Sentencia de Tutela nº 099/08 de Corte Constitucional, 8 de Febrero de 2008

L.J.R.R., quien tiene 69 años, El accionante nació el 18 de mayo de 1938. interpuso demanda de tutela contra del Departamento de Cundinamarca para que se protegieran sus derechos a la igualdad, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital.

El demandante considera que sus derechos fueron vulnerados por el Departamento de Cundinamarca quien se niega a reconocerle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez aduciendo que no tiene la calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y no cotizó en los términos previstos en la Ley 100 de 1993.

El accionante elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el día 28 de febrero de 2006. Folio 19 del expediente. El Departamento de Cundinamarca resolvió su solicitud el 9 de febrero de 2007 Folios 20 al 23 del expediente. en donde decidió negar la pensión de vejez y jubilación del actor, argumentando que no cumplía con el requisito de los 20 años de servicios al Departamento de Cundinamarca al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social, es decir, el 1 de enero de 1995.

El 8 de marzo de 2007 el actor elevó petición para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Folios 24 a 28 del expediente. La entidad accionada resolvió su solicitud el 8 de mayo de 2007 mediante resolución No. 778 Folios 33 a 37 del expediente. en donde negó su pretensión, aduciendo que: ''(...) El señor L.J.R.R., no tiene la calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y no cotizó en los términos previstos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto se debe negar el reconocimiento de la indemnización sustitutiva solicitada. Que no procede la aplicabilidad de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, en relación con el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, en razón a que, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, el señor L.J.R.R., laboró para el Departamento, durante los años 1960, 1961, 1962, 1963, 1964, 1982 a 1984 y 1991 y el Sistema General de Seguridad Social entró a regir al Departamento de Cundinamarca el 1 de enero de 1995, con un plazo máximo de incorporar a los servidores públicos al Sistema General de Seguridad Social hasta el 30 de junio de 1995''.

El 28 de mayo de 2007 el actor interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución. Folios 38 a 42 del expediente. El Departamento de Cundinamarca resolvió el recurso mediante resolución No. 1325 del 23 de agosto de 2007 Folios 48 a 57 del expediente. en donde decidió no reponer la resolución impugnada bajo los mismos argumentos expuestos en la primera resolución y agregó que: ''(...) Se extrae de la certificación laboral que el aporte se realizó hasta el mes de noviembre de 1991, por lo cual no se encuentra cobijado por el Decreto 017 de 1995, mediante el cual se reglamentó la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el Departamento''.

El 5 de septiembre de 2007 el accionante interpuso la presente tutela en donde indica que debido a su edad, estado de salud y situación económica le es imposible seguir cotizando al Sistema General de Pensiones para acceder a la pensión de vejez y no puede esperar el trámite de un proceso ordinario. Sobre sus condiciones de salud, manifiesta que presentó coma diabético, padece enfermedad coronaria, sufre de disfunción ventricular izquierda y fibrosis pulmonar, por lo que requiere de oxígeno permanente, tiene pendiente una cirugía de reemplazo total de cadera y en el año 2006 presentó prostatismo severo e insuficiencia renal aguda y le extrajeron el riñón izquierdo. A folios 15 y 16 del expediente obra el resumen de la historia clínica del accionante firmada por el Dr. G.G.S., cardiólogo hemodinamista, en donde se describen los problemas de salud sufridos por el señor R..

El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá quien denegó el amparo mediante sentencia proferida el 19 de septiembre de 2007. El Juzgado consideró que el actor tenía otros medios judiciales de defensa y no se demostró la presencia de un perjuicio irremediable. La anterior decisión fue impugnada por el accionante bajo los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

La S. Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 25 de octubre de 2007, confirmó el fallo de instancia por considerar que la tutela no es procedente para reconocer prestaciones sociales, pues el actor tiene otros medios judiciales y debe acudir a la jurisdicción pertinente en procura de lo pedido.

1. Competencia

   La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

   Corresponde a la S. Segunda de Revisión resolver la siguiente pregunta: ¿Vulneró la entidad accionada los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del accionante, al negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, bajo el argumento de que no se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y no le era aplicable la Ley 100 de 1993 porque su última cotización fue realizada en el año de 1991, cuando aún no había entrado en vigencia la referida Ley?

3. Las condiciones constitucionales para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y cobro de acreencias laborales y pensionales

   La Corte ha señalado de manera reiterada que, por regla general, la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de acreencias laborales. Generalmente, para estos propósitos existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones, no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental, En la sentencia T-043 de 2007. MP. J.C.T., la Corte reiteró que ''de manera general, la acción de tutela resulta improcedente para el reconocimiento de pensiones. No obstante lo anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable''. o la acción no se ha interpuesto para evitar un perjuicio irremediable. Ver entre otras, las sentencias T-100 de 1994. MP. C.G.D., T-1338 de 2001. MP. J.C.T. y SU-995 de 1999, MP. C.G.D., T-859 de 2004, MP: C.I.V.H., T-043 de 2007. MP. J.C.T.. Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, Artículo 86. Constitución Política. ''(...) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)''. la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Corte Constitucional, Sentencia T-106 de 1993, MP. A.B.C.. La Corte afirmó que la posibilidad de acudir a la acción de tutela ''(...)sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión.'' Ver también, la sentencia T-480 de 1993, MP: J.G.H.G..

   Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.

   En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. V.N.M., SU-544 de 2001, MP: E.M.L., T-1316 de 2001, MP (E): R.U.Y., T-983-01, MP: Á.T.G., entre otras. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela. Basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si el accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. Ver, entre otras, las sentencias T-871 de 1999, T-812 de 2000.

   Cuando lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha establecido, en esencia, dos presunciones de afectación al mínimo vital Cfr. Sentencias T-259 de 1999, M.P.A.B.S., T-818 de 2000, M.P.A.M.C., T-370 de 2001, M.P.J.C.T., T-725 de 2001 y T-148 de 2002, M.P.M.J.C.E., T-326 de 2004, M.P C.I.V.H., T-133 de 2005 y T-809 de 2006, M.P.M.J.C.E., T-404 de 2007, M.P.J.C.T... De un lado, cuando se dé un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones, estimándose el término de más de dos meses como suficiente para tal efecto; Sentencias T-362 de 2004, M.P.C.I.V.H., T-148 de 2002, T-133 de 2005 y T-896 de 2006, M.P.M.J.C.E.. y, de otro, un incumplimiento aún inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. Sentencia T-795 de 2001, M.P.M.J.C.E.. Si no se dan las condiciones reunidas en estas hipótesis, aunque no se presuma su afectación, todavía puede considerarse vulnerado el derecho al mínimo vital cuando el actor pruebe así sea sumariamente, que su subsistencia digna se ve conculcada por el incumplimiento. No obstante, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral o pensional, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria, pues la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones. Corte Constitucional, Sentencia SU-995 de 1999, MP: C.G.D., T-1088 de 2000, MP: A.M.C..

   En ese evento, la Corte analiza las circunstancias concretas en cada caso, Ver por ejemplo la sentencia T-043 de 2007, MP: J.C.T.. teniendo en cuenta, por ejemplo, la calidad de la persona que alega la vulneración del mínimo vital, el tiempo durante el cual se ha afectado supuestamente ese derecho, el tipo de pago reclamado y el tiempo que deberá esperar para que sea resuelta la acción ordinaria a través de la cual puede reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales. Sobre las características que debe tener el perjuicio irremediable, ver entre muchas otras, las sentencias T-1316 de 2001, MP (E): R.U.Y., T-225 de 1993, MP: V.N.M..

4. Derecho a la Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez

   La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez está consagrada en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. y ha sido definida como, ''el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, para reclamar - en sustitución de dicha pensión - una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas. Sentencia C-624/03. M.P.R.E.G..''

   Igualmente, la Corte ha precisado que: ''el derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Sobre la imprescriptibilidad de los derechos prestacionales de la seguridad social en pensiones y la posibilidad de reclamarlas en cualquier tiempo ver, entre otras, las Sentencias C-230 de 1998, M.P.H.H.V. y C-624 de 2003, M.P.R.E.G.. Así, la indemnización sustitutiva, sólo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, previa solicitud del interesado, quien puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez''. Sentencia T-972 de 2006, M.P.R.E.G..

En el presente caso se tiene que el accionante es una persona de la tercera edad (tiene 69 años) y presenta múltiples y graves afecciones a su salud, situación que le impide continuar laborando y cotizar el número de semanas que le faltan para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que la única prestación a la que podría acceder es a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Dado que el asunto bajo revisión se refiere al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, la resolución de esta controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral, ya sea mediante el proceso laboral ordinario o mediante la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda. Sin embargo, está Corporación ha manifestado que: ''en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Así, en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales''. Sentencia T-515 A de 2006, M.P.R.E.G..

Adicionalmente, esta S. encuentra que debido a la avanzada edad del actor y su precario estado de salud, las acciones ordinarias no constituyen un mecanismo idóneo para reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, si se tiene en cuenta el largo trámite de estos procesos, por lo que la solución de la controversia podría superar la expectativa de vida del actor. Así las cosas, la Corte encuentra que en el presente caso, la acción de tutela es el único mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los derechos invocados por el actor.

Ahora bien, la entidad accionada sostiene que el actor no tiene la calidad de afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 porque sólo realizó cotizaciones hasta noviembre de 1991, fecha en la que no había entrado a regir la referida Ley. Al respecto es importante precisar que el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, reconoce el tiempo cotizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma. El literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que: ''Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio''. De esta manera, es claro que las entidades encargadas de reconocer las pensiones y prestaciones contempladas en la Ley 100 de 1993, se encuentran en la obligación de tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley.

En sentencia T-972 de 2006, M.P.R.E.G., esta Corporación analizó un problema jurídico similar al presente En este caso el accionante realizó cotizaciones a pensiones hasta el año de 1981. En el año 2003 elevó petición a Cajanal para que le fuera reconocida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, sin embargo, la entidad accionada negó sus solicitud argumentando que no le era aplicable la Ley 100 de 1993, dado que su última cotización se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la norma. La Corte tuteló los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante y ordenó a Cajanal que: ''en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, adelante el trámite pertinente para el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a que tiene derecho el señor L.F.M.P., de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas''. en donde la entidad accionada no le concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al actor, dado que la última cotización fue realizada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad la Corte sostuvo que: (...) El accionante tiene derecho a la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, máxime si se considera que el actor cumplió la edad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez (60 años) en 1998, por lo que sólo en esa época y bajo la vigencia de la Ley en referencia, se cumplieron los presupuestos para que el afiliado al sistema pudiera libremente optar por la indemnización sustitutiva. De tal suerte, el régimen de seguridad social adoptado a través de la Ley 100 de 1993 resulta plenamente aplicable a su situación fáctica. En este orden de ideas y bajo la consideración de que una vez cumplida con la edad pensionable, el actor libremente podía optar por continuar cotizando al sistema o por solicitar la correspondiente indemnización sustitutiva, se tiene que la solicitud realizada por el mismo en el año 2003 debió ser atendida positivamente por la Caja Nacional de Previsión Social, máxime si se considera que los derechos a la seguridad social son imprescriptibles, razón que torna inocuo el argumento según el cual la negativa en el reconocimiento del derecho prestacional pudo atender al hecho de que el accionante cumplió los sesenta años de edad desde 1998, es decir, que la solicitud fue extemporánea''.

En consecuencia, esta S. revocará el fallo de instancia, y en su lugar, concederá la tutela, protegiendo los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del accionante, vulnerados por el Departamento de Cundinamarca al no reconocer el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le asiste al señor L.J.R.R., y por tanto, ordenará al Departamento de Cundinamarca que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a que tiene derecho el señor L.J.R.R., de acuerdo con las semanas de cotización que se encuentren debidamente acreditadas.

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,