Sentencia de Tutela nº 154/08 de Corte Constitucional, 15 de Febrero de 2008

1. - La señora D.M. de C.C. interpuso acción de tutela contra SALUD COLPATRIA EPS con el propósito que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad humana. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada se ha negado a realizar el procedimiento quirúrgico denominado ''implante coclear de última tecnología''.

   Hechos y pretensiones

   - Manifiesta la accionante que es usuaria del Sistema de Seguridad Social en calidad de cotizante bajo el número de afiliación 5000007170.

   - Expresa que en la actualidad trabaja como auxiliar administrativa en la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, en la que ha estado vinculada desde el once (11) de diciembre de 1991.

   - Indica que desde hace varios años ha venido desarrollando una enfermedad llamada ''HIPOACUSIA SIMETRICA BILATERAL SEVERA - PROFUNDA DE PREDOMINIO PARA TONOS AGUDOS'', la cual le ha traído como consecuencias grandes malestares tales como, cefaleas, dolor de oídos, vértigo, mareos, pitos en la cabeza, inestabilidad acelerada, graves depresiones, ansiedad por problemas laborales, entre otros.

   -A raíz de lo anterior, ha sido sometida a constante valoraciones médicas. Específicamente, en el año 2004, el otorrinolaringólogo R.M. le ordenó exámenes de audiometría y logoaudiometría, en razón a que para esa fecha el nivel auditivo había empezado a deteriorarse y por consiguiente su capacidad comunicativa se había visto afectada al punto de conducir a episodio depresivos. En esa época el tratamiento ordenado fue solamente droga.

   - Señala que en el año de 2005 comenzó a tener problemas laborales en razón de su enfermedad, la cual ya en el 2006 había incrementado, según el reporte del médico especialista.

   - Como consecuencia de todos sus trastornos, no sólo físicos sino psicológicos, fue remitida el psiquiatra, a fin de tratar su depresión. Así mismo, asistió al NEURÓLOGO quien le diagnosticó ''CEFALEA CRÓNICA SECUNDARIA, debido al alto estrés laboral y trastornos adaptativos secundarios debido a la HIPOACUSIA''.

   - Agrega que a finales de 2006 presentó una baja auditiva de un año de evolución de SENSACIÓN DE HIPOACUSIA Y FALTA DE DISCRIMINACIÓN PARA EL LENGUAJE, asociada a TINITUS BILATERALES con un pérdida del 90% de la audición.

   - En razón de lo anterior, el médico especialista V.R.M., el día diecinueve (19) de diciembre de 2006 recomendó la realización de un IMPLANTE DE PRÓTESIS COCLEAR DE ÚLTIMA TECNOLOGÍA, servicio que fue negado por la Junta Médica de Salud COLPATRIA el cinco (5) de enero de 2007, por no encontrarse incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud.

   - A raíz de lo anterior, el trece (13) de julio de 2007 instauró acción de tutela con el fin de solicitar al juez de conocimiento ordenar a la EPS SALUD COLPATRIA (i) autorizar la realización del IMPLANTE COCLEAR DE ÚLTIMA TECNOLOGÍA ''único procedimiento para la rehabilitación de hipoacusia sensorial bilateral teniendo en cuenta la patología y el tiempo de aparición postlingual'', de acuerdo con los recomendado por el doctor V.R.M.C. 02302, y además, (ii) brindar la asistencia integral y oportuna que se derive del problema ya referido, como evaluaciones, exámenes, tratamientos, cirugías, suministros de otros medicamentos (POS y no POS)

   Trámite procesal

2. - Mediante auto del trece (13) de julio de 2007, el Juzgado Sesenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, avocó conocimiento de la tutela de la referencia y decretó las siguientes pruebas:

1. Se oficiará a la CIFIN, Datacrédito, DIAN, Ministerio de protección Social, Secretaría de Tránsito y Trasporte de Bogotá, Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de B.D.C., zona centro, sur y norte, Cámara de Comercio de B.D.C.

2. Se ordenará a la EPS SALUD COLPATRIA para que informe inmediatamente y de manera sucinta al despacho, desde que fecha se halla afiliada DILIA MARÍA DE C. a esa entidad y anexe la documentación relacionada con la vinculación de la afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud y determine la base de cotización y demás factores que permitan establecer la capacidad de pago de la cotizante.

3. Se oficiará al Ministerio de Protección Social, para que comunique inmediatamente al Juzgado su el IMPLANTE COCLEAR para la enfermedad de HIPOACUSIA SENSORIALSIMÉTRICA BILATERAL SEVERA PROFUNDA DE PREDOMINIO PARA TONOS AGUDOS se halla dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)

4. Se oficiará a la EPS SALUD COLPATRIA para que informe inmediatamente al Despacho el costo del IMPLANTE COCLEAR

5. Se decretará la practica el (sic) testimonio de DILIA MARÍA DE C.C. en consecuencia se fijará la hora de las diez de la mañana (10:00 am) del diecisiete (17) de julio de dos mil siete (2007).

   Respuesta de SALUD COLPATRIA EPS.

3. - El Representante Legal de SALUD COLPATRIA EPS, respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento negar todas las peticiones realizadas por D.M. de C.C., por cuanto la entidad demandada no está obligada a prestar los servicios requeridos toda vez que el procedimiento quirúrgico de implante coclear está excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS).

   Adicionalmente, pidió vincular a la Secretaría de Salud de Bogotá, para que en el supuesto de concederse la tutela, se le ordene, en cumplimiento del artículo 28 del decreto 806 de 1998, prestar los servicios de salud que le corresponde.

   Así mismo, solicitó de manera subsidiaria que en caso de desestimarse sus pretensiones: (i) se ordene a la Nación - Ministerio de Protección Social - FOSYGA pagar las cuentas de cobro o facturas correspondiente a todos los servicios NO POS suministrados por la EPS, dentro del término y bajo las condiciones establecidas por el mismo Ministerio de la Protección Social, (ii) se ordene expedir a costa de la EPS dos copias auténticas de la providencia con sus respetivas copias de ejecutoria, (iii) se tenga en cuenta que, de resultar un condena en contra de la EPS, la entidad asumirá los costos económicos de los servicios médicos asistenciales allí prevista, siempre y cuando la señora D.M. de C.C. ostente la calidad de afiliada al régimen contributivo y no se encuentre en mora por concepto de pago de aportes.

   Concretamente, indicó que la señora D.M. de C.C. se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en el Régimen Contributivo, por medio de Salud COLPATRIA EPS, en calidad de cotizante, afiliación que tiene desde el primero (1) de junio de 1996, con 667 semanas de antigüedad y un ingreso base de cotización de $881.000 mensuales. De igual forma, manifestó que la accionante es una paciente de 48 años de edad con historia clínica de Hipoacusia Sensorial Bilateral Simétrica de origen tardío manejado con audífonos que no toleró por lo cual su médico tratante considera que el tratamiento a seguir es la colocación de un Implante Coclear, procedimiento quirúrgico y prótesis que no hacen parte de las coberturas del Plan Obligatorio de salud - POS, como se colige de los artículos 12 y 18 de la resolución 5261 de 1994. F. 184

   Sumado a lo anterior, precisó que el procedimiento integral de implante coclear incluye: el procedimiento quirúrgico, el suministro de la prótesis, honorarios del médico, exámenes preanestesiaos, programación del implante durante un año y rehabilitación del lenguaje, tiene un costo que oscila entre 55 y 75 millones de pesos F. 186. Por tal motivo, indicó que ante la incapacidad económica que reporta la accionante, le corresponde garantizar la cobertura al Estado por medio de la Secretaría de Salud de Bogotá con cargo a los recursos al subsidio de la oferta.

   Respuesta del Ministerio de Protección Social

4. - Dentro de la oportunidad señalada, la señora N.P.R.H., J. de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, respondió a la acción de tutela de la referencia manifestando que conforme a la base de datos que reposa en la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones de ese Ministerio, la señora D.M. de Castro de C. con CC 51.600.419 aparece como cotizante de la EPS SALUD COLPATRIA.

   Por su parte, precisó que el procedimiento implante coclear se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud POS y por ende debe darse aplicación al parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998 ''Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes''.. Así mismo, indicó que de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia Ley 100 de 1993 y la ley 715 de 2001., le corresponde a la entidad territorial (Departamento) garantizar la prestación de servicios de salud de la población afiliada al régimen contributivo que requieran un tratamiento que no esté incluido en el POS y no tengan capacidad de pago.

   Para finalizar solicitó excluir al Ministerio de la Protección Social - FOSYGA, de las responsabilidades que se le pretenden imputar a partir de la presente acción de tutela.

   Pruebas que obran en el expediente

5. - Las pruebas documentales que obran en el expediente son:

   - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora D.M. de C.C.. (F. 11).

   - Copia del C. de afiliación a la EPS SALUD COLPATRIA.

   - Copia del formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, con fecha de cinco (5) de enero de 2007, mediante el cual SALUD COLPATRIA EPS negó a la accionada la realización de la cirugía de Implante Coclear por encontrarse fuera del POS. (F. 10)

   - Copia del concepto emitido por el Doctor V.M.R.M., Otorrinolaringólogo - Otólogo de la Unidad de Otorrinolaringología y Cirugía Maxilofacial del Hospital San Ignacio de Bogotá, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006, en virtud del cual se manifiesta:''(...) Dx: 1. Hipoacusia Sensorial profunda bilateral de aparición tardía postlingual.

   Según lo anterior, consideramos que el paciente requiere Implante Coclear de última tecnología, único procedimiento para la rehabilitación de Hipoacusia Sensorial Bilateral, teniendo en cuenta el proceso y dados los mejores resultados obtenido con la implantación coclear a nivel mundial y teniendo en cuenta la patología del paciente y su aparición postlingual, para obtener los mejores resultados posibles, se considera implante coclear (...)'' (F. 13)

   - Copia de la Remisión al Especialista firmada por la otorrinolaringóloga doctora O.H.H. de fecha seis (6) de junio de 2007, perteneciente a la IPS JAVESALUD, en la que se indica el tratamiento ''Implante coclear''. (F. 14)

   - Copia de la orden de servicios médicos No. 387321 de la IPS JAVESALUD, mediante la cual la Dra. O.H.H., otorrinolaringóloga, sugiere el implante coclear como tratamiento para mejorar la salud de la accionante. (F. 15)

   - Copia del la calificación del origen de la enfermedad de la señora D.M. de C.C., realizada por SALUD COLPATRIA, Unidad de Medicina laboral, mediante la cual se establece que la patología de la accionante es de ''origen común''. (F. 21)

   - Copia del examen de audiometría realizado por la Fundación Cardio Infantil - Instituto de Cardiología, el 30 de marzo de 2004 en la que se establece que la señora Dilia de Castro padece ''Hipoacusia neurosensorial bilateral moderada - severa desde la infancia''. (F. 22)

   - Copia del examen de audiometría realizado por la Fundación Cardio Infantil - Instituto de Cardiología, el 16 de marzo de 2006 en el que se establece el diagnóstico, indicando que la señora D.M. de castro padece ''Hipoacusia neurosensorial severa bilateral'' (F. 23)

   - Copia del reporte de la Dra. F., fonoaudióloga del Hospital Universitario San Ignacio, de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2006, mediante el cual se sugiere evaluar para determinar ayuda auditiva (implante coclear). (F. 29).

   - Copia de la orden médica del Dr. V.M.R.M. mediante la cual prescribe los exámenes denominados: Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro. (F. 26)

   - Copia de la Orden Médica, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006 suscrita por el Dr. V.M.R.M., mediante la cual se ordena LA INSERCIÓN DE PROTESIS COCLEAR DE CANAL MULTIPLE'' (F. 27).

   - Copia de la Contrarreferencia, de fecha diecinueve (19) de diciembre de 2006 suscrita por el Dr. V.M.R.M., mediante la cual se establece que la señora D.M. de Castro presenta: ''(...) gran incapacidad laboral y para comunicación dado por la muy mala discriminación, quien no ha soportado adaptaciones de audífonos previas por lo cual consideramos que es una excelente candidata a implante coclear'' (F. 28).

   - Copia de la Evolución firmada por M.C.M.C., médica de salud ocupacional de JAVESALUD, de fecha diez (10) de mayo de 2006, por medio de la cual se manifiesta que: ''La paciente en mención presenta un cuadro de hipoacusia bilateral desde la infancia. Dicha patología se centra en frecuencias del lenguaje, en los últimos meses el cuadro ha empeorado y se encuentra asociado a vértigos y tinnitus, lo que acarrea alteraciones en la comunicación y trastorno del lenguaje secundario. La paciente ha utilizado audífonos los cuales no toleró. Como consecuencia de lo anterior presenta un cuadro de depresión.

   Dada la patología de la paciente se recomienda una reubicación laboral temporal donde no se encuentren expuesta a ambientes ruidosos ni tenga problemas de comunicación, mientras se decide su tratamiento por parte del otorrino (...)'' (F. 34)

   - Copia de la contrarreferencia firmada por la médica F.E.M.D. de diecisiete (17) de noviembre de 2006, en la cual se expresa que la paciente ''Fue usuaria de audífonos retroauriculares bilaterales con muy mala tolerancia con distorsión''. Además se sugiere ''estudio y evaluación para candidatura de implante coclear''. (F. 39)

   - Copia del testimonio practicado por el Juez Sesenta y Siete Civil Municipal a la señora D.M. de C.C. (F. 53 a 54)

   - Copia del testimonio practicado el Juez Sesenta y Siete Civil Municipal al D.A.O.G.Q., médico especialista en Otorrinolaringología. (F. 107 reverso y 108 reverso)

   Actuación surtida ante la Corte Constitucional

6. - Mediante auto del seis (6) de febrero de dos mil ocho (2008) la S. Octava de Revisión ordenó la práctica de pruebas para lograr el pleno esclarecimiento del asunto sometido a examen. Textualmente en la parte resolutiva de la providencia se estableció:

   PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se solicite al médico V.R.M., especialista en otorrinolaringología - Otólogo, de la Unidad de Otorrinolaringología y Cirugía Maxilofacial del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este Despacho el costo total del ''Implante coclear de alta tecnología'' así como el de los demás servicios y elementos que se requieren para poner en práctica dicho procedimiento, en atención al diagnóstico médico realizado a la señora D.M. de C.C..

   SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General de esta Corporación se solicite el Departamento Comercial del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, que en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este Despacho el costo total del ''Implante coclear de alta tecnología'' así como el de los demás servicios y elementos que se requieren para poner en práctica dicho procedimiento, en atención al diagnóstico médico prescrito por el médico V.R.M. a la señora D.M. de C.C..

   Por medio de escrito con fecha de once (11) de febrero de dos mil siete (2007) la señora M.H.H.N., abogada de la Secretaría General y Jurídica del Hospital Universitario San Ignacio, remitió a esta Corporación la cotización del procedimiento de implante coclear de alta tecnología. Concretamente informó que, el procedimiento de implante coclear incluye: honorarios del médico, derechos de la sala, insumos, implante coclear, estancia en el piso por dos días (los controles post implantes son facturados de manera adicional). Así mismo, expresó que el valor del procedimiento es el siguiente:

   ''IMPLANTE COCLEAR UNILATERAL $64.000.000

   IMPLANTE COCLEAR BILATERAL $128.000.000'' F. 32 cuaderno principal.

   Decisiones Judiciales Objeto de Revisión

   Fallo de Primera Instancia.

7. - El Juzgado Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá, que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en primera instancia negó el amparo de los derechos invocados, al encontrar que la acción de tutela resultaba improcedente por las razones que se exponen a continuación.

   En sus consideraciones manifestó que la tutelante dejó transcurrir seis (6) meses desde la presunta omisión lesiva de sus derechos fundamentales y la presentación de la acción de tutela, con lo cual se violó el principio de inmediatez que rige este trámite preferente y sumario que busca la protección urgente de los derechos invocados.

   Adicionalmente, indicó que de acuerdo con el material probatorio no quedó demostrado que la falta de la cirugía de implante coclear, ordenado por el médico tratante, constituya un riesgo inminente para la salud del paciente, aún mas si se tiene en cuenta lo expresado por el médico especialista en otorrinolaringología Dr. O.G.Q. ''el implante coclear no era trascendental o significativo para la vida de la reclamante. (...) podía ser sustituido por audífonos como parte de la rehabilitación, y que así se ordenó por los médicos oportunamente, y no obstante que fueron ordenado a tiempo la historia clínica revela que el paciente no los toleró (...)'' F. 205

   De igual forma, señaló que según la información que reposa en el expediente ''la vida activa, laboral, social y familiar de la demandante no se ve afectada drásticamente, pues a pesar del diagnóstico clínico mantiene una existencia más o menos normal y la mejoría o rehabilitación depende de que se cumpla con las órdenes médicas de forma objetiva'' Por lo tanto, no se comprobó que la entidad demandada haya causado un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la tutela de referencia.

   Impugnación de la señora D.M. de C.C.

8. - Mediante escrito del nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007) la señora D.M. de castro C. impugnó el fallo aludido en el punto anterior con base en los fundamentos que se expondrán a continuación.

   Manifestó la accionante que el Juez de Primera Instancia no se detuvo a examinar la pruebas obrantes en el expediente, las cuales demuestran su pérdida auditiva y la importancia del implante coclear, así como tampoco tuvo en cuenta las consecuencias físicas y emocionales que ha venido padeciendo en razón a su enfermedad entre las que resaltan: los problemas de comunicación, el vértigo, los ruidos y pitos que escucha constantemente, depresiones entre otros; circunstancias que tienen sustento probatorio en los conceptos emitidos por los médicos que la han tratado y que le han prescrito diversos medicamentos a fin de estabilizar su estado de salud.

   Afirmó que los argumentos expuestos por el a quo, relacionados con el principio de inmediatez, no tienen sustento dado que la acción de tutela no prescribe, con lo cual considera que el término de seis (6) meses no puede considerarse como un plazo irrazonable toda vez que de acuerdo con su historia clínica su patología aún persiste. Así mismo, expresó que el procedimiento quirúrgico de implante coclear es fundamental para la recuperación de su salud y calidad de vida, por cuanto ha venido perdiendo la audición hasta el punto que en la actualidad sólo tiene diez por ciento (10%) de audición, situación que trae como consecuencia que no pueda tener buena comunicación y desempeño en su trabajo lo cual acarrea graves perturbaciones e inestabilidad en su comportamiento.

   Con base en las anteriores consideraciones, solicitó revocar el fallo de tutela proferido por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá y en consecuencia, ordenar a la Entidad demandada la realización del implante coclear de última tecnología con el fin de evitar el deterioro del su sistema auditivo pues es el único procedimiento para su rehabilitación. Lo anterior con el propósito de proteger sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana, la igualdad, a la seguridad social y al trabajo.

   Fallo de Segunda Instancia

9. - Mediante providencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007) el Juzgado Treinta y Uno (31) Civil del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de tutela dictado por el Juzgado Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá.

   El Juez de Segunda Instancia consideró que revisadas las pruebas que obran en el expediente, no se encontraron elementos de juicio que puedan dar certeza de la necesidad absoluta para la realización de la cirugía de implante coclear dado que ''pueden existir otros elementos o tratamientos sustitutivos y menos extremos para la paciente, que puedan producir los resultados efectivos en la enfermedad'' F.s 21 y 22 del cuaderno 2. . Además, ''la paciente debe someterse a nuevos resultados para establecer la real situación de su enfermedad y estarse a la prescripción del especialista que también deben ser aceptadas por la EPS accionada'' F.s 21 y 22 del cuaderno 2..

Competencia

1. - Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

   Presentación del caso y problema jurídico a resolver

2. - La señora D.M. de C.C. interpuso acción de tutela contra SALUD COLPATRIA EPS con el propósito que se ordene la realización del procedimiento integral de implante coclear de última tecnología, el cual fue prescrito por el médico tratante adscrito a la Entidad accionada a fin de tratar la enfermedad denominada ''Hipoacusia Sensorial profunda bilateral de aparición tardía postlingual'' que en la actualidad ha traído graves consecuencias en su salud a tal punto de generarle episodios depresivos, problemas de comunicación y desempeño laboral.

3. - Encuentra la S. que, en este punto específico debe determinar si la EPS SALUD COLPATRIA vulneró los derechos fundamentales a la vida digna, la salud e integridad física de la señora D.M. de C.C., en razón a la negativa de practicar la cirugía de implante coclear de última tecnología argumentando que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud (POS).

4. - Con el fin de decidir los problemas planteados, la S. i) reiterará el alcance de derecho a la salud y su protección por vía de tutela, ii) realizará un estudio sobre el suministro de tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) ; y (iii) finalmente, resolverá el caso concreto.

   El derecho a la Salud y su protección por vía de tutela. Reiteración J..

5. - Según el artículo 49 de la Constitución Nacional, la salud tiene una doble connotación -derecho constitucional fundamental y servicio público En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000..

   En este orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución ''Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

   Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.''.

6. - En relación con la protección del derecho constitucional fundamental a la salud mediante acción de tutela, ha expresado la Corporación que la salud no es un derecho fundamental cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La implementación práctica de este derecho implica no desconocer su faceta prestacional, asunto éste, que obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que la eficacia de este derecho tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la puesta en vigencia de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano.

7. - De otra parte, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio - mandato de optimización - y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto, es preciso tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela.

   Justo en esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios.

8. - A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que esté de por medio un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a lo que ha de ser la protección del derecho constitucional fundamental a la salud dentro de un Estado Social y Constitucional de Derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los criterios mencionados con antelación.

   El suministro de tratamientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.

9. - Conviene recordar en este punto que, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud A partir de la Ley 1122 de 2007 ''por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones'' se crea la Comisión de Regulación en Salud (CRES) como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social, la cual ejercerá, entre otras, las siguientes funciones: ''1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado.

2. Definir y revisar, como mínimo una vez al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los Planes de Beneficios'' (...)

   Conviene precisar que la mencionada ley dispone que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes sus atribuciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras entre en funcionamiento la Comisión de Regulación en Salud, CRES.

   De igual forma el parágrafo del artículo 3 de ley 1122 de 2007 señala que ''Se le dará al actual Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un carácter de asesor y consultor del Ministerio de la Protección Social y de la Comisión de Regulación en Salud. El Ministerio de la Protección Social reglamentará las funciones de asesoría y consultoría del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud''. es el órgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS) para señalar los servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas Promotoras de Salud (EPS) a todas las personas que tengan la condición de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000 . En efecto, en desarrollo de tal facultad el mencionado organismo consagró ciertas limitaciones y exclusiones, las cuales en términos generales las definió como ''aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

   A pesar de lo anterior, la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho, en numerosas oportunidades ha inaplicado la reglamentación que excluye la prestación de un servicio, la realización de un tratamiento o el suministro de algún medicamento requerido, para ordenar a cambio, su práctica o suministro, con el propósito de evitar ''que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas'' Ibídem. .

   En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido que en los casos que se encuentran gravemente comprometida la salud y la vida en condiciones dignas a causa de falta del suministro del tratamiento, práctica de los exámenes de diagnóstico, entrega de medicamentos etc, procede la acción de tutela a fin de que se ordene la prestación del servicio médico, aún mas si la negación de la prestación de salud está fundamentada sobre la base de argumentos puramente económicos, estructurales o institucionales aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución. En estos supuestos es posible inaplicar la reglamentación que excluye o limita la prestación del servicio Sentencia T-150 de 2000. .

10. - Sin embargo, antes de inaplicar la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, esta Corte ha considerado necesario verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de la siguiente manera Cfr. Sentencia T-406 de 2001. :

    ''1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

    ''2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

    ''3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

    ''4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.''

11. - En consecuencia, en aquellos casos en los cuales ha sido necesario entrar a verificar la concurrencia de los anteriores requisitos, y éstos se han encontrados presentes, la Corte ha ordenado a la entidad accionada la ejecución de la conducta omitida, esto es, la entrega del medicamento, o la realización de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la E.P.S. Sobre el Tema véase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, T-640 de 1997, T-796 de 1998, T-099 de 1999, T-860 de 1999, T-887 de 1999, T-926 de 1999, T-975 de 1999, T-119 de 2000, T-337 de 2000, T-1120 de 2000, T-042A de 2001, T-461 de 2001, y T-566 de 2001., indicando de todos modos que le asiste el derecho a la E.P.S. de reclamar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, los cuales no estaba obligada a asumir, reembolso que se le hará a través del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, únicamente con el fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ''el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice" Sentencia T-622 de 2000. .

    A la luz de los criterios jurisprudenciales reconstruidos anteriormente, esta S. de Revisión analizará el caso concreto objeto de la presente sentencia.

    Análisis del caso concreto

12. - Analizado el material probatorio que obra en el expediente y conforme a lo expresado por el médico tratante V.M.R.M., especialista en otorrinolaringología - Otología, se tiene que la accionante, D.M. de C.C. de 49 años de edad De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el expediente la señora D.M. de C.C. nació el 21 de julio de 1958, fecha a partir de la cual puede deducirse que la tutelante en la actualidad tiene 49 años de edad., padece ''Hipoacusia Sensorial profunda bilateral de aparición tardía postlingual'' F. 13 y 27. desde hace varios años, enfermedad que ha traído como consecuencia grandes malestares tales como cefaleas, dolor de oídos, vértigos, mareos, pitos en la cabeza, inestabilidad acelerada, graves depresiones, ansiedad por problemas laborales, entre otros.

    A partir de las prueba documentales aportadas en el proceso se encuentra que la patología de la accionante ha empeorado con el paso del tiempo, y que el tratamiento recomendado para su enfermedad, consistente en la utilización de audífonos, no ha surtido los efectos esperados puesto que no fueron tolerados por la paciente. Afirmación que encuentra fundamento en el concepto emitido por la Dra. F.E.M.D., médica de la IPS JAVESALUD, quien manifiesta: ''Fue usuaria de audífonos retroariculares bilaterales con muy mala tolerancia por distorsión'' F. 34..

    En la actualidad la accionante trabaja como auxiliar administrativa en la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que ha estado vinculada desde el once (11) de diciembre de 1991. De acuerdo con la información remitida por la Entidad demandada la accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo, por medio de Salud COLPATRIA EPS, en calidad de cotizante, afiliación que tiene desde el primero (1) de junio de 1996, con 667 semanas de antigüedad y un ingreso base de cotización de $881.000 mensuales.

13. - Ahora bien, en razón de la enfermedad que padece la señora D.M. de C.C., el doctor V.M.R.M., especialista en otorrinolaringología - otología, adscrito a la Unidad de Otorrinolaringología y Cirugía Maxilofaxial del Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, le ordenó la práctica de la cirugía de IMPLANTE COCLEAR DE ÚLTIMA TECNOLOGÍA, quien manifestó que éste es el ''único procedimiento para la rehabilitación de Hipoacusia Sensorial Bilateral, (...) teniendo en cuenta la patología del paciente y la aparición postlingual, para obtener los mejores resultados posibles'' F. 13

    En consonancia con lo anterior, conviene señalar que a partir de los argumentos expuesto por SALUD COLPATRIA EPS en su escrito de contestación de la presente acción de tutela, el procedimiento integral de implante coclear incluye: el procedimiento quirúrgico, el suministro de la prótesis, honorarios del médico, exámenes preanestesiaos, programación del implante durante un año y rehabilitación del lenguaje, tiene un costo que oscila entre 55 y 75 millones de pesos.

14. - Así las cosas, una vez establecidos los supuestos fácticos dentro de los cuales se desenvuelve el presente amparo, es pertinente que esta Corte se pronuncie respecto de la procedencia del amparo de tutela para ordenar el suministro del tratamiento integral requerido por el acciónate, evaluando si en el caso concreto se materializan los presupuestos jurisprudenciales para tal fin.

    1. En primer lugar, debe precisarse que, si bien es cierto la falta del suministro del medicamento prescrito en principio no afecta la vida de la paciente, entendida ésta como mera existencia biológica, también lo es, que sí desconoce de manera flagrante su derecho a tener una vida digna (Preámbulo, artículos 1, 2 y 11 C.P.) en cuanto que la Hipoacusia sensorial profunda bilateral le impide desarrollar sus actividades cotidianas, tales como la simple comunicación con las personas que la rodean, ello son mencionar la cefaleas, dolor de oídos, vértigos, mareos, pitos en la cabeza, inestabilidad acelerada, graves depresiones, ansiedad por problemas laborales, que su enfermedad le generan; circunstancias éstas proscritas por la Constitución (Art. 12 C.P.). De esta manera se tiene que en el presente caso, la demandante es una discapacitada auditiva que requiere para su desarrollo personal y social integral del implante coclear. Por tanto, puede deducirse fácilmente que la no realización del procedimiento integral de implante coclear por parte de la EPS demandada vulnera a todas luces los derechos a la vida digna y a la salud.

       En este orden de ideas, es del caso reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a la protección del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, cuando ha señalado:''El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad'' Ver sentencias T-1344 de 2001, T-224 de 1997, T-099 de 1999 y T-722 de 2001..

    2. En segundo lugar, la S. de Revisión evidencia que están dados los presupuestos para afirmar el cumplimiento del requisito según el cual el tratamiento requerido no pueda ser sustituido por otro incluido en el POS o pudiéndose sustituir no se obtenga el mismo nivel de efectividad. En tal sentido, dentro del acervo probatorio se encuentra que el medico tratante, Dr. V.M.R.M., especialista en otorrinolaringología, manifestó de manera expresa que el procedimiento de implante coclear de última tecnología es el ''único procedimiento para la rehabilitación de la Hipoacusia Sensorial Bilateral (...) teniendo en cuenta la patología del paciente y su aparición poslingual''.

       De igual forma, conviene mencionar que la accionante ha recurrido a tratamientos alternativos y estos no han dado buenos resultados. Así lo demuestran las pruebas documentales en las que se deja constancia que la señora D.M. de C.C. ''Fue usuaria de audífonos retroauriculares bilaterales con muy mala tolerancia por distorsión'' Concepto emitido por la Dra. F.E.M.D., médica de la IPS JAVESALUD F. 34..

       De lo anterior puede colegirse que, dadas las circunstancias particulares de la accionante, en la actualidad, el tratamiento prescrito no puede ser reemplazada por otro que se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud.

    3. Con base en las pruebas allegadas al expediente la S. encuentra demostrada la incapacidad económica de la señora D.M. de C.C.. Lo anterior encuentra sustento principalmente en el escrito de contestación de la EPS demandada en el que se señala que la accionante se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud con un ingreso base de cotización de $881.000 mensuales. Además, se indica que el mencionado procedimiento tiene un costo aproximado entre 55 y 75 millones de pesos. No obstante, conviene señalar que a partir de las pruebas recaudadas en el proceso de tutela, se tiene que el valor del procedimiento puede ascender a $128.000.000 millones de pesos dependiendo de las indicaciones del médico tratante Por medio de escrito con fecha de once (11) de febrero de dos mil siete (2007) la señora M.H.H.N., abogada de la Secretaría General y Jurídica del Hospital Universitario San Ignacio, remitió a esta Corporación la cotización del procedimiento de implante coclear de alta tecnología. Concretamente informó que dicho procedimiento incluye: honorarios del médico, derechos de la sala, insumos, implante coclear, estancia en el piso por dos días (los controles post implantes son facturados de manera adicional). Así mismo, expresó que el valor del procedimiento es el siguiente: IMPLANTE COCLEAR UNILATERAL $64.000.000

       IMPLANTE COCLEAR BILATERAL $128.000.000..

       En este punto debe recordarse lo expuesto por la jurisprudencia constitucional en relación con el requisito de la capacidad económica. Concretamente, se ha señalado que ''la insuficiencia de recursos económicos no se considera insatisfecha por el simple hecho de que el afectado tenga algún ingreso, sino que debe acreditarse que éste es suficiente para sufragar el valor del tratamiento o fármaco requerido y, a su vez, permite financiar las demás condiciones materiales necesarias para garantizar la subsistencia. Esto porque es inadmisible aceptar que con el objeto de solventar los gastos propios de la atención en salud indispensable para el ejercicio cierto de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad física, deba afectarse el mínimo vital del paciente y su núcleo familiar dependiente'' Sentencia T-883 de 2003..

       Así pues, a juicio de esta S., en el presente caso está de por medio una persona que si bien percibe ingresos mensuales, éstos no son suficientes para sufragar la cirugía de implante coclear, cuyo valor económico es alto, con lo cual se hace evidente su absoluta incapacidad económica para costear el pago del tratamiento prescrito por el médico tratante.

    4. Finalmente, esta Corporación encuentra probado que el doctor V.M.R.M. es el médico tratante de la accionada, lo anterior tiene fundamento en las afirmaciones que SALUD COLPATRIA EPS realiza en su escrito de contestación en los siguientes términos: ''La accionante es una paciente de 48 años de edad con historia clínica de Hipoacusia Sensorial Bilateral de origen tardío manejado con audífonos que no toleró con lo cual su médico tratante considera que el tratamiento a seguir es la colocación de un Implante coclear (...)'' (subrayado fuera del texto) (Ver folio 184 del cuaderno 1)

15. - Ahora bien, en este contexto la S. de Revisión se aparta de la decisión acogida por los Juzgados de Instancia, toda vez que en el presente caso no son de recibos sus argumentos respecto de la improcedencia de la acción de tutela por falta de inmediatez, criterio sobre el cual la jurisprudencia constitucional ha establecido que aunque no existe término expreso de caducidad para la acción de tutela, la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción, equivale a que ésta deba ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno, que se mide por el fin buscado con la tutela y la urgencia manifiesta de proteger el derecho fundamental conculcado. Esto, será ponderado en cada caso concreto. Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. .

16. - En consonancia con estas consideraciones, a pesar de que el tratamiento de implante coclear fue prescrito por el médico tratante el diecinueve (19) de diciembre de 2006, negado por la EPS SALUD COLPATRIA el día cinco (5) de enero de 2007, y el amparo fue interpuesto el trece (13) de julio de 2007, esto es, seis (6) meses después, a juicio de esta sala de ninguna manera se constituye el referido fenómeno , pues en el caso concreto la falta de autorización del suministro de los medicamentos por parte de la EPS constituye la conducta omisiva que pone en riesgo los derechos fundamentales de la ciudadana, circunstancia que se prolonga en el tiempo y sigue produciendo sus efectos independientemente de la fecha de la orden médica. Por tanto entre la fecha de la violación de los derechos constitucionales de la señora D.M. de C.C. y la interposición de la acción de tutela hay total inmediatez, y por ello resulta procedente el recurso de amparo.

16. - Por otro lado, la S. de Revisión se aparta de las decisiones de instancia fundamentadas en la supuesta inexistencia de graves perjuicios a la salud y la vida digna de la accionante, puesto que las pruebas que obran en el expediente conducen a demostrar de manera inequívoca la precaria condición de salud en la que se encuentra la demandante y la consecuente necesidad de realizar el procedimiento integral de implante coclear. Lo anterior, encuentra sustento principalmente en el concepto emitido por el médico tratante de la paciente, especialista en otorrinolaringología, quien prescribió el respectivo tratamiento no sólo con base en la historia clínica y los exámenes de diagnósticos practicados a la paciente, sino también con fundamento en la revisión física médica directa de la paciente.

    Entonces, para la Corte es claro que la negativa de SALUD COLPATRIA EPS de realizar el procedimiento quirúrgico de implante coclear para tratar la patología que padece la señora D.M. de C.C. amenazan su derecho a la vida digna, la salud e integridad física. Por tanto, en atención a las especiales circunstancias en que se desarrolla el presente asunto, debido al imperativo y urgente deber constitucional de velar por una adecuada y eficiente prestación de los servicios de salud (artículo 49 CP) considera pertinente inaplicar las normas reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud que impiden a la demandada llevar a cabo el tratamiento requerido.

17. - Como consecuencia de lo anterior, habrá que revocarse los fallos proferidos por el Juez Sesenta y Siete (67) Civil Municipal de Bogotá el veinticuatro (24) de julio de dos mil siete (2007), y el Juez Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá el veintisiete (27) de agosto de dos mil siete (2007). En su lugar, se ordenará a la EPS SALUD COLPATRIA que en el término de de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicie de conformidad con las indicaciones del médico tratante el tratamiento integral de implante coclear de última tecnología que incluye: la realización de los exámenes preanestesicos, el suministro y programación de la prótesis, la práctica del procedimiento quirúrgico, las terapias de rehabilitación oral; así como los demás medicamentos, elementos y servicios que se requieran para poner en práctica dicho tratamiento.

Con base en las expuestas consideraciones, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,