necesaria la práctica de las cirugías solicitadas, ésta se limitó a describir el procedimiento de las operaciones prescritas sin explicar de qué manera se veían comprometidos los derechos a la vida o a la integridad personal de la actora.

   En consecuencia, afirma que en este caso no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para ordenar la práctica de procedimientos excluidos del POS, por lo que debe negarse la solicitud de amparo constitucional.

2. Impugnación.

   Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, la actora la impugnó bajo las mismas consideraciones expuestas en la demanda de tutela.

3. Segunda instancia.

   El Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, mediante sentencia de seis (6) de agosto de dos mil siete (2007), decidió confirmar la providencia de instancia, por considerar que dado que los procedimientos solicitados son estéticos y se encuentran por fuera del plan obligatorio de salud, la negativa de la entidad accionada en su realización resulta razonable.

4. Material probatorio relevante en este caso.

   Dentro del expediente contentivo de la presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes las siguientes:

   a. Copia del derecho de petición presentado por la señora A.A.L. a Comfenalco, mediante el cual solicitó que se le autorizara la realización de los procedimientos de abdominoplastia, lifting crural bilateral y mastopexia con prótesis.

   b. Respuesta a la solicitud referida en el literal anterior, mediante la cual Comfenalco niega la petición por tratarse de intervenciones quirúrgicas excluidas del plan obligatorio de salud, POS.

   c. Copia de la orden médica suscrita por la doctora M.F.L., en la que la especialista ordena la realización de los procedimientos de mastopexia con prótesis, abdominoplastia extendida a flancos y lifting crural bilateral para tratar la patología de la señora A.A.L..

   d. Certificado expedido por el doctor C.G.C., médico psiquiatra, en el que hace constar que la accionante presenta un cuadro de depresión y ansiedad debido al exceso de piel y flacidez que sufre como efecto de la cirugía bariátrica que se le practicó.

   e. Cotización proferida por el Centro Médico Imbanaco, en la que se establece que el valor aproximado de los procedimientos de mastopexia con prótesis, abdominoplastia extendida a flancos y lifting crural bilateral es de dieciséis millones novecientos mil pesos ($16.900.000), valor que no incluye los antibióticos terapéuticos, servicios de apoyo diagnóstico ni banco de sangre.

   También se encuentra una cotización expedida por el mismo centro médico, con relación a veinte (20) masajes postquirúrgicos por un valor de veinticinco mil pesos ($25.000) cada uno.

   f. Constancia proferida por la jefe de afiliaciones de la empresa RAPIASEO Ltda., en la que se certifica que la señora A.A.L. se encuentra trabajando para dicha entidad en el cargo de operaria de aseo desde el día catorce (14) de julio de dos mil seis (2006), vinculada por contrato a término fijo inferior a un año renovable y con una asignación mensual de cuatrocientos treinta y tres mil setecientos pesos ($433.700) más subsidio de transporte.

1. Competencia.

   A través de esta S., la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en el proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

   De conformidad con lo expuesto en el acápite de antecedentes, se le atribuye a C.V.E.P.S. la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la accionante, como consecuencia de su negativa a autorizar la práctica de los procedimientos que le fueron prescritos para tratar el problema de exceso de piel y flacidez que presenta, bajo el argumento de que se encuentra excluidos del POS debido a su carácter meramente estético.

   En este escenario, le corresponde a la Corte determinar si, en el caso en concreto, la negativa de la entidad accionada comporta una violación de los derechos fundamentales señalados, para lo cual esta S. reiterará la jurisprudencia constitucional existente en relación con la naturaleza del derecho a la salud, a partir de lo cual entrará a resolver el caso concreto.

3. La naturaleza fundamental del derecho a la salud; reiteración de jurisprudencia.

   3.1. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación Sentencias SU-623 de 2001 y T-566 de 2006, Magistrado Ponente: R.E.G., la seguridad social como derecho reviste una naturaleza asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera progresiva.

   Por tal razón, el goce efectivo del derecho a la seguridad social requiere que el legislador efectúe un desarrollo del mismo y que se le provea de una estructura y de recursos adecuados para tal propósito. Así las cosas, el carácter pragmático y progresivo de este derecho impone al Estado el deber de procurar su materialización, como una forma de concretar la efectividad de los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, entre otros Sentencia C-408 de 1994, Magistrado Ponente: F.M.D...

   Precisamente con este fin, en ejercicio de las amplias facultades de configuración legislativa que tiene sobre la materia Sentencia C-791 de 2002, Magistrado Ponente: E.M.L., el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, ''Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones''. Posteriormente, con fundamento en la norma en cita, el Gobierno Nacional procedió a reglamentar la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios de este servicio público, definiendo, entre otros asuntos, los planes a los que pueden acceder las personas con el propósito de recuperar o mantener su salud, estos son, el Plan de Atención Básica en Salud, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, la atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos y la atención inicial de urgencias, reglamentación que se encuentra contenida en el Decreto 806 de 1998.

   Ahora bien, mediante la expedición de la Resolución 5261 del 5 de agosto de 1994, el Ministerio de Salud estableció el contenido del ''Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud'', el cual se erige en referencia obligada para determinar si un tratamiento debe ser asumido por las entidades promotoras de salud, con cargo a sus propios recursos.

   Dicho Manual, además de consagrar los tratamientos, procedimientos, medicamentos y demás servicios médicos cubiertos por el sistema de salud, establece unas exclusiones y limitaciones en la prestación de los servicios, las cuales resultan admisibles a la luz de los principios constitucionales que rigen la materia, como quiera que, frente a la escasez de recursos del sistema, es necesario que éstos se dirijan de manera prioritaria a atender la cobertura de las necesidades de salud más urgentes, con el fin de salvaguardar la viabilidad financiera del sistema En este sentido, en la sentencia T-662 de 2006 la Corte sostuvo: ''(...) el régimen de limitaciones y exclusiones en la cobertura del Plan Obligatorio de Salud es constitucionalmente admisible toda vez que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que contempla..

   De manera que, de lo anteriormente expuesto se concluye que la seguridad social en salud es un derecho de raigambre constitucional que, por su naturaleza prestacional, exige un desarrollo legislativo y la disposición de una serie de instrumentos institucionales y financieros para su efectivo cumplimiento. En este escenario, el legislador desarrolló los contenidos de los planes a los que pueden acceder las personas con el propósito de recuperar o mantener su salud, los cuales, por razón de la escasez de los recursos del sistema, tienen unas exclusiones y limitaciones que, tal y como lo sostuvo esta Corporación, resultan constitucionalmente admisibles.

   En este contexto, la expedición de la normatividad anteriormente referida, como una labor desarrollada por el Congreso y por el Gobierno Nacional en ejercicio de las competencias que les son propias, produjo como consecuencia la materialización de una serie de derechos subjetivos que les son inherentes a las personas en cuanto a tratamientos y medicamentos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, con lo que se superó la etapa de la indeterminación propia de los derechos de desarrollo progresivo.

   En ese sentido y con fundamento en tales disposiciones, las personas tienen el derecho a exigir el suministro de los medicamentos y tratamientos que se encuentran incorporados en el Manual del P.O.S.; respecto de los no contemplados dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la posibilidad de demandar su prestación implica la verificación de los criterios señalados por la jurisprudencia constitucional para inaplicar el régimen de exclusiones y limitaciones, en aras de garantizar los derechos a la vida digna y a la integridad personal del afectado, entre otros.

   3.2. Ahora bien, tal y como se señaló, el derecho a la seguridad social en salud es de naturaleza prestacional y asistencial, lo que, en principio, hace improcedente la acción de tutela para demandar por esta vía preferente y sumaria su protección inmediata.

   Sin embargo, esta Corporación ha señalado que a la seguridad social en salud y, en general, a los derechos prestacionales, les puede ser reconocida la naturaleza de derecho fundamental, entre otras, por las siguientes vías:

   i) Cuando exista una relación de conexidad entre el derecho prestacional de que se trate y otros derechos que sí tienen naturaleza fundamental, de tal manera que la protección del primero de ellos deviene necesaria para evitar la afectación del segundo.

   ii) Cuando tiene lugar la transmutación del derecho prestacional en un derecho subjetivo, como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales Sobre la transmutación del derecho prestacional en derecho subjetivo exigible por vía de tutela, pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Á.T.G. y T-227 de 2003, Magistrado Ponente: E.M.L.. y

   3.2.1. En cuanto a la primera de estas vías, esto es, al carácter fundamental del derecho a la salud por su conexidad con otras garantías que revisten dicha naturaleza, la Corte Constitucional ha señalado:

   ''(...) la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha puesto de presente cómo, a pesar del carácter primariamente prestacional del derecho a la salud, el mismo debe ser objeto de protección inmediata cuando quiera que su efectividad comprometa la vigencia de otros derechos fundamentales, especialmente el derecho a la vida y a la dignidad personal. Abundan los casos en los cuales la jurisprudencia sentada en sede de tutela ha amparado el derecho a la salud por considerarlo en conexión inescindible con el derecho a la vida o a la dignidad e incluso al libre desarrollo de la personalidad. Sentencia C-615 de 2002, Magistrado Ponente: M.G.M.C.. (Negrilla fuera de texto).

   Así, por ejemplo, existen casos en los que de la efectividad del derecho a la salud depende la posibilidad de garantizar la vigencia del derecho fundamental a la vida, vínculo que no se origina de manera exclusiva por la puesta en peligro de la existencia biológica de la persona, sino también cuando resulta amenazada la garantía constitucional de subsistencia en condiciones dignas.

   En efecto, la Corte ha señalado de manera enfática que la noción del derecho a la vida se relaciona de manera inescindible con el concepto de la dignidad humana, de donde surge que ésta ''supone un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu'' Sentencia T-175 de 2002, Magistrado Ponente: R.E.G...

   En el mismo sentido, este Tribunal ha señalado:

   ''Según lo manifiesta la jurisprudencia constitucional, el vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, no se origina únicamente a partir de que se ponga en peligro la existencia vital del hombre, pues éste no se refiere única y exclusivamente a la simple existencia biológica, sino que implica además, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas y pueda desempeñarse normalmente en sociedad, alcanzando un estado de salud lo mas lejano posible al sufrimiento y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad física y una vida saludable en la medida que sea posible.'' Sentencia T-1213 de 2004, Magistrado Ponente: R.E.G..

   De esta manera, en aquellos eventos en que el derecho que se alega como vulnerado sea la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, el juez constitucional deberá considerar no sólo las circunstancias que pongan en riesgo la existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que le permita al individuo el desarrollo de su proyecto de vida en condiciones dignas.

   No obstante lo anterior, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela es procedente para solicitar la protección del derecho a la salud en aquellos eventos en que se encuentra comprometido en relación de conexidad el derecho fundamental a la vida, dicha protección no es de manera alguna absoluta y exige la verificación y el cumplimiento de un conjunto de reglas que por vía jurisprudencial se han reconocido para permitir la viabilidad del mecanismo de amparo constitucional ante la negativa de una entidad encargada de la prestación del servicio de salud de brindar la atención médica requerida Sobre el tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1138 de 2005 y T-001 de 2006, Magistrado Ponente: R.E.G.. , derivada de las exclusiones que frente a sus servicios se prevén en el POS. Así, la protección tutelar del derecho a la salud exige que previamente se establezca:

   ''a. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado Sentencia SU-111 de 1997, Magistrado Ponente: E.C.M., pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;

   b. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;

   c. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   d. Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.'' Sentencia T-406 de 2001, Magistrado Ponente: R.E.G..

   Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye que en aquellos eventos en que la falta de práctica del tratamiento o del procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar un detrimento en su salud, al punto que le impida asegurar la efectividad de sus derechos de raigambre fundamental -como la vida, la integridad personal o a la dignidad humana- es obligación de la entidad que presta el servicio público de salud hacer efectiva su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de las citadas garantías constitucionales.

   3.2.2. Ahora bien, en cuanto hace a la segunda de estas vías, esta es, a la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos, esta Corporación ha sostenido que, precisamente, en razón del carácter programático y de desarrollo progresivo de aquéllos, de manera general su efectividad no puede ser exigida a través de los mecanismos judiciales, ya que la falta de concreción de los mismos en planes de ejecución del Estado lleva a que éstos resulten ser, más que derechos subjetivos, principios orientadores de la función pública Sentencia T-207 de 1995, Magistrado Ponente: A.M.C...

   Sin embargo, dicha condición meramente programática tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, con lo cual se produce la consolidación de una realidad concreta en la cual un sujeto específico puede demandar el cumplimiento de determinado deber asistencial.

   En ese sentido y en relación con el derecho a la seguridad social en salud, esta Corporación ha establecido:

   ''En materia del derecho prestacional a la seguridad social en salud, la Corte ha sostenido que si bien se tiene que éste se encuentra funcionalmente dirigido al logro de la dignidad humana, no es posible calificarlo de fundamental, por cuanto requiere para su efectivo cumplimiento del despliegue del aparato estatal en cuanto a la provisión de una estructura institucional para su prestación, así como de la apropiación presupuestal correspondiente para su efectivo funcionamiento Sentencia T-859 de 2003, Magistrado Ponente: E.M.L... Ahora bien, el grado de indeterminación que se cierne sobre los derechos prestacionales, puede mutar hacia un derecho subjetivo, en los eventos en que se desarrolle una regulación que dé lugar a situaciones concretas y a pretensiones claramente identificables y exigibles por los particulares al Estado. En este sentido ha sostenido esta Corporación:

   `No obstante, cuando los derechos prestacionales, genéricamente consagrados, son asumidos por el Estado en forma directa, y se ha definido legal y reglamentariamente como destinatario de una prestación específica a un grupo de personas determinadas, tales derechos se truecan en subjetivos y, en consecuencia, pueden ser exigidos en forma inmediata por sus titulares, a través de la vía judicial prevista para el caso por el legislador' Sentencia T-042 de 1996, Magistrado Ponente: C.G.D...

   De esta forma, en materia de seguridad social en salud, se tiene que el Congreso y el Gobierno han concurrido en la tarea de reglamentar el ejercicio de este derecho, de manera tal que se ha dispuesto de un andamiaje institucional que permite a las personas acceder a los servicios que en materia de salud requieren. Así, la adopción de las normas referidas en el acápite anterior, concreta derechos subjetivos en cabeza de los asociados.'' Sentencia T-869 de 2006, Magistrado Ponente: R.E.G.. (Se resalta)

   En este escenario, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, al eliminar la indeterminación de los derechos programáticos y materializar situaciones concretas exigibles al Estado, es posible que los afectados demanden su cumplimiento mediante el mecanismo de amparo constitucional, ''por cuanto el derecho a la salud, en su dimensión de derecho subjetivo, es de naturaleza fundamental, en virtud de su estrecha relación con el principio de dignidad humana, vínculo que responde al criterio fijado por la Corte Constitucional como parámetro funcional de definición de derechos fundamentales'' Ibidem..

   Bajo la anterior consideración, la Corte Constitucional ha sostenido que la prestación de los servicios médicos incluidos en el P.O.S., es un derecho fundamental de carácter autónomo y, en tal medida, es susceptible de protección constitucional por vía de la acción de tutela de manera directa, lo que implica que no se requiere establecer su conexidad con otros derechos fundamentales.

   En efecto, esta Corporación ha señalado:

   ''Al adoptarse internamente un sistema de salud -no interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través del sistema de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los términos de la sentencia T-227 de 2003.

   Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas -contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Á.T.G..''. Sentencia T-859 de 2003, Magistrado Ponente: E.M.L.. (Negrilla fuera de texto)

   Tal y como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional sobre el tema, el derecho fundamental a la salud en materia de los servicios médicos consagrados en el Manual de Procedimientos del P.O.S. y demás normas complementarias, comprende dos dimensiones: (i) de una parte, el derecho a obtener la prestación real, efectiva y oportuna del servicio médico incluido dentro del P.O.S. y, (ii) de otra, la asunción total de los costos del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la prestación de los mismos.

   De esta manera, las prestaciones establecidas en el P.O.S. no solamente implican la concreción material del servicio mismo, sino también el cubrimiento de los costos que éste genere, obligación que de ninguna manera puede ser traslada al afectado. El reconocimiento de esa doble dimensión se dirige, entre otras cosas, a obtener que las empresas prestadoras de servicios de salud, tanto del régimen contributivo como del subsidiado, cumplan de forma integral con las obligaciones que el sistema de seguridad social ha establecido, de tal forma que no les sea posible negar el catálogo de servicios específicos y concretos contenidos en el Plan Obligatorio de Salud.

   En conclusión, en esta hipótesis el derecho a la salud, en la medida en que se traduce en un derecho subjetivo como consecuencia de la determinación del régimen de servicios médicos exigibles al Estado, transmuta de derecho prestacional a derecho fundamental exigible a través del mecanismo de amparo constitucional. En ese sentido, el hecho de que las empresas prestadoras de servicios de salud -sean éstas del régimen contributivo o del subsidiado-, nieguen el reconocimiento de las prestaciones que se encuentra definidas dentro del Plan Obligatorio de Salud, comporta una vulneración de un derecho de carácter fundamental.

   Hechas las anteriores consideraciones, entra la S. a efectuar el análisis del caso concreto.

4.1. La señora A.A.L. interpuso acción de tutela contra Comfenalco E.P.S., por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad, como consecuencia de la negativa de la entidad a autorizar los procedimientos quirúrgicos que le fueron prescritos por su médica tratante, con el fin de eliminar el exceso de piel y flacidez que le generó la practica de una cirugía de by pass gástrico en el año 2004. Esta situación, según manifestó la demandante, ha generado la aparición de unas llagas o quemaduras en los pliegues de la piel que le generan ardor, de manera particular, cuando se presenta sudoración y, adicionalmente, ha afectado su salud mental ya que padece de un grave cuadro depresivo y de ansiedad.

La accionada, por su parte, manifestó que esta decisión se funda en el hecho de que estos procedimientos se encuentran por fuera de la cobertura que brinda el plan obligatorio de salud del régimen contributivo - POS, debido a que se trata de intervenciones calificadas como estéticas. En este sentido, sostuvo que su actuación se ciño a la aplicación de las normas que regulan la materia.

Establecida así la situación fáctica que dio origen a la presente acción, lo primero que debe señalarse es que la accionante hace referencia en la demanda a cuatro procedimientos quirúrgicos que, según afirma, son los que requiere para tratar sus padecimientos, estos son, lipectomía y liposucción abdominal, lipectomía y liposucción braquial (brazos), lipectomía y liposucción crural bilateral (muslos) y reconstrucción de tejido mamario. Sin embargo, en el expediente contentivo de la presente acción se encuentra la orden que expidió la médica tratante de la actora, en la que la profesional prescribe tres cirugías, a saber: mastopexia con prótesis, abdominoplástia extendida a flancos y lifting crural bilateral.

En este escenario, la S. encuentra que dado que estos procedimientos fueron los que su médica consideró necesarios para tratar los padecimientos actuales de la accionante y respecto de los cuales la entidad negó la autorización por calificarlos como estéticos, será respecto de estas operaciones que se efectuará el análisis del presente asunto.

4.2. El artículo 70 de la Resolución 5261 de 1994, por la cual se establece el Manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud, consagra la cirugía denominada Dermolipectomía de la siguiente manera:

''ARTÍCULO 70. Definir para las intervenciones quirúrgicas de la especialidad de Cirugía Plástica, la siguiente nomenclatura y clasificación:

15180 Dermolipectomía''

La dermolipectomía es definida como la intervención por la cual se elimina el exceso de piel y grasa de un área determinada; cuando se realiza en la zona del abdomen, se denomina dermolipectomía abdominal o abdominoplastia, procedimiento quirúrgico que cuya finalidad es ''extirpar el exceso de piel y grasa de la parte media y baja del abdomen y reforzar la musculatura de la pared abdominal'' Sociedad española de cirugía plástica, reparadora y estética, en www.secpre.org.. Si la cirugía se lleva a cabo en la parte interior de los muslos mediante una incisión en la ingle se habla de dermolipectomía crural o lifting crural bilateral, procedimiento que consiste en el estiramiento y resección de la piel excedente cuando se produce el descolgamiento cutáneo en los muslos Clínica Universitaria de Navarra, en www.cun.es.; con esta intervención se busca Término acuñado del inglés que significa elevar o estirar. Comúnmente relacionado con la cirugía plástica, consiste en la elevación o estiramiento y posterior resección de la piel excedente en el tratamiento del envejecimiento facial y cervical (lifting facial, cervicofacial), del descolgamiento cutáneo en brazos (lifting braquial) o en muslos (lifting crural).Término acuñado del inglés que significa elevar o estirar. Comúnmente relacionado con la cirugía plástica, consiste en la elevación o estiramiento y posterior resección de la piel excedente en el tratamiento del envejecimiento facial y cervical (lifting facial, cervicofacial), del descolgamiento cutáneo en brazos (lifting braquial) o en muslos (lifting crural). Término acuñado del inglés que significa elevar o estirar. Comúnmente relacionado con la cirugía plástica, consiste en la elevación o estiramiento y posterior resección de la piel excedente en el tratamiento del envejecimiento facial y cervical (lifting facial, cervicofacial), del descolgamiento cutáneo en brazos (lifting braquial) o en muslos (lifting crural). Término acuñado del inglés que significa elevar o estirar. Comúnmente relacionado con la cirugía plástica, consiste en la elevación o estiramiento y posterior resección de la piel excedente en el tratamiento del envejecimiento facial y cervical (lifting facial, cervicofacial), del descolgamiento cutáneo en brazos (lifting braquial) o en muslos (lifting crural).eliminar porciones de piel y grasa y estirar y alisar la cara interna de los muslos.

Por su parte, el Acuerdo 289 de 2005 incluyó dentro de los procedimientos que se encuentran cubiertos por el POS las cirugías reparadoras de seno, cuando quiera que éstas tengan fines reconstructivos funcionales, es decir, cuando a través de ellas se pretenda ''aproximarse a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema''.

De esta manera, lo primero que puede concluirse es que los procedimientos prescritos a la actora sí se encuentran incluidos en el POS, pero sólo en aquellos casos en los que no tienen como finalidad exclusiva el embellecimiento, conclusión que se deriva de la interpretación armónica de las disposiciones que lo componen.

En efecto, la cláusula general de exclusión establecida en el artículo 18 de la Resolución atrás mencionada establece que todos los procedimientos que no tengan por objeto contribuir al tratamiento o rehabilitación de enfermedades y que, por el contrario, constituyan cirugías eminentemente estéticas, se entienden excluidos del plan obligatorio de salud.

No obstante lo anterior, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que la valoración del carácter estético de una cirugía o procedimiento debe atender a las circunstancias particulares del asunto objeto de estudio; en este sentido, ''no todos los tratamientos que a primera vista podrían ser considerados como estéticos o cosméticos se encuentran excluidos del POS ya que los mismos pueden tener, a su vez, una finalidad funcional, lo cual sólo puede determinarse en cada caso concreto En la sentencia T-117 de 2005, Magistrado Ponente: J.C.T., se consideró que ''(...) en cada caso particular, se deberá establecer por las entidades encargadas de prestar los correspondientes servicios y por el juez constitucional -cuando el asunto es llevado ante su estrado- si la intervención quirúrgica, el tratamiento, procedimiento o medicamento que requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o cosmético, o si, por el contrario, a pesar de su apariencia, su realización es imprescindible para garantizar la efectividad de los derechos a la salud y a la vida, este último tanto en su dimensión biológica como en la calidad vida''. Algo similar se consideró en la sentencia T-082 de 2005 (MP Álvaro Tafur Gálvis) y en la sentencia T-289 de 2006 (MP J.A.R.)..

4.3. Establecido lo anterior, debe señalarse que de acuerdo con los conceptos médicos que obran en el expediente Requerida por el juez de primera instancia para que informara la razón por la cual los procedimientos prescritos a la accionante resultaban indispensables, la médica tratante de la actora sostuvo: ''cirugías necesarias cuando el paciente se ha sometido a cirugía de by pass gástrico, ya que por la flacidez de tejidos se presentan muchas alteraciones en piel, tejido celular subcutáneo, músculos que acarrearían atrofias futuras además de las actuales.'' (folio 34 del cuaderno No.1)., el problema de exceso de piel y flacidez que presenta la accionante es una consecuencia de la cirugía de by pass gástrico a la que se sometió en el año 2004, intervención que se le practicó debido a que la actora presentaba un cuadro de obesidad mórbida que ponía en grave riesgo su salud. Debe recordarse que la obesidad mórbida ''es una enfermedad crónica y progresiva, vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas Enfermedad cardiovascular, de arterias coronarias, síndrome de apnea del sueño, hígado graso, osteoartritis, dislipidemia, intolerancia a la glucosa o diabetes, hiperuricemia, alteraciones menstruales, infertilidad y mayor frecuencia de cáncer de mama y ovario (3 veces), útero (5 veces), colon y próstata (3 veces). , que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad'' www.aac.org.ar/PDF/UT0705.pdf., de tal manera que, lejos de constituir un asunto meramente estético, es un verdadero problema médico que puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del paciente.

En efecto, las investigaciones que se han adelantado en relación con este tema han concluido que cuando una persona se somete a una cirugía de by pass gástrico como parte del tratamiento para la obesidad mórbida, ''la pérdida ponderal significativa [de peso] suele venir acompañada de una flacidez cutánea que en el mejor de los casos provoca alteraciones estéticas, en otros irritaciones cutáneas, e incluso puede llegarse a los trastornos psicosociales o a los psiquiátricos. (...) La dermatochalasis abdominal y la ptosis mamaria son las afectaciones que con más frecuencia se presentan y que en general más preocupan a la mayoría de los pacientes. La primera representa una caída de la piel del abdomen sobre el pubis, incluso sobre los muslos, dificultando la comodidad al vestir e incluso la deambulación, acompañándose en algunos casos de hernias por relajación de la pared abdominal. La segunda de ellas, la ptosis mamaria, afecta fundamentalmente a las mujeres e implica una flaccidez del tejido mamario y por tanto una caída del pecho sobre el abdomen, provocando una alteración estética importante. Otras relajaciones son la dermatochalasis de muslos, de brazos y de flancos.'' ''Cirugía plástica para combatir la obesidad mórbida'', artículo publicado en Cuadernos de Salud, diario La Verdad de España, 12 de febrero de 2005.

De esta manera, es claro que los padecimientos que presenta en este momento la actora tienen origen en el tratamiento que recibió para contrarrestar la grave enfermedad que padecía y, en consecuencia, se encuentran ligados a la patología de base que la afectó.

En este sentido, a pesar de que la accionante pudo bajar de peso gracias a la cirugía que se le practicó, dicho procedimiento generó un exceso de piel y flacidez que la afectan físicamente, ya que presenta unas quemaduras o llagas en los pliegues que resultan muy dolorosas particularmente cuando se produce sudoración y que dificultan la realización de actividades cotidianas como caminar o desempeñar las labores que su empleo de operaria de aseo le exigen. Además, de acuerdo con la valoración efectuada por la médica tratante, en el caso de la actora la pérdida de peso afectó gravemente el área de los senos, generando una deformidad del órgano; así, la profesional estableció: ''se encuentra un escaso tejido mamario, piel muy estriada, flacidez marcada, diferencia de contenido, asimetría en forma (...) areolas a 23 centímetros de fúrcula external'' Folio 16 del cuaderno No.1..

Pero, además de los problemas físicos señalados, la actora ha visto alterada su salud mental debido a la desproporción y desfiguración que presentan ciertas zonas de su cuerpo. En efecto, de acuerdo con la certificación expedida por el médico psiquiatra que ha tratado a la accionante durante los últimos meses, ésta ''presenta un cuadro de depresión y ansiedad, asociado a efectos post quirúrgicos, pues luego de perder aproximadamente 40 kg de peso, presenta flacidez de piel en abdomen y senos, ocasionando esto, trauma en vida íntima''. Folio 18 del cuaderno No.1.

Para esta S., las afectaciones físicas, morales y psicológicas que ha debido soportar la accionante, evidencian el hecho de que los procedimientos solicitados no tienen un carácter meramente estético sino que, por el contrario, buscan contribuir al tratamiento y rehabilitación de la obesidad mórbida que sufrió la actora. Así, en este momento las secuelas de dicha enfermedad siguen afectando la posibilidad de que ella tenga una existencia en condiciones dignas, por lo que no puede considerarse que lo que ahora demanda sólo tiene como fundamento el deseo personal de la actora de buscar el embellecimiento.

En este orden de ideas, en situaciones como la planteada por el presente asunto, es claro que el tratamiento de la obesidad mórbida no puede limitarse a la práctica de la cirugía de by pass gástrico, ya que ello no garantiza el restablecimiento de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de los pacientes. En efecto, en estos casos, a pesar de que la mencionada cirugía disminuye el riesgo de mortalidad y evita que la patología base se torne aun más gravosa, las consecuencias que genera en el cuerpo del paciente hacen que se mantenga la afectación de su estado de salud físico y mental, ya que debe soportar fuertes y permanentes dolores, molestias en la realización de actividades cotidianas como caminar e infecciones en los pliegues de la piel, además de lo que ello conlleva en relación con su salud mental y afectiva.

La obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud en estos casos, se relaciona entonces con la necesidad de garantizar que el paciente reciba todos los procedimientos que requiera para garantizar la efectiva rehabilitación de su enfermedad.

Aunado a lo anterior, la S. encuentra que en el asunto sub examine el tratamiento de los problemas que sufre la actora, de acuerdo a lo que manifestó su médica tratante, exige la práctica de las intervenciones quirúrgicas descritas, dado que la gran cantidad de piel sobrante y la gravedad de la malformación de sus senos no pueden ser corregidos totalmente a través de planes nutricionales o de ejercicio, sin perjuicio de que éstos sean acompañantes del proceso que debe seguirse en el caso de la accionante; en este sentido, en el expediente se encuentra prueba de que la demandante ha sido tratada por nutricionistas con posterioridad a la cirugía pero que, aun así, esto no pudo evitar que se llegara a la situación que actualmente presenta.

En este escenario, negarle a la actora la práctica de dichos procedimientos bajo la consideración de que sus implicaciones son meramente estéticas, mantiene los problemas médicos que presenta y la obliga a soportar de forma permanente dicha situación, lo que de manera alguna responde al mandato constitucional establecido en el artículo 1 de la Carta, según el cual el Estado se funda en el respeto de la dignidad humana. Adicionalmente, ello desconoce que lo que realmente se pretende con la práctica de estas intervenciones es contribuir con el tratamiento o rehabilitación de la obesidad mórbida que afectó a la demandante, corregir las alteraciones físicas, anatómicas y funcionales que se han generado en su cuerpo y lograr el restablecimiento de su estado de salud mental.

Por todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que dentro de las previsiones del plan obligatorio de salud se incluye la dermolipectomía, dentro de la cual se entienden incluidas la abdominoplastia y el lifting crural bilateral cuando no persigan objetivos meramente estéticos, y las cirugías reparadoras de seno con fines reconstructivos funcionales, debe concluirse que, en el presente asunto, tanto la abdominoplastia extendida a flancos, como el lifting crural bilateral y la cirugía de mastopexia que le fueron prescritas a la accionante, se encuentran incluidas dentro de la cobertura que brinda el plan obligatorio de salud, ya que ninguno de estos procedimientos tiene como objetivo exclusivo el embellecimiento.

En consecuencia, la entidad accionada tiene la obligación de autorizar la práctica de dichas intervenciones, por lo que la negativa ante el requerimiento de la actora, dado que constituye un desconocimiento de los derechos subjetivos concretados en el Manual de procedimientos e intervenciones del POS, comporta una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora A.A.L., amparable por vía de la acción de tutela.

Por tal razón, se concederá el amparo tutelar solicitado y se ordenará a C.V.E.P.S. que, si aún no lo ha hecho, autorice la práctica de los procedimientos que le fueron prescritos a la actora por su médica tratante, siempre que de acuerdo a una nueva valoración la profesional establezca que éstos son los indicados para tratar los padecimientos de la actora, que de los exámenes que se practiquen de manera previa no se concluya que el estado de salud de la señora A.L. impide la práctica de la referida cirugía y que la paciente consienta en ello.

Como quiera que los procedimientos a los que aquí se hizo referencia se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, no habrá lugar a que la entidad repita contra el FOSYGA por los costos en los que incurra en cumplimiento de este fallo.

4.4. Finalmente y en relación con la pretensión de atención integral formulada por la accionante, esta S. considera que no hay lugar a ordenar por esta vía la realización de tratamientos o procedimientos médicos que no han sido prescritos al paciente ni solicitados a la entidad. En consecuencia, no es posible acceder a ella.

En mérito de lo expuesto, la S. Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,